Ricos matices adornan el planteamiento formulado en torno a la interdicción de la u0022reformatio in peiusu0022, circunstancia que reclama enfatizar determinados aspectos del caso en la medida en que se atisban esenciales para desbrozar el camino hacia la solución.
De entrada, y a los efectos de sintetizar la esencia de la institución que nos ocupa cabe significar que la u0022reformatio in peiusu0022 se perpetra al empeorar la situación jurídica del recurrente derivada de la resolución que se impugna, en virtud exclusiva de su propio recurso, de manera que si hubiera optado por consentirla y dejarla firme en lugar de recurrirla las consecuencias para él serían menos gravosas. La u0022reformatio in peiusu0022 adquiere una dimensión constitucional, sobre la base del art. 24 CE -EDL 1978/3879-, pues, de admitirse que los órganos judiciales pudieran modificar de oficio, en perjuicio del recurrente, la resolución por él impugnada, se introduciría un elemento disuasorio para el ejercicio del derecho a los recursos legalmente establecidos en la Ley incompatible con la tutela judicial efectiva que vienen obligados a prestar los órganos judiciales (entre las últimas, SSTC 204/2007 -EDJ 2007/174427 y 141/2008 -EDJ 2008/196484-).
Si el art. 902 LECrim -EDL 1882/1 circunscribe la u0022reformatio in peiusu0022 estrictamente al orden penal, la proyección de su eficacia en el ámbito contencioso administrativo vendrá dada por el art. 465,4 LEC -EDL 2000/77463-, de aplicación supletoria: u0022(...) La sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apeladou0022. Del principio de prohibición de u0022reformatio in peiusu0022 se desprende, que el peor de los resultados de un recurso para la parte recurrente ha de ser el de su desestimación y la confirmación pura y simplemente de la resolución impugnada.
Pues bien, desde una perspectiva objetiva parecería que en el caso que nos ocupa habría que afirmar, en principio, la existencia de u0022reformatio in peiusu0022, dado que el recurrente que obtuvo la estimación parcial de su pretensión, tras acudir a la vía de casación ‑denunciando que había sido vulnerado su derecho fundamental a la no indefensión‑ se encuentra con otra sentencia dictada por el mismo órgano jurisdiccional (así debe entenderse el planteamiento) que, a diferencia de la anulada en casación, no le satisface lo más mínimo, puesto que contiene un pronunciamiento de prescripción: obviamente, pasar de una estimación parcial a una íntegra desestimación supone, de manera abstracta o, si se prefiere, objetiva, andar el camino de la u0022reformatio in peiusu0022.
La STC 87/2006, de 27 marzo 2006 -EDJ 2006/42712-, muestra un ejemplo en cierta medida relacionado con cuánto se acaba de exponer, aunque el asunto se refiera al ámbito de la jurisdicción social. Un juzgado de lo social reconoció una pensión de orfandad y una indemnización a tanto alzado incrementada en la parte correspondiente a la viuda. Interpuesto recurso de suplicación, el TSJ declara de oficio la nulidad de la sentencia del Juzgado de lo Social por insuficiencia de hechos probados, ordenando devolver las actuaciones al Juzgado para que dicte nueva sentencia complementando el relato fáctico. Sin embargo, el Juzgado dicta nueva sentencia cuyo fallo coincide en parte con la primeramente dictada, pero no así en lo relativo a la indemnización a tanto alzado (ya que, entre tanto, se había unificado la doctrina jurisprudencial en sentido contrario por el TS): a todas luces, la primera sentencia del Juzgado de lo social fue sustituida por otra sentencia más perjudicial para la única parte que la recurrió, razón por la cual la STC 87/2006 otorga el amparo.
Sin perder de vista este antecedente constitucional conviene ya puntualizar determinados aspectos que derivan del planteamiento objeto de análisis.
En primer término, en el caso que nos ocupa, al igual que aconteció en el subyacente a la STC 87/2006 -EDJ 2006/42712-, el recurrente acudió en casación con la finalidad de obtener la nulidad de una sentencia que parcialmente le beneficiaba, por lo que el pronunciamiento anulatorio para que se practique una determinada prueba en instancia, en modo alguno excede de su pretensión.
Soy consciente de que la retroacción de actuaciones en determinadas circunstancias puede precisamente vulnerar (o cuando menos retrasar) la dispensa de la tutela judicial efectiva [muy ilustrativas, en este sentido las reflexiones de Fernández Rodríguez TR (Los vicios de orden público y la teoría de las nulidades Derecho Administrativo, Revista de Administración Pública, núm. 58, 1969) para quien el uso de la técnica de la retroacción de actuaciones entraña el sentido de una condena que, en realidad, perjudica al recurrente]. Sin embargo, si es el propio recurrente quien opta por solicitar la nulidad y la retroacción de actuaciones, ningún reproche cabe hacer a la sentencia que así lo declare, toda vez que el pronunciamiento se mantendrá dentro del u0022petitumu0022 esgrimido. Evidentemente, si lo que se esgrime en casación contra la sentencia de instancia es indefensión por no haberse practicado una prueba, resulta francamente difícil creer que el recurrente pretenda que dicha prueba se practique en sede casacional, por lo que, a la postre, aunque sea implícitamente, estaría reclamando la repetición del enjuiciamiento con la prueba anteriormente omitida. En otras palabras, y como diría un castizo sarna con gusto no pica.
En segundo lugar, es criticable que en estos casos se acuda sin mayores distinciones a la u0022reformatio in peiusu0022, toda vez que la misma parece operar en un escenario distinto, esto es, aquel que tiene en consideración la existencia de un órgano u0022a quou0022 y la de un órgano u0022ad quemu0022, de manera tal que sea exclusivamente éste último sobre el que puede recaer la infracción del principio. En el caso que nos ocupa no hay esta diferenciación, toda vez que la censura por el empeoramiento se proyecta sobre el mismo órgano judicial de instancia (insistimos, en modo alguno sobre el tribunal superior que anula y decreta la retroacción de actuaciones, en sintonía con lo peticionado por la parte recurrente).
En tercer lugar, no cabe olvidar que la reforma peyorativa sólo adquiere relevancia constitucional en tanto se manifiesta como forma de incongruencia determinante de una situación de indefensión (entre otras, SSTC 15/1987, de 11 febrero -EDJ 1987/15 y 241/2000, de 16 octubre -EDJ 2000/31686-). En tal sentido, no cualquier empeoramiento de la situación inicial del recurrente es contrario al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24,1 CE -EDL 1978/3879-, sino sólo aquél que resulte del propio recurso del recurrente, sin mediación de pretensión impugnatoria de la otra parte y con excepción del daño que derive u0022de la aplicación de normas de orden público, cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partesu0022 (SSTC 15/1987, de 11 febrero, 40/1990, de 12 marzo -EDJ 1990/2774-, 153/1990, de 15 octubre -EDJ 1990/9349 y 241/2000, de 16 octubre -EDJ 2000/31686-).
Llegados a este punto no está de más precisar que si bien la prescripción ‑sin perjuicio de las especialidades propias del derecho tributario (arts. 67 LGT de 1963 -EDL 1963/94 y 69,2 LGT de 2003 -EDL 2003/149899 y, entre otras, SSTS de 16 abril 2007 -EDJ 2007/32842 y 7 de abril de 2008 -EDJ 2008/48963-)‑ no puede ser objeto de apreciación de oficio (se dice que no entra dentro del ámbito del u0022iura novit curiau0022), lo cierto es que encierra un fuerte componente de orden público, por lo que su apreciación, en mi opinión, deviene necesaria de estimarse su concurrencia. Obviamente, ello no implica que deba apreciarse sin contar con la opinión de las partes al respecto pues, como es sabido, la norma procesal contenciosa contempla el trámite de formular u0022tesisu0022 (u0022exu0022 arts. 33 y 65 LRJCA -EDL 1998/44323-), cauce éste adecuado para poner de manifiesto la existencia de una prescripción.
A efectos meramente hermenéuticos, ha de tenerse presente que la prohibición de u0022reformatio in peiusu0022 ante el juez comunitario está limitada por su obligación de examinar de oficio los motivos de orden público, de modo que un motivo de legalidad interna sólo puede ser examinado por el juez comunitario a instancia de la parte recurrente mientras que un motivo de orden público podrá analizarse de oficio por eljuez, motivos que, por cierto, como anotó el Abogado General Ruiz-Jarabo se reservan «a las cuestiones que, por su trascendencia para el interés general, no están a disposición de las partes ni del órgano jurisdiccional y deben ser examinadas, como un prius, aun cuando no hayan sido sometidas a debate» (Conclusiones de 11 de febrero de 2003, en el asunto Buzzi Unicem/Comisión, que precedieron a la sentencia de 7 de enero de 2004, Aalborg Portland y otros/Comisión, C‑204/00P, C‑205/00P, C‑211/00P, C‑213/00P, C‑217/00P y C‑219/00P -EDJ 2004/22-, Rec. p.I‑123, Rec. p.I‑267).
Por tanto, pese a ser consciente de que a partir de la jurisprudencia constitucional cabría mantener en el caso sometido a análisis la existencia de una u0022reformatio in peiusu0022 si en el segundo proceso se proclamara la prescripción, considero, sin embargo, que conforme a lo explicado abundan más los argumentos para hacer prevalecer la tesis contraria.
Recapitulando, y ya para finalizar, a veces es útil acudir al reverso del planteamiento y preguntarse lo siguiente. ¿Acaso el juez que observa en el segundo proceso la existencia de prescripción debe actuar como si no se hubiera dado cuenta, en aras de no incurrir en u0022reformatio in peiusu0022? El escrupuloso respeto a la legalidad parece aconsejar su apreciación siempre y cuando se colme, cuanto menos, la garantía de la audiencia de las partes.
