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Contencioso-administrativo

Alcance vinculante del requerimiento previo entre Administraciones Públicas

Coordinador: Diego Córdoba Castroverde

Magistrado de la Sala Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

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La LJCA art.44 -EDL 1998/44323- establece que cuando una Administración interponga recurso contencioso-administrativo contra otra, podrá requerirla para que derogue la disposición, anule o revoque el acto, haga cesar o modifique la actuación material o inicie la actividad a que esté obligada.

Frente a la desestimación o falta de respuesta a este requerimiento la Administración podrá interponer recurso contencioso ante los tribunales. La cuestión que se plantea se centra en determinar el carácter vinculante de lo reclamado en dicho requerimiento respecto al posterior ejercicio del recurso ante los tribunales sin incurrir en desviación o dicho de otra forma ¿le vincula lo reclamado previamente respecto de la pretensión que puede ejercitar ante los tribunales? Por ejemplo, si reclama una suma económica, la cantidad previamente reclamada a la otra Administración ¿constituye un límite a la pretensión que pude reclamar ante los tribunales sin que pueda reclamar otra?


Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 15 de julio de 2016.


(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

La LJCA art.44.1 -EDL 1998/44323- dispone: «En los litigios entre Administraciones públicas no cabrá interponer recurso en vía administrativa. No obstante, cuando una Administración interponga recurso contencioso-administrativo contra otra, podrá requerirla previamente para que derogue la disposición, anule o revoque el acto, haga cesar o modifique la actuación material, o inicie la actividad a que esté obligada (...)».

La respuesta a la cuestión planteada pasa por determinar la naturaleza de este requerimiento previo entre Administraciones Públicas, siendo unánime la posición de la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que viene afirmando, sin ambages, que, además de ser potestativo (TS 3ª, sec 3ª, núm 354/16, 19-2-16  -EDJ 2016/10289-), «responde a un mecanismo de acuerdo y entendimiento entre Administraciones, a través del que se busca dar a la Administración requerida la posibilidad de reconsiderar sus decisiones y así procurar una solución que soslaye el conflicto, pero no se trata de un cauce impugnatorio como los recursos administrativos» (TS 3ª, sec 7ª, 4-3-13, rec 5079/11  -EDJ 2013/120961-), o, como dice la sentencia de la misma Sala (sec 5ª) 25-5-09 (rec 4808/05)  -EDJ 2009/112159-, «los requerimientos contemplados en el artículo 44 de la Ley de la Jurisdicción -EDL 1998/44323- no son recursos administrativos ni participan de la naturaleza de estos. Tales requerimientos responden a un mecanismo de acuerdo y entendimiento entre Administraciones Públicas para evitar litigios, en el marco de los principios constitucionales de coordinación y colaboración que han de presidir las relaciones entre dichas Administraciones. A través de ellos se busca dar a la Administración requerida la posibilidad de reconsiderar sus decisiones y así procurar una solución que soslaye el conflicto; pero por su carácter de técnicas de acuerdo y entendimiento no son, insistimos, ni por su naturaleza ni por su tramitación cauces impugnatorios como los recursos administrativos».

Partiendo de tan esencial premisa, parece claro que si estos requerimientos responden a mecanismos de acuerdo y entendimiento entre Administraciones públicas a fin de evitar litigios, no tendrán alcance vinculante respecto de lo que se postule en un ulterior recurso jurisdiccional, en la medida que, precisamente, la finalidad del requerimiento es evitar el litigio y lo que se solicita en el marco del entendimiento, la colaboración y coordinación nunca podrá ser esgrimido como tope o techo de una reclamación jurisdiccional, a efectos de apreciar desviación procesal, cuando lo reclamado en sede jurisdiccional sea superior a lo que se solicitó en ese requerimiento previo.

Y ello porque la esencia de todo intento de acuerdo es la renuncia a parte de la pretensión con el propósito de evitar el conflicto (finalidad del requerimiento), exponiendo las razones por las que se solicita la anulación o modificación del acto o disposición objeto del requerimiento, por lo que, rechazado, expresa o tácitamente, la única vinculación exigible es la que deriva de la necesidad de respetar el plazo para la interposición del recurso -dos meses desde la fecha de la denegación expresa o desde su denegación tácita (un mes desde su recepción, si el requerido no contestara, LJCA art.44.3 -EDL 1998/44323-)- so pena de incurrir en extemporaneidad como causa de inadmisibilidad del recurso jurisdiccional (LJCA art.69.e)) .

En definitiva, el requerimiento, cuando se efectúa, no tiene otra virtualidad que la de interrumpir el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción (tres meses, cuando menos, desde la notificación del acto o disposición, cuya anulación o modificación se requiere, art.44.1.3  -EDL 1998/44323-).

La respuesta al asunto que se somete a nuestra consideración ha de partir necesariamente de un presupuesto esencial, a saber, que tal y como de forma expresa dispone la LJCA art.44.1 -EDL 1998/44323- , en los litigios entre Administraciones públicas no cabe interponer recurso en vía administrativa.

El Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 19-2-16, rec 3685/13  -EDJ 2016/10289-, 30-12-14, rec 1429/12  -EDJ 2014/244804- y 20-6-13, rec 2815/11  -EDJ 2013/127536-, ha venido sosteniendo que la falta de respuesta al requerimiento potestativo interadministrativo no es equiparable a la figura jurídica del silencio administrativo en los recursos administrativos, en atención a la distinta naturaleza jurídica de una y otra figura jurídica.

Teniendo en cuenta tanto la consideración anteriormente expuesta como aquella otra según la cual el objeto de la impugnación jurisdiccional en los supuestos de la LJCA art.44.1 -EDL 1998/44323- no es la falta de respuesta o el rechazo al requerimiento sino la disposición, acto, actuación o inactividad de una Administración pública que otra Administración considera no ajustada a Derecho, podemos considerar que el requerimiento entre Administraciones no tiene carácter vinculante a los efectos de delimitar el contenido de la pretensión a ejercitar en el ulterior recurso contencioso-administrativo. A lo que debemos añadir, además, que tiene un claro carácter potestativo, tal y como se desprende del empleo del término "podrá" contenido en el precepto legal en cuestión, de modo que al no erigirse en un presupuesto o requisito procesal para acceder a la vía jurisdiccional, debe negarse su carácter vinculante.

Si lo que delimita el objeto del recurso es la actuación administrativa impugnada a que se refiere la LJCA art.25  -EDL 1998/44323- y no el rechazo o falta de respuesta al requerimiento, las pretensiones a deducir en la demanda serán cualesquiera considere pertinentes la Administración recurrente en defensa de sus derechos e intereses legítimos, con independencia de lo que hubiese pedido en el requerimiento previo interadministrativo, sin incurrir por ello en desviación procesal alguna. Una tesis interpretativa contraria a la que aquí se sostiene y que apreció desviación procesal es la sostenida en la sentencia de 7-4-14 (rec 1133/12) del TSJ de Andalucía (Sala de Granada)  -EDJ 2014/112097- al afirmar que (...) «el contenido del escrito de requerimiento delimitará, como no podía ser de otro modo, la pretensión anulatoria del mismo a los efectos de un posterior recurso en vía jurisdiccional, quedando perfectamente identificado el acto recurrido.». Mientras que la posición contraria se contiene en la sentencia de 14 de octubre de 2015 del TSJ de Madrid (Sección 8ª) que añade otro argumento, a saber, el no poder hacer de peor condición a la Administración que acude a la vía del requerimiento potestativo frente a la que interpone directamente el recurso contencioso-administrativo.

La doctrina jurisprudencial es clara al abordar la naturaleza jurídica del requerimiento, tal y como se expone en la reciente STS 19-2-16 -EDJ 2016/10289-, afirmando lo siguiente: «La sentencia de esta Sala de 25 de mayo de 2009 (recurso 4808/2005)  EDJ 2009/112159, señalaba al respecto que "(...) los requerimientos contemplados en el artículo 44 de la Ley de la Jurisdicción -EDL 1998/44323- no son recursos administrativos, ni participan de la naturaleza de estos. Tales requerimientos responden a un mecanismo de acuerdo y entendimiento entre Administraciones Públicas para evitar litigios, en el marco de los principios constitucionales de coordinación y colaboración que ha de presidir las relaciones entre dichas Administraciones. A través de ellos se busca dar a la Administración requerida la posibilidad de reconsiderar sus decisiones y así procurar una solución que soslaye el conflicto; pero por su carácter de técnicas de acuerdo y entendimiento no son, insistimos, ni por su naturaleza ni por su tramitación cauces impugnatorios como los recursos administrativos». La naturaleza transaccional del requerimiento de la LJCA art.44.1 impide, asimismo, considerar que la Administración requirente quede vinculada por el contenido de aquél en relación con las pretensiones a deducir al interponer recurso contencioso-administrativo una vez que el requerimiento ha sido previamente rechazado.

Según jurisprudencia reiterada, los requerimientos contemplados en el artículo 44 de la Ley de la Jurisdicción -EDL 1998/44323- no son recursos administrativos ni participan de la naturaleza de estos. Como señala la sentencia de la Sala Tercera del TS 25-5-09, rec 4808/05) -EDJ 2009/112159- el expediente contemplado en aquel precepto tiene la clara finalidad de «dar a la Administración requerida la posibilidad de reconsiderar sus decisiones y así procurar una solución que soslaye el conflicto», bien entendido que, por su carácter de técnicas de acuerdo y entendimiento, «no son, ni por su naturaleza ni por su tramitación cauces impugnatorios como los recursos administrativos».

El problema que el caso suscita es especialmente relevante, pues se refiere a la vinculación del contenido del requerimiento con la pretensión que la Administración requirente ejercitará, en su caso, en sede jurisdiccional. Se trata de determinar, en definitiva, si el recurso contencioso-administrativo que puede interponerse frente al rechazo del requerimiento (expreso o tácito) deberá respetar íntegramente el contenido de lo que se interesó en vía preliminar (incurriendo de no actuar así en desviación procesal) o si, por el contrario, cabe que en sede judicial se altere o modifique el contenido del requerimiento previo.

En mi opinión, la respuesta debe ser negativa, pues la propia naturaleza del requerimiento hace que éste se configure, además de como un expediente encaminado a evitar el proceso, como una auténtica diligencia preprocesal o prejurisdiccional que necesariamente ha de condicionar el contenido de la relación jurídico-procesal que se constituya en el futuro si es que, finalmente, el rechazo (expreso o presunto) del requerimiento lleva a la Administración requirente a acudir al proceso.

Y es que, en efecto, las reglas del juego, valga la expresión, han sido ya determinadas por el propio órgano que, libremente, ha decidido acudir a la LJCA art.44 -EDL 1998/44323-, precepto que es muy claro en punto a qué conductas pueden ser exigidas del requerido (derogar una disposición general o reglamento, anular o revocar un acto administrativo, cesar o modificar una actuación material o iniciar una actividad a que esté obligada) y respecto de cómo pueden exigirse (mediante un escrito en el que se contengan los razonamientos fácticos y jurídicos y en el que se concrete la disposición, acto, actuación o inactividad de la Administración que se interese).

El órgano requerido puede responder de tres maneras: desestimando, estimando íntegramente o estimando parcialmente el requerimiento; y puede también no contestar al mismo, en cuyo caso la ley considera que rechaza in toto el contenido del requerimiento.

Esta contestación -expresa o presunta- constituye la actuación administrativa susceptible de impugnación y acota, por tanto, la pretensión que el órgano requirente puede ejercitar en el proceso jurisdiccional que inicie, si a su derecho conviene, frente a tal actuación.

Considerar que cabría apartarse en sede judicial del contenido del requerimiento previo supondría, a mi juicio, no solo desconocer la naturaleza misma del requerimiento (como auténtica diligencia preliminar), sino ignorar la aplicación al caso de la desviación procesal que se produce, según jurisprudencia constante, cuando el actor plantea en sede judicial pretensiones que no adujo en vía administrativa.

No es este el momento de acotar esta compleja figura (la desviación procesal) pero sí de recordar la diferencia entre pretensiones y motivos de invalidez que amparan esas pretensiones. En el supuesto que analizamos, la Administración que decide ir al proceso frente al rechazo -expreso o presunto, total o parcial- del requerimiento solo puede interesar del juez administrativo un pronunciamiento sobre aquello que solicitó antes de interponer el recurso jurisdiccional (esto es, sobre la procedencia de derogar una disposición general o reglamento, de anular o revocar un acto administrativo, de cesar o modificar una actuación material o de iniciar una actividad a la que la requerida estaba obligada).

El contenido del requerimiento se constituye, pues, como límite infranqueable de la pretensión actora en el recurso jurisdiccional que se deduzca frente al rechazo del requerimiento, en el bien entendido que la Administración demandante podrá aducir motivos no alegados en sede administrativa que justifiquen la ilegalidad de ese rechazo; pero lo que no podrá hacer es alterar el objeto litigioso incorporando al proceso cuestiones nuevas, desvinculadas de aquello que solicitó en vía administrativa.

A mi juicio la premisa de la que ha de partirse es que, como ocurría en el caso de los requerimientos de las administraciones locales a las estatales o autonómicas (LBRL art. 65 -EDL 1985/8184-  s) el recurso es potestativo, «podrá». En consecuencia. Lo normal será que si se utiliza este requerimiento de anulación, la respuesta o el silencio administrativo, que se regiría por lo dispuesto en la L 30/1992 -EDL 1992/17271-, de carácter negativo al tratarse de un recurso de anulación, habría transcurrido el plazo normal de dos meses para interponer el recurso contencioso-administrativo, en el caso de que el acto recurrido fuera expreso, , de donde se deduce que , al no poder utilizarse ya éste, la petición de anulación ejercitada para que derogue la disposición, anule o revoque el acto, haga cesar o modifique la actuación material o inicie la actividad a que esté obligada vincula al posterior recurso jurisdiccional que no puede separarse de aquella reclamación. En cualquier caso entiendo que de no haber optado la Administración por interponer el recurso jurisdiccional de forma directa, sin requerimiento previo, la interposición de éste impide el ejercicio del recurso contencioso-administrativo antes de que el requerimiento sea resuelto o se entienda desestimado. La conclusión sería la misma, el contenido del requerimiento impide desviarse en vía jurisdiccional de la pretensión ejercitada en vía administrativa.

Como alerta la exposición de motivos de la LRJPAC -EDL 1992/17271- , la coexistencia de una pluralidad de administraciones proyectando su actividad sobre un mismo espacio subjetivo y geográfico reclama un acercamiento eficaz de los servicios administrativos a los ciudadanos, de modo que la cooperación entre ellas resulta un principio activo, no sólo deseable, sino indispensable a su funcionamiento, que no duda en calificar como un deber general, sobre el que, junto con la coordinación, pivotan buena parte de los principios que rigen las relaciones entre las Administraciones Públicas (LRJPAC art.4).

Por tanto, aunque pudiera parecer radical esta afirmación, los conflictos jurídicos entre Administraciones Públicas deberían ser vistos como una patología en un Estado de Derecho.

Sin embargo, en ocasiones semejante premisa se desconoce o, incluso, existe renuencia a su aceptación, pese a que fuera de supuestos muy puntuales en los que resultan perceptibles ciertos derechos subjetivos de la Administración (un leading case es la gestión y explotación de sus bienes patrimoniales), la etimología del término «Administración» nos sitúa bajo la idea de servicio («ad/ministrare») o de gestión («ad/manus/trahere»), lo que permite afirmar que la Administración está para servir con objetividad los intereses generales (Const art.103.1  -EDL 1978/3879-) y no sus propios intereses, fundamentalmente porque -con todos los matices que se quiera- no deberían reconocerse como tales.

Por tanto, esa Administración en la que nuestra Constitución  -EDL 1978/3879- personifica la garantía de la legalidad, salvo muy contadas excepciones, no debería tener apetencias, intereses o derechos propios.

Sin duda, el control judicial de la Administración (Const art.106.2  -EDL 1978/3879-) constituye un presupuesto de todo orden constitucional democrático, pero no es menos cierto que, a su lado, la responsabilidad de la Administración, en el sentido de self-restraint, debería fomentar unas nuevas formas de gobernanza que reclama una sociedad madura como la nuestra. Desgraciadamente no siempre ocurre así.

La Sección I del Capítulo I del Título IV de la LJCA -EDL 1998/44323- se refiere bajo el epígrafe de diligencias preliminares a la declaración de lesividad (art.43) y al requerimiento entre Administraciones Públicas (art.44).

Llama la atención que existan también otras actuaciones que podrían considerarse también como preliminares y que no se encuentran disciplinadas como tales ni sistemáticamente ni desde la perspectiva conceptual, como ocurre con la reclamación para la realización de una prestación o para la ejecución de actos (LJCA art.29  -EDL 1998/44323-) o con la reclamación para la ejecución de un acto firme (LJCA art.30), actividades también anteriores al proceso.

La LJCA art.44 -EDL 1998/44323-, al impedir acudir a los recursos administrativos en los conflictos entre Administraciones públicas (el precepto se refiere con, a mi juicio, falta de propiedad a los litigios entre Administraciones públicas) habilita al mismo tiempo a una Administración a requerir a otra previamente para que derogue la disposición, anule o revoque un acto, haga cesar o modifique una actuación material, o inicie la actividad a que esté obligada.

En el caso de la lesividad se persigue abrir un futuro proceso, a diferencia de lo que ocurre con el previo requerimiento entre administraciones que, más bien, tiende a evitarlo, al conferir una última oportunidad a la Administración Pública (hablo en singular, tomando el sentido de la Const art.103  -EDL 1978/3879-) para actuar conforme a los principios de coordinación, cooperación y responsabilidad a los que aludía anteriormente.

Como recuerda la STS 8-3-16 –EDJ 2016/21527- ese requerimiento tiene carácter potestativo. Ninguna duda ofrece esta aseveración a la luz del término «podrá» consignado en la LJCA art.44.1 -EDL 1998/44323- y desde el momento que la LJCA art.46.6 distingue a efectos del plazo de interposición del recurso en los procesos contencioso-administrativos entre Administraciones Públicas, aquellos en los que hubo un requerimiento de aquellos no precedidos por ese requerimiento.

Conviene significar que el requerimiento de la LJCA art.44 -EDL 1998/44323- supone una neutralización de las potestades de autotutela de las Administraciones Públicas, por lo que su ámbito de aplicación -y, por tanto, la propia exceptuación de los recursos administrativos- opera cuando la Administración actúa ejerciendo verdaderas potestades públicas pero no cuando lo haga desprovista de imperium, es decir, como un particular.

La STS 20-10-06, rec 55/05 -EDJ 2006/288788- así lo explicita:

«(...) La Sección entiende, de acuerdo con la tesis del Abogado del Estado recurrido, que efectivamente el artículo 44 -EDL 1998/44323- no se aplica cuando se trata de resolver o solventar una disparidad de criterios entre Administraciones Publicas y una de ellas actúa en la relación jurídico-administrativa entablada como un particular y no como un poder público. Hay que aplicar entonces la legislación reguladora de la actividad como afirma el defensor de la Administración, y procede la interposición de recurso en vía administrativa si esa legislación lo ha previsto.

La plena aplicación del artículo 44 de la Ley Jurisdiccional -EDL 1998/44323- se produce solo cuando ambas Administraciones Públicas estén actuando como poder. No es ocioso precisar que ésta y no otra es nuestra declaración, puesto que el Ayuntamiento o su representación letrada parecen haber entendido que solo se aplica el artículo 44 cuando la divergencia se refiere a cuál de las Administraciones es la competente. Aunque sin duda entonces procede la aplicación del tan repetido artículo, no debe dársele cumplimiento solo en tales casos, sino además en todos aquellos otros en que ambas Administraciones actúan como poder y por tanto han dictado o pueden dictar actos administrativos.»

Pues bien, a la vista de lo expuesto creo que hay argumentos suficientes para considerar que la Administración no puede ver condicionado o constreñido el éxito de su impugnación judicial a la extensión o amplitud de los términos en que se haya formulado el requerimiento de la LJCA art.44. -EDL 1998/44323-.

En efecto, el carácter facultativo del mismo así parece evidenciarlo.

Ahora bien, no es menos cierto que la LJCA art.44  -EDL 1998/44323- puede ofrecer un resquicio a la «picaresca» pues, desde el momento en que desplaza el cómputo del plazo de impugnación de 2 meses previsto con carácter general en la LJCA art.46 (de acuerdo con el apartado quinto del precepto, se contará desde el día siguiente a aquel en que se reciba la comunicación del acuerdo expreso o se entienda presuntamente rechazado el requerimiento), eventualmente, la Administración podría acudir a este mecanismo para intentar «ganar» un mes, que es el plazo que la LJCA art.44.3 establece para contestar expresamente al requerimiento.

Sin embargo, semejante actuar no es habitual en la práctica y, además, resultaría contrario a la lealtad institucional a la que están obligadas todas las Administraciones.

En consecuencia, además de su carácter facultativo, teniendo en consideración su finalidad de evitar el proceso -y no la de su preparación o delimitación- ese requerimiento debería concebirse como una oportunidad para el diálogo interadministrativo, un expediente para propiciar, en suma, la coordinación, la cooperación y, por ende, la eficacia de la Administración pero no como un cauce para limitar los efectos de un proceso que, como el contencioso, se somete al principio de plena jurisdicción.

Resulta obligado, con carácter previo, individualizar la naturaleza del citado requerimiento, según resulta de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En concreto, interesa destacar, por una parte, que los requerimientos de la LJCA art.44 -EDL 1998/44323- «responden a un mecanismo de acuerdo y entendimiento entre Administraciones Públicas para evitar litigios, en el marco de los principios constitucionales de coordinación y colaboración que ha de presidir las relaciones entre dichas Administraciones. A través de ellos se busca dar a la Administración requerida la posibilidad de reconsiderar sus decisiones y así procurar una solución que soslaye el conflicto» (por ejemplo, lo ha declarado así el TS 19-2-16, rec 3685/13  -EDJ 2016/10289-). Y, por otra parte, que «la impugnación jurisdiccional en los casos de requerimiento interadministrativo no tiene por objeto el rechazo del requerimiento, sino el inicial acto administrativo que otra Administración, distinta de la autora del acto, considere incurso en una posible infracción jurídica, y que dicho requerimiento es un mecanismo distinto al recurso administrativo» (ibíd.).

Podría plantearse, a partir de esta última declaración, si la desviación procesal debe plantearse no en relación al requerimiento en sí, sino al "inicial acto administrativo". En todo caso, el requerimiento fija claramente la posición de la Administración que lo formula, por lo que es también un mecanismo idóneo para garantizar la coherencia entre la inicial actividad administrativa y su posterior control judicial.

En este contexto, la cuestión planteada conecta, en mi opinión, con la más general relativa al carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Es sabido, a este respecto, que el Tribunal Constitucional ha censurado lo que califica de «concepción extremadamente rígida y alejada de la que se deduce de la propia Ley» (TCo 60/01, de 5 de julio de 2001, FJ 5  -EDJ 2001/1370-). Y, desde la perspectiva constitucional, ha defendido que tal carácter revisor debe circunscribirse a «la necesidad de la existencia de una actuación administrativa en relación a la cual se deducen las pretensiones procesales para un enjuiciamiento pleno por parte de los órganos judiciales de la actuación administrativa, eso sí, dentro de lo aducido por las partes (...), las cuales podrán alegar cuantos motivos procedan, aun cuando no se hayan expuesto ante la Administración» (TCo 180/05, de 4 de julio de 2005, FJ 4  -EDJ 2005/118916-). Junto a lo anterior, debe destacarse también que el propio Tribunal Constitucional enjuicia normalmente la cuestión del carácter revisor en el ámbito del derecho de acceso a la jurisdicción, lo que supone la aplicación del principio pro actione y el rechazo de «interpretaciones y aplicaciones de los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso (que) eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida» (por ejemplo, en TCo 25/10, de 27 de abril de 2010, FJ 3  -EDJ 2010/61764-).

Descendiendo al caso planteado, procede dilucidar si, en el caso del requerimiento potestativo de la LJCA art.44  -EDL 1998/44323-, existe también una vinculación tan absoluta a lo pedido a través del mismo que no quepa luego modificación alguna de su objeto en sede jurisdiccional.

Como suele ocurrir, es tan exuberante la variedad del casuismo que cualquier planteamiento con pretensión de generalidad puede estar llamado al fracaso.

No obstante, a riesgo de lo anterior, considero que el equilibrio entre posiciones rígidas en uno u otro sentido se encuentra en el concepto de «identidad sustancial» al que, en ocasiones, recurre el Tribunal Supremo para delimitar los casos de desviación procesal. Así, por ejemplo, en la sentencia 25-3-11, rec 1995/07  -EDJ 2011/26007-, en la que se afirma que: «si bien es cierto que la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa -EDL 1998/44323- admite expresamente que, como sustento de las pretensiones de las partes, en los escritos de demanda y de contestación "(...) podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración" (artículo 56.1), ello no autoriza a que la parte actora formule en su demanda una pretensión sustancialmente distinta a la planteó en su día ante la Administración».

De tal modo que deberá ponderarse si existe o no dicha identidad sustancial, teniendo en cuenta además la doctrina constitucional anteriormente aludida en relación al acceso a la jurisdicción. Es decir, procederá considerar en cada caso, a los efectos de apreciar la posible concurrencia de desviación procesal, si está o no justificada la modificación introducida en el proceso en relación a lo peticionado en el requerimiento potestativo. Y es que, como admite el Tribunal Supremo, el rigor con que tradicionalmente ha venido entendiéndose el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa se va modulando de forma progresiva. De tal modo que se niega que exista desviación procesal, por ejemplo, «si se reclama en la demanda el pago de los intereses de demora o, como es el caso también, precisamente, de la indemnización por responsabilidad derivada de daños causados por un acto cuya nulidad se solicita en la misma demanda, aun cuando no se hubiere formulado petición previa en tal sentido en vía administrativa», como admite la sentencia del TS 30-10-14, rec 663/12 -EDJ 2014/197532-.

Puede criticarse a esta regla de la identidad sustancial que mantiene el debate en una zona de incertidumbre. Sin embargo, dada la tensión subsistente todavía hoy entre las posiciones "rígidamente formalista" y "flexible" sobre el carácter revisor de la jurisdicción, tal y como las denomina el TCo -por ejemplo, en la STCo 133/05, de 23 de mayo de 2005, FJ 6  -EDJ 2005/71065-, no parece que por el momento pueda llegarse a una respuesta más nítida.

Como principios básicos que presiden las relaciones entre las distintas Administraciones Públicas pueden destacarse los de colaboración, cooperación y lealtad institucional. Así lo recoge expresamente la Const art103.1 y se desarrolla en diversas leyes (por ejemplo, art. 3 y 4 L 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -EDL 1992/17271-, y en el mismo sentido art.3.1, e) y k) de la nueva L 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -EDL 2015/167833-; como también el art.55 de la L 7/1985, de 2 de abril -EDL 1985/8184-, Reguladora de las Bases del Régimen Local, o art.3 L 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado -EDL 1997/22953-.

Una de las aplicaciones de este principio lo encontramos en la LRJCA art.44  EDL 1998/44323, donde se articula un mecanismo para facilitar la resolución de conflictos entre Administraciones y evitar la vía judicial.

Este artículo prevé que en los litigios entre Administraciones públicas no será posible interponer un recurso en vía administrativa pero sí se podrá requerir previamente a la otra Administración para que derogue la disposición, anule o revoque el acto, haga cesar o modifique la actuación material, o inicie la actividad a que esté obligada. El citado artículo establece los requisitos de forma que han de acompañar al requerimiento para que produzca efectos.

Es importante subrayar que, en cualquier caso, la actividad administrativa impugnable no será tanto la contestación que la Administración requerida haga a este requerimiento, sino más bien la pretensión inicial que justifica aquel, pues la finalidad de esta previsión del art. 44  -EDL 1998/44323- no es otra que, en palabras del Tribunal Supremo (TS 2-4-13, rec 5720/11) -EDJ 2013/55406- «dar a la Administración la oportunidad de resolver el conflicto y de evitar la intervención judicial. En caso contrario, lo que se impugna sin más trámites es, directamente, la inactividad o actuación material correspondiente, cuyas circunstancias delimitan el objeto material del proceso».

Precisamente por ello, si los actos administrativos que provocan el requerimiento no son susceptibles de ser fiscalizados por los Tribunales contencioso-administrativos, tampoco tendrá acceso a la Jurisdicción la contestación -expresa o tácita- que la Administración haya podido dar a tal requerimiento (TS 10-5-16, rec 383/2013) -EDJ 2016/59352-.

Por tanto, el objeto del proceso viene determinado por el acto o disposición, actuación o inactividad original que provoca el requerimiento y no por el contenido de éste, de modo que la vinculación habrá que analizarla desde esta perspectiva y la posible desviación procesal de lo reclamado en vía judicial habrá de compararse con éstos y no con el requerimiento mismo. Si nos detenemos en la literalidad del art. 44  -EDL 1998/44323- observamos cómo en éste se recoge una facultad de la Administración -«podrá requerirla previamente»- y no un presupuesto de acceso a la Jurisdicción, con lo que el uso de esta facultad, cuya finalidad es precisamente facilitar una solución amistosa del litigio entre Administraciones, no puede tornarse en perjudicial para los intereses de quien la ejercita.

La desviación procesal consiste en la divergencia entre lo reclamado en vía administrativa y lo pretendido en sede judicial, de modo que el recurrente deberá delimitar correctamente el objeto de su recurso en relación con la actuación administrativa que se impugna, no pudiendo solicitarse algo distinto de lo reclamado en vía administrativa. Nuestra Jurisdicción no deja de ser una jurisdicción eminentemente revisora en el sentido de que parte de una actuación administrativa previa de la que no se puede separar.

En caso de que el requerimiento efectuado se haya separado de la petición inicial a la Administración será esta petición inicial y no aquel requerimiento el determinante para delimitar el objeto del proceso, dado el carácter potestativo de dicho requerimiento. Si la Administración hubiera optado por acudir directamente a la vía judicial en lugar de hacer uso de lo previsto en la LJCA art.44 -EDL 1998/44323- es evidente que el objeto del recurso habría de ajustarse a la actuación impugnada, razón por la cual debe entenderse que el contenido de este requerimiento no afectará al acto administrativo impugnado ni a la posterior impugnación en vía contencioso-administrativa.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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