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Ampliación de los recursos contencioso-administrativos contra la resolución expresa sobrevenida

Coordinador: Diego Córdoba Castroverde

Magistrado de la Sala Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

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Con frecuencia la Administración no dicta una resolución expresa que ponga fin al procedimiento administrativo, o no resuelve dentro del plazo los recursos de reposición o de alzada interpuestos contra la resolución inicial.

El particular puede acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa impugnando la desestimación presunta lo cual nos lleva a plantearnos los siguientes problemas:

a) Si ha de considerarse prematuro el recurso contencioso interpuesto contra la desestimación presunta antes de que hubiera transcurrido el plazo que tiene la Administración para resolver el procedimiento o el recurso de reposición o un recurso de alzada.

b) Si después de interpuesto el recurso contra la desestimación presunta se dicta una resolución expresa, cabe preguntarse si el recurrente está obligado a ampliar el recurso contra esta última resolución.

c) ¿Qué ocurre si ante la constancia de una resolución expresa en el expediente administrativo el recurrente afirma no querer ampliar el recurso contra esta segunda resolución?


Este foro ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 15 de octubre de 2017.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

«No por mucho madrugar amanece más temprano». La sabiduría popular concentrada en este conocido refrán aconseja no adoptar decisiones precipitadas.

El planteamiento descrito, de acentuado carácter procesal, sugiere la posibilidad de que el administrado impetre la tutela judicial efectiva sin esperar a la respuesta de la Administración.

En el supuesto de que se interponga recurso contencioso administrativo pese a no haber transcurrido el plazo máximo que tiene la Administración para resolver y notificar la resolución que pone fin al procedimiento (de conformidad con el art.21.2 L 39/2015, de 1 octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -EDL 2015/166690-), debido, por ejemplo, a un error de cálculo sobre el tiempo transcurrido desde que se presentó la correspondiente solicitud del interesado, podría pensarse (podría pensarse precipitadamente) que, en la medida que ni siquiera ha llegado a formarse la ficción legal en que consiste el silencio administrativo, el recurso jurisdiccional sería inadmisible precisamente por prematuro, ante la falta de actividad administrativa impugnable.

Por otro lado, si el interesado interpone un recurso de alzada y antes de que transcurran los tres meses previstos en el art.122.2 L 39/2015 -EDL 2015/166690-, presenta recurso contencioso administrativo ante la errónea apreciación de una «desestimación por silencio» del recurso de alzada, nuevamente la inadmisibilidad sobrevuela la solución, en esta ocasión, por falta de agotamiento de la vía administrativa.

Por lo que se refiere al recurso de reposición, en la medida que el mismo es potestativo, pudiera pensarse que la acción judicial antes de que transcurra el plazo para dictar y notificar la resolución del recurso (un mes, de acuerdo con el art.124.2 L 39/2015 -EDL 2015/166690-) no debería verse rechazada ad limine. Sin embargo el legislador se encarga expresamente de desactivar esta posibilidad cuando en el art.123.2 L 39/2015 (anterior art.116.2 LRJ-PAC -EDL 1992/17271-) apunta que no se podrá interponer recurso contencioso-administrativo hasta que sea resuelto expresamente o se haya producido la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto.

Ahora bien, las soluciones no son siempre tan evidentes como se encarga de matizar la jurisprudencia. De entrada, no hay que olvidar que, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el art.24 Const -EDL 1978/3879- consagra el principio pro actione, en virtud del cual los jueces y tribunales deben adoptar la interpretación de la legalidad que mejor facilite el acceso en primera instancia a la jurisdicción (TCo 154/2004 -EDJ 2004/13503- y 64/2005 -EDJ 2005/29885-).

En efecto, de acuerdo con un nutrido grupo de sentencias (TS 14-11-03 -EDJ 2003/152872-, 23-11-07 -EDJ 2007/223085-, y 21-6-07 -EDJ 2007/70379-), la interposición prematura de un recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta de un recurso administrativo es un defecto subsanable si en el curso del proceso se produce la desestimación expresa de aquél o transcurre el plazo establecido para que pueda considerarse desestimado por silencio. Por tanto, en dichos supuestos no será posible inadmitir el recurso contencioso administrativo

Finalmente, téngase en consideración que en ocasiones quien acude a la vía jurisdiccional desconoce -o hace caso omiso- a la circunstancia de que «otro interesado» haya interpuesto un recurso de reposición. Éste es el supuesto analizado por la STS 22-1-14 -EDJ 2014/4613- que admite la posibilidad de que un interesado pueda interponer el recurso contencioso en plazo después del recurso de reposición formulado por otro interesado, lo que ocurría en el caso enjuiciado al acudir el expropiado directamente a la vía contenciosa sin esperar a la resolución del recurso de reposición interpuesto por la Administración expropiante y por el beneficiario contra la resolución del Jurado de Expropiación.

La jurisprudencia provee también soluciones al resto de interrogantes que suscita el planteamiento comentado, esto es, determinar, básicamente, que ocurriría si quien recurre contra un acto presunto, una vez dictada la resolución expresa por parte de la Administración, se niega a ampliar el recurso inicialmente presentado o a desistir del mismo interponiendo un nuevo recurso contencioso administrativo o, en fin, a interponer el recurso contencioso contra el acto expreso posterior y solicitar ulteriormente su acumulación al primer recurso.

Por su sistemática clarificadora merece traerse a colación la STS 15-6-15 -EDJ 2015/105664-:

«Por consiguiente, no es conforme a Derecho la doctrina de la sentencia impugnada en cuanto, sin la suficiente matización, asocia la pérdida sobrevenida de objeto del proceso iniciado frente a la desestimación presunta por silencio administrativo a la falta de ampliación de la impugnación a la posterior resolución expresa por la Administración.

Al contrario, la interpretación correcta del art.36.1 LJCA -EDL 1998/44323-, de acuerdo con el derecho a la tutela judicial efectiva (art.24.1 Const -EDL 1978/3879-), exige distinguir los siguientes supuestos:

a) Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, satisface íntegramente la pretensión, lo procedente será el desistimiento o la satisfacción extraprocesal de la pretensión (art.76 LJCA -EDL 1998/44323-).

b) Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, es plenamente denegatoria de la pretensión, el demandante podrá ampliar el recurso contencioso-administrativo, conforme al art.36.1 LJCA -EDL 1998/44323-; pero si no lo hace, no por eso habrá perdido sentido su recurso. [Esta solución se justifica en jurisprudencia anterior, que enfatiza la circunstancia de que el legislador ha configurado las distintas reacciones del recurrente (ampliación, desistimiento y nuevo recurso o interposición independiente y posterior acumulación) con carácter potestativo, como evidencia el repetido uso del verbo «poder». Además, tales exigencias resultan superfluas cuando la explícita resolución intempestiva fuese totalmente desestimatoria y, por consiguiente, viniese a reproducir el contenido negativo del silencio, si bien con motivación, al hacer explícito y real lo que ya anteriormente se había tenido por existente, sin añadir nada ni modificar el contenido implícito de la voluntad administrativa.]

c) Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, es parcialmente estimatoria de la pretensión, alterando la situación que deriva de la ficción legal de desestimación que anuda el silencio administrativo negativo, entonces sí, el art.36.1 LJCA -EDL 1998/44323- impone, en principio, al demandante la carga de ampliar el recurso. Pero la no asunción de ésta sólo comporta la total pérdida sobrevenida de objeto cuando, a la vista del contenido de dicha resolución tardía, la pretensión formulada carece de toda su virtualidad. En otro caso, lo que se produce es la necesaria modificación de la pretensión formulada para adecuarla al contenido del acto administrativo que sustituye a la ficción legal en que consiste el silencio administrativo, entendiendo que no alcanza ni a lo que se obtiene por dicho acto ni a los aspectos de éste que no podían ser incluidos en las desestimación presunta recurrida y que, por tanto, son ajenos al proceso iniciado.»

El recurso prematuro

Puede decirse que un recurso contencioso-administrativo es anticipado o prematuro cuando se interpone frente a una actuación contra la que se ha deducido un recurso administrativo que no está resuelto, ni por silencio negativo (al no haber transcurrido el plazo para entenderlo desestimado), ni por un acto expreso.

A pesar de algún pronunciamiento en contra de la admisibilidad de un recurso de esta naturaleza, la jurisprudencia actual (SSTS 3ª, 22-12-05 -EDJ 2005/244506-, 21-6-07 -EDJ 2007/70380- y 7-12-11 -EDJ 2011/287805-) considera que «la interposición anticipada o prematura del recurso jurisdiccional contra la desestimación presunta es, en una interpretación conforme a la Constitución -EDL 1978/3879- de las causas de inadmisión, un defecto subsanable, que queda subsanado si en el curso del proceso transcurre el plazo en que la Administración debía resolver o dicta resolución expresa igualmente desestimatoria».

Se plantea la doctrina (v. Leandro Martínez-Cardós Ruiz, en Abogacía General, 24 febrero 2016) hasta cuándo se puede mantener una situación de anticipación y responde acudiendo a las reglas generales del proceso, que reclaman –en un caso como el que nos ocupa- que ese carácter prematuro solo dure hasta el momento en que la parte demandada se ve emplazada para contestar a la demanda, de manera que si en ese momento el acto que resuelve el recurso administrativo interpuesto aún no se ha producido no existiría acto susceptible de impugnación en vía contenciosa y, por ende, sería oponible la excepción de inadmisibilidad a que se refiere el art.69.c) de la Ley de la Jurisdicción -EDL 1998/44323-.

Aunque puede, en efecto, aceptarse dicha tesis (pues, ciertamente, en el momento del emplazamiento no existe en puridad actuación susceptible de impugnación sobre la que pueda proyectarse la defensa del demandado), es harto improbable que se produzca en la práctica si tenemos en cuenta el lapso –breve- con el que cuenta la Administración para resolver los recursos contencioso-administrativos en relación con los tiempos procesales –desde luego, no tan breves en la tramitación-.

La ampliación del recurso jurisdiccional frente a una resolución presunta a la expresa posterior

Se suscita también la cuestión de la necesidad de ampliación del recurso a la resolución expresa –so pena de inadmisión de su recurso- cuando el recurrente ha acudido a la vía jurisdiccional contra la desestimación presunta de una determinada pretensión (sea directa, sea por medio de un recurso administrativo).

La respuesta a esta cuestión la encontramos en la muy conocida STS (Sala 3ª, sec 6ª) 16-2-09, dictada en el recurso núm. 1887/07 -EDJ 2009/15205-, que sienta la siguiente doctrina general (reproducida después en numerosos pronunciamientos):

1. En la ampliación del objeto del recurso que prevé el art.36 LJCA -EDL 1998/44323-, el recurrente -ante la respuesta expresa a una petición desestimada por silencio frente a la que había acudido a la vía judicial- puede: (i) solicitar la ampliación a esa resolución expresa, (ii) aceptar el pronunciamiento expreso y desistir del recurso interpuesto (para formalizar uno nuevo) o (iii) interponer un nuevo recurso contencioso-administrativo y pedir después su acumulación al que ya está en marcha contra el presunto.

2. Cabe, sin embargo, una alternativa distinta a esas tres (ampliación, desistimiento y nuevo recurso o interposición independiente y posterior acumulación) cuando la resolución expresa retrasada no modifica, ni altera el contenido de la presunta, supuesto en el que no será necesaria la ampliación expresa cuando se constate la voluntad del recurrente de mantener la impugnación y desplegar frente a la misma los argumentos de ilegalidad que consideran pertinentes. Dicho en palabras de aquella sentencia, cuando «existen actos que demuestran su inequívoca voluntad de extender su impugnación» a la resolución expresa posterior.

La negativa expresa del recurrente a ampliar su recurso a la resolución expresa.

Más polémica es esta tercera cuestión que el caso nos suscita. Evidentemente, la pregunta debe ir referida a aquellos supuestos en los que la resolución expresa altera o modifica la decisión presunta desestimatoria que inició el proceso por cuanto en otro caso –como ya hemos razonado- el recurrente no tiene la obligación de ampliar.

Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, es parcialmente estimatoria de la pretensión, alterando la situación que deriva de la ficción legal de desestimación que anuda el silencio administrativo negativo, entonces sí, el art.36.1 LJCA -EDL 1998/44323- impone, en principio, la carga de ampliar el recurso.

Sin embargo, como dice la sentencia del Tribunal Supremo (TS 3ª, sec 2ª, 15-6-15 (unificación de doctrina núm. 1762/2014 -EDJ 2015/105664-) la negativa a ampliar «sólo comporta la total pérdida sobrevenida de objeto cuando, a la vista del contenido de la resolución tardía, la pretensión formulada carece de toda su virtualidad» por cuanto «en otro caso, lo que se produce es la necesaria modificación de la pretensión formulada para adecuarla al contenido del acto administrativo que sustituye a la ficción legal en qué consiste el silencio administrativo, entendiendo que no alcanza ni a lo que se obtiene por dicho acto ni a los aspectos de éste que no podían ser incluidos en las desestimación presunta recurrida y que, por tanto, son ajenos al proceso iniciado».

La Administración Pública está obligada a actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho (art.103 Const -EDL 1978/3879-) y desde esta perspectiva resulta una esencial garantía del derecho de defensa de cualquier ciudadano en debida correspondencia al principio de eficacia administrativa, el que aquélla cumpla su obligación legal de dictar y notificar la resolución expresa que ponga fin a todo procedimiento administrativo en plazo, tal y como preceptúa el art.21 L 39/2015, de 1 octubre, de Procedimiento Administrativo Común -EDL 2015/166690- (al igual que hiciera el anterior art.42 L 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -EDL 1992/17271-). A lo que debemos añadir que nunca el incumplimiento de dicha obligación puede perjudicar o agravar la situación jurídica de los interesados en el procedimiento administrativo.

Es precisamente por ello por lo que la respuesta a la primera de las cuestiones planteadas es que no puede considerarse prematuro un recurso contencioso-administrativo interpuesto antes de que transcurra el plazo legal para resolver el recurso administrativo formulado frente a un acto presunto, por la sencilla razón que el interesado se ha visto privado del derecho a ser informado del régimen de recursos procedentes, en su caso, contra la resolución correspondiente en los términos prevenidos en el art.40.2 L 39/2015 -EDL 2015/166690-, y en definitiva, constatado el incumplimiento de la obligación legal de resolver, no se le puede exigir el cumplimiento de una carga cuyo alcance, contenido y efectos desconoce. En este sentido se pronuncia, entre otras, TS 7-12-11 (rec 6152/09) -EDJ 2011/287805-:

«El primero, porque descansa en esencia en la idea errónea de que la interposición de un recurso jurisdiccional contra la desestimación presunta de lo pedido o reclamado a la Administración, produce el efecto jurídico de impedir a ésta la continuación del procedimiento administrativo, privándole, por tanto, de la facultad de dictar una resolución expresa que le ponga fin. Nuestro ordenamiento jurídico no proclama ese efecto o consecuencia, sino, al contrario, la subsistencia, pese a aquella interposición, del deber de la Administración de resolver de modo expreso, tal y como resulta del conjunto normativo formado por los artículos 42.1, 43.3, párrafo segundo, 43.4.b) y 44, párrafo primero y número 1, todos de la ley 30/1992 -EDL 1992/17271-.

De ahí deriva que, (...) la interposición anticipada o prematura del recurso jurisdiccional contra la desestimación presunta es, en una interpretación conforme a la constitución de las causas de inadmisión, un defecto subsanable, que queda subsanado si en el curso del proceso trascurre el plazo en que la Administración debía resolver o dicta resolución expresa igualmente desestimatoria (...)».

En relación con la segunda de las cuestiones, también denominada jurisprudencialmente «acumulación por inserción», hemos de traer a colación lo resuelto en la STS 10-5-13 -EDJ 2013/89700- aplicando la siguiente doctrina jurisprudencial respecto al art.36 LJCA -EDL 1998/44323-:

«La jurisprudencia constitucional no ha formulado objeción alguna a la doctrina reiterada de las Salas de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en el sentido que se viene considerando a la llamada acumulación por inserción en el recurso contencioso-administrativo, mediante la ampliación de la demanda formulada contra denegación por silencio de actos administrativos expresos dictados posteriormente, a los que, se refiere el artículo 46 -actual 36- de la Ley Jurisdiccional -EDL 1998/44323- de un modo general, con un carácter simplemente facultativo, reconocido por la parte, pues, con apoyo en el propio texto legal, el demandante podrá solicitar la ampliación del recurso, lo que es una carga para el recurrente y sólo se ha considerado necesaria ésta, es decir, la ampliación, cuando el acuerdo dictado expresamente ha modificado el presumido silencio, ya que si así no fuera, los actos expresos llegarían a ser firmes y consentidos, quedando sustraídos a la jurisdicción sin que, por consiguiente, la sentencia que se dicte con respecto a los actos inicialmente combatidos pudieran alcanzarse en sus consecuencias».

En este mismo sentido la STS 16-2-09 (rec 1887/07) -EDJ 2009/15205-, entre otras muchas. Tesis esta que no viene sino a corroborar el carácter facultativo que la ampliación del recurso (en las distintas vertientes previstas por el art.36 LJCA -EDL 1998/44323-) tiene para el recurrente cuando el legislador, de forma expresa, tanto en el apartado 1 como en el apartado 4 del citado precepto legal emplea el término «podrá», sin perjuicio, eso sí, de la salvedad indicada en la antes referida STS de una resolución expresa posterior en sentido decisorio contrario al del silencio administrativo.

Y finalmente, la tercera cuestión, queda respondida con todo lo hasta aquí expuesto, debiéndose considerar que una negativa a ampliar el recurso carecerá de trascendencia jurídica en los supuestos de resolución expresa posterior coincidente con el sentido del silencio, mientras que si aquélla resuelve en sentido contrario al del acto presunto, tal negativa revelará la no intención de impugnar, en definitiva, la decisión final y expresa de la Administración equivaliendo, de facto, por expresa voluntad del interesado, a consentir dicho acto y a tenerle por desistido del recurso contra el acto presunto que ha sido sustituido por el posterior expreso.

De todos es sabido que el silencio administrativo tiene diversos significados y así ha sido tratado por la doctrina científica. En las relaciones interadministrativas, el silencio (positivo) era un instrumento de control y en tal sentido se recogía en el art.95 de la derogada LPA 1958 -EDL 1958/101-. Otro significado de la institución del silencio –el más comúnmente aceptado- era el de posibilitar al ciudadano el acceso al recurso administrativo o jurisdiccional, a fin de evitar las consecuencias perjudiciales que pudiera irrogarle el incumplimiento de la Administración de su deber de resolver en plazo. Por último, se ha considerado, también, que el silencio negativo tiene una vertiente de sanción a la Administración negligente.

Cualquiera que sea el significado que quiera atribuirse, es lo cierto que el silencio negativo es una mera ficción legal –establecida en garantía del ciudadano- con el único objeto de posibilitar su acceso jurisdiccional para el que es preciso, como presupuesto procesal, la existencia de una actuación (en sentido amplio) administrativa previa, en torno a la cual se deducirán las oportunas pretensiones que son las que constituyen el objeto del proceso, sin que ello exima del deber, ni impida a la Administración dictar una resolución ulterior, ni limita su sentido.

Pero, en todo caso, el silencio negativo no es un acto (art.43.3, segundo párrafo, 43.4.b) y 44 LRJPAC -EDL 1992/17271-, ya derogada, art.24 y 25 de la vigente L 39/15, de Procedimiento Administrativo Común -EDL 2015/166690-), es un instrumento de acceso al recurso.

Si la Administración incumple su deber de resolver y el sentido del silencio es negativo, el afectado podrá -es una opción- deducir un recurso contencioso-administrativo contra esa desestimación presunta, o bien, esperar a que se produzca la resolución expresa, quedando, entretanto, abierta la posibilidad de accionar cuando se dicte esa resolución expresa, si es perjudicial para sus intereses.

Ahora bien, si opta por interponer un recurso contra esa desestimación presunta, caben distintas hipótesis:

-Que el recurso se hubiera interpuesto prematuramente, es decir, antes de que venciera el plazo que la Administración tiene para resolver, sin que tal circunstancia sea causa de inadmisibilidad del recurso, pues dicha interposición extemporánea, por prematura, queda convalidada con el mero transcurso del plazo sin que se haya dictado resolución expresa.

-Que, después de interpuesto el recurso jurisdiccional, se dictara la resolución administrativa expresa, supuesto contemplado en el art.36.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA) -EDL 1998/44323-, que otorga al recurrente la opción de «desistir del recurso interpuesto con fundamento en la aceptación de la resolución expresa» (lógicamente, si la resolución expresa es estimatoria de la pretensión actora, o siendo parcial esa estimación, el recurrente se aquieta), o, simplemente, desistir, para interponer un nuevo recurso contencioso-administrativo contra esa resolución expresa desestimatoria o parcialmente estimatoria, en el plazo de dos meses desde su notificación (posibilidad expresamente contemplada en el precepto), o bien, y esto es lo razonablemente habitual, instar la ampliación del recurso, iniciado frente a esa desestimación presunta, a la nueva resolución expresa desestimatoria o parcialmente estimatoria.

El problema surge cuando el recurso no se amplía a esa resolución expresa tardía. Aquí hemos de subdistinguir dos supuestos: a) La resolución tardía es desestimatoria; b) Es parcialmente estimatoria.

En el primer caso, la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, tanto durante la vigencia de la vieja Ley de 1956 -EDL 1956/42-, como con la actual, ha considerado innecesaria la ampliación si la decisión adoptada por la resolución expresa (desestimatoria) es idéntica al acto presunto, «pues venía a hacer explícito y real lo que ya anteriormente se había tenido por existente, sin añadir nada ni modificar el contenido implícito de la voluntad administrativa» (TS 16-2-09, casación 1887/07 -EDJ 2009/15205-).

Sin embargo, cuando la resolución expresa modifica el sentido del silencio -estimatoria parcial-, si no se amplía el recurso a la nueva resolución, o, no se desiste del inicialmente interpuesto para accionar, en plazo, contra la resolución expresa, ese primer recurso devendrá inadmisible por inexistencia sobrevenida del acto impugnado, en la medida que esa ficción lega (desestimación presunta) ha desaparecido con la resolución expresa (estimatoria parcial, en lo que aquí interesa) y que devendrá firme si no se amplía el recurso o se impugna de forma autónoma para después instar, en su caso, la acumulación de ambos procesos.

a) Sobre la primera cuestión el Tribunal Supremo se ha pronunciado tradicionalmente en el sentido de considerar que la prematuridad del recurso contencioso-administrativo, a diferencia de lo que sucede con su interposición una vez transcurrido el plazo legalmente establecido, constituye un defecto subsanable que no debe ser sancionado con la inadmisibilidad.

Siendo exponente de esta doctrina jurisprudencial, por ejemplo, la sentencia 7-12-11 (rec casación 6152/09) -EDJ 2011/287805-, en la que se afirma: «la interposición anticipada o prematura del recurso jurisdiccional contra la desestimación presunta es, en una interpretación conforme a la Constitución de las causas de inadmisión, un defecto subsanable, que queda subsanado si en el curso del proceso trascurre el plazo en que la Administración debía resolver o dicta resolución expresa igualmente desestimatoria».

De este modo, la «precipitada venida de la recurrente a esta vía jurisdiccional», como se califica expresamente en la STS 21-6-07 (rec casación 9288/03) -EDJ 2007/70379-, con ser irregular, no lleva aparejada como consecuencia la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, pues así lo imponen los principios de interpretación más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales y de economía procesal, expresamente invocados como fundamento de esta línea jurisprudencial.

El nudo gordiano de la referida jurisprudencia lo encontramos expuesto, entre otras, en la STS 22-12-05 (rec casación 3794/03) -EDJ 2005/244506-, en la que se razona: «así que ha de entenderse satisfecho el fin que la causa de inadmisibilidad en cuestión pretende preservar y, por tanto, carente de toda proporción sacrificar el contenido propio o normal del derecho a la obtención de tutela judicial, (cuál es la resolución sobre el fondo de las pretensiones deducidas en el proceso), a lo que no es ya más que un mero rigor formal, constituido por la exigencia de que aquella postura definitiva fuera previa a la interposición del recurso jurisdiccional».

Por último, debe destacarse que la Sala Tercera ha «objetivado» dicha doctrina, pues si en un primer momento se exigía buena fe por parte del recurrente, la mención a éste requisito ha desaparecido en resoluciones más recientes. Como ejemplo de la primera postura, puede citarse la sentencia 19-5-01 (rec casación 6222/96) -EDJ 2001/9724-, en la que se afirma: «Una interpretación espiritualista y conforme al artículo 24 de nuestra Norma Fundamental del artículo 82 de la Ley jurisdiccional -EDL 1998/44323- obliga a desestimar el motivo, cuando la Administración ha seguido incumpliendo su obligación de resolver en forma expresa en el momento en que se formuló la demanda y la parte que ha sufrido el error ha actuado con una buena fe patente, mostrando la diligencia exigible para recurrir en un caso en el que la sucesión de normas en el tiempo no aparecía inmediatamente clara».

b) El Tribunal Supremo ha sostenido que la ampliación solo resulta obligatoria si el acto expreso posterior modifica el sentido de la desestimación presunta originariamente impugnada, pero no cuando se limita a confirmarla.

Así, a título de ejemplo, en la sentencia 17-9-15 (rec casación 3900/13) -EDJ 2015/161627- se afirma:

«A mayor abundamiento, la ampliación del recurso a la Resolución expresa, el art. 36.4 LJCA -EDL 1998/44323- la plantea como una mera posibilidad, con carácter potestativo. De ahí que, conforme a una reiteradísima jurisprudencia de este Tribunal Supremo (a título de ejemplo, entre otras, STS de 30 de junio de 2011, casación 3388/07 -EDJ 2011/147391-), asumida por el Tribunal Constitucional, sólo es preceptiva esa ampliación si el acto expreso tardío modifica el sentido de la resolución presunta, pero no cuando se limita a confirmarlo, ya que nada añade ni quita al sentido de esa desestimación presunta ya recurrida, que es precisamente lo que acontece en el presente supuesto».

No obstante, la jurisprudencia ha venido también a matizar el alcance de la pérdida sobrevenida del objeto del recurso cuando el recurso interpuesto contra la desestimación presunta no se amplía a la resolución expresa posterior parcialmente estimatoria.

En la sentencia 13-6-15 (rec casación 1827/14) -EDJ 2015/122680- se expresa esta doctrina en los siguientes términos:

«Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, es parcialmente estimatoria de la pretensión, alterando la situación que deriva de la ficción legal de desestimación que anuda el silencio administrativo negativo, entonces sí, el artículo 36. 1 LJCA -EDL 1998/44323- impone, en principio, al demandante la carga de ampliar el recurso. Pero la no asunción de ésta sólo comporta la total pérdida sobrevenida de objeto cuando, a la vista del contenido de dicha resolución tardía, la pretensión formulada carece de toda su virtualidad. En otro caso, lo que se produce es la necesaria modificación de la pretensión formulada para adecuarla al contenido del acto administrativo que sustituye a la ficción legal en qué consiste el silencio administrativo, entendiendo que no alcanza ni a lo que se obtiene por dicho acto ni a los aspectos de éste que no podían ser incluidos en las desestimación presunta recurrida y que, por tanto, son ajenos al proceso iniciado».

La citada doctrina se ha reiterado en la sentencia 15-6-15 (rec casación 1762/14) -EDJ 2015/105664-.

c) En mi opinión, la respuesta a la tercera cuestión es que, en tal hipótesis, el recurso contencioso-administrativo pierde su objeto de forma sobrevenida.

Tal conclusión se alcanza sobre la base o el supuesto de que concurran las dos siguientes premisas:

La primera es que el recurrente se pronuncie positiva y expresamente en contra de la posibilidad de ampliar el recurso a la resolución expresa tardía. Pues una cosa es que el Tribunal Supremo haya llegado a admitir la posibilidad de entender tácitamente ampliado el recurso contencioso-administrativo, por ejemplo, en la STS 16-2-09 (rec casación 1887/07) -EDJ 2009/15205-, en la que se afirma «aun cuando las compañías demandantes no ampliaron expresamente el recurso a la resolución desestimatoria (...), existen actos que demuestran su inequívoca voluntad de extender la impugnación a la misma». Y otra completamente distinta es que se actúe en contra de la voluntad de no ampliar declarada por el recurrente.

Y la segunda, que el recurrente no quiera ampliar el objeto del recurso contencioso-administrativo pero tampoco ejercite las restantes opciones que la jurisprudencia viene reconociéndole en tales casos. Es decir, que aquél no actúe en ninguno de los sentidos posibles que se indican en la STS 16-2-09 (rec casación nº 1887/07) -EDJ 2009/15205-: «(1) o amplia, (2) o desiste e insta otro proceso (3) o impugna y pide la acumulación en los plazos que contempla el artículo 46 de la propia Ley -EDL 1992/17271-, pues si no lo hace así la nueva actuación administrativa quedará consentida, firme y, por consiguiente, inatacable con arreglo a los artículos 51, apartado 1, letra d), y 69, letra c), de la Ley de la jurisdicción -EDL 1998/44323- ».

En definitiva, el recurso contencioso-administrativo queda así en el vacío, al haberse interpuesto contra una desestimación presunta que ha desaparecido del mundo jurídico como ficción y no actuar el recurrente en ninguna de las formas que el ordenamiento jurídico prevé para permitirle mantener la viabilidad de su impugnación ante la nueva situación surgida tras el dictado de la resolución expresa, siendo la declaración de la pérdida sobrevenida del objeto del recurso la respuesta coherente a tal situación.

La figura del silencio administrativo surge con la finalidad de permitir al administrado el acceso a la Jurisdicción en los casos en los que la Administración se niega a dictar una resolución expresa. Con ello, se sustituye la voluntad expresa de la Administración por una voluntad presunta, en sentido positivo o negativo, creando con ello un acto administrativo susceptible de impugnación.

En la L 39/2015, de 1 octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se dedican los art.21 s -EDL 2015/166690- a regular la obligación de resolver de la Administración y los plazos y sentido del silencio administrativo.

A su vez, el art.25 L 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa -EDL 1998/44323-, dispone que «el recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con (…) los actos expresos y presuntos de la Administración que pongan fin a la vía administrativa (...)».

Por tanto, el primer presupuesto para impugnar un acto presunto es que este acto presunto se haya producido, lo cual tiene lugar cuando transcurren los plazos establecidos para ello sin haberse dictado y notificado resolución expresa. Hasta este momento, no existe acto presunto como tal, pues la Administración tiene la posibilidad de dictar un acto expreso conteniendo una declaración de voluntad, que será sustituida por el sentido que el Legislador haya decidido para el caso de no resolver en plazo.

La primera pregunta que se plantea es si ha de considerarse prematuro el recurso contencioso interpuesto contra la desestimación presunta antes de que hubiera transcurrido el plazo que tiene la Administración para resolver el procedimiento, el recurso de reposición o un recurso de alzada. La respuesta, en principio, habría de ser afirmativa, porque al momento de interponer el recurso se hace frente a un acto administrativo inexistente, pues ni hay acto expreso ni tampoco –todavía- acto presunto.

La propia LPC dispone, al regular el recurso de alzada y el de reposición (art.122.1 y 124.1 -EDL 2015/166690-), que el recurso contra actos presuntos podrá interponerse en cualquier momento a partir del día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzcan los efectos del silencio administrativo, es decir, el acto presunto.

No obstante, ello debe interpretarse al amparo del derecho de acceso a la jurisdicción como parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el art.24 Const -EDL 1978/3879-, lo que impediría declarar la inadmisibilidad del recurso ex art.69.c) LJCA -EDL 1998/44323-. Así, nuestros Tribunales (por todas, TS 7-12-11, rec 6152/2009 -EDJ 2011/28780-, y todas las que allí se citan, siendo la primera la de 19-5-01, rec 6222/96 -EDJ 2001/9724-) se han pronunciado sobre los llamados recursos anticipados a la luz del principio pro actione, sentando como doctrina «(...) considerar que la interposición prematura de un recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación presunta de un recurso administrativo es un defecto subsanable si en el curso del proceso se produce la desestimación expresa de aquél o transcurre el plazo establecido para que pueda considerarse desestimado por silencio presunto».

La segunda y tercera preguntas se refieren a cómo actuar si después de interpuesto el recurso contra la desestimación presunta se dicta una resolución expresa, y las consecuencias de no ampliar el recurso a la nueva resolución.

Para ello debemos partir del art.36.4 LJCA -EDL 1998/44323-:

«Será asimismo aplicable lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo -EDL 1998/44323- cuando en los recursos contencioso-administrativos interpuestos contra actos presuntos la Administración dictare durante su tramitación resolución expresa respecto de la pretensión inicialmente deducida. En tal caso podrá el recurrente desistir del recurso interpuesto con fundamento en la aceptación de la resolución expresa que se hubiere dictado o solicitar la ampliación a la resolución expresa. Una vez producido el desistimiento del recurso inicialmente interpuesto, el plazo para recurrir la resolución expresa, que será de dos meses, se contará desde el día siguiente al de la notificación de la misma».

El artículo permite al recurrente tres opciones, de carácter potestativo: i) puede ampliar el recurso, ii) puede desistir del mismo e instar un nuevo proceso contra la resolución expresa, o iii) puede impugnar la nueva resolución y solicitar la acumulación de ambos.

Lo primero que debe analizarse es el sentido de la resolución expresa, pues de ello dependerá la solución a la cuestión.

Así, si la resolución es totalmente desestimatoria y, por tanto, coincidente con la presunta, objeto de la inicial impugnación, no será necesaria la ampliación, pues la resolución expresa no hace más que explicitar lo que ya había resuelto la Administración presuntamente, sin añadir ni modificar el contenido implícito de la voluntad administrativa.

Sí será necesario, por el contrario, ampliar la demanda cuando el acuerdo dictado corrige el contenido del silencio, pues de no hacerlo así el acto expreso deviene firme y consentido, al ser distinto del inicial, de modo que la sentencia que se dicte con respecto al presunto no podría alterar la nueva resolución.

Esta interpretación es la que ha venido sosteniendo el Tribunal Supremo y que se resume en la STS 16-2-09, rec 1887/07 -EDJ 2009/15205-.

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