La dispensa a la obligación de declarar y la pérdida sobrevenida de la condición de acusación particular en el ámbito de la violencia de género

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La dispensa legal a declarar por parte de la víctima constituida en acusación particular de una infracción penal reconocida en el artículo 416 LEcrim para la fase de instrucción y reiterada en el artículo 707 LECRim para la fase de juicio oral constituye una de las principales dificultades que en materia probatoria debe afrontar el operador jurídico en los proceso penales por violencia de género. No puede afirmarse que exista una línea jurisprudencial y doctrinal definida en la materia, generando soluciones procesales divergentes y por tanto, no satisfactorias en cuanto  la imprescindible seguridad jurídica. La reciente  aprobación en el Congreso de los Diputados el pasado día 28 de septiembre del Pacto de Estado en Materia de Violencia de Género tampoco contribuye a su solución ni parece ofrecer esperanzas para una rápida respuesta legislativa a dicha problemática.

Recocimiento de dispensa a las víctimas de violencia de género

De las múltiples aristas que plantea dicha dispensa ( fundamento, finalidad, ámbito de aplicación, pertinencia de su supresión, por citar sólo algunas) estas líneas tratan de afrontar la problemática vinculada por el reconocimiento de dicha dispensa a la víctima de violencia de género que se constituye en parte en el proceso penal derivado de la infracción penal que ha padecido ejercitando de forma expresa la acusación particular, pero que de forma sobrevenida renuncia a tal condición. Se trata en suma de aquéllos supuestos en los que ostentando asistida de abogado y representada por procurador  la condición de acusación   particular, la víctima por lógica procesal aún advertida de la dispensa legal, que como veremos según el Tribunal Supremo no procede, renuncia a dicho derecho, y por tanto, declara en la fase de instrucción primero y luego en el acto del juicio. Ahora bien, el problema se suscita cuando abandona de forma sobrevenida dicha posición procesal, renuncia al ejercicio de las acciones penales y reclama de ordinario el reconocimiento de dicha dispensa, en una estrategia procesal, si se me permite calificarla así, que de ordinario encierra una pretensión absolutoria, dado que es conocedora, pues su hasta entonces asistencia letrada así la habrá advertido, de que el material probatario de la fase de instrucción, conforme constante doctrina jurisprudencial conocida que no proceda ahora recordar, no puede recuperarse en el plenario, ni ex artículo 714 ni ex artículo 730 ambos LECrim.

La trascendencia de la cuestión, pues no está pacíficamente resuelta por la jurisprudencia, con los efectos extraordinarios en materia probatoria ( piénsese en el vacío probatorio que su ejercicio puede generar en el plenario provocando la orfandad de una acusación hasta entonces sólida), reclama una reflexión que, sin embargo, no advierte solución inmediata en los debates habidos en el seno de la Subcomisión creada en el seno de la Comisión de Igualdad para un Pacto de Estado en materia de Violencia de Género.

Modificación del artículo 416 LeCrim

En efecto,  publicadas las sesiones y el resumen de las comparecencias celebradas en su seno en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados de 3 de agosto de 2017, serie D número 199, con ocasión de ninguna de ellas y en particular de las de operadores jurídicos más vinculados a la materia no se incluye referencia  directa alguna a dicha problemática y, en las conclusiones, no se aborda su solución legislativa. Las comparecencias reclaman bien la supresión bien la modificación del artículo 416 LEcrim. Así desde la presidencia del Observatorio  contra la Violencia doméstica y de Género se propuso la supresión de la dispensa en el ámbito de la violencia de género, postulando la misma reforma legislativa la Fiscal Delegada de Andalucía de Violencia sobre la Mujer y de forma muy relevante la Fiscal de Sala Delegada contra la Violencia sobre la Mujer, haciéndose constar en el referido resumen de su comparecencia la propuesta de modificación sin demora del artículo 416 LECrim ya que ante un delito público no cabe perdón ni mediación. Tal como está concebido actualmente el artículo 416, es otro instrumento de dominación del varón y provoca muchas sentencias absolutorias. En sentido similar, si bien mediante una revisión de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a la incorporación al plenario de la declaración de instrucción no obstante la dispensa frente a su ejercicio en el juicio oral se pronunció la Presidenta del Consejo General de la Abogacía Española.

Incluso en la proposición de ley aprobada por el Pleno se indicaba que el Congreso de los Diputados instará al Gobierno a:

•             (…) 15) Impulsar la modificación del artículo 416 LECrim para suprimir la dispensa de la obligación de declarar contra el cónyuge o pareja de las víctimas de violencia de género
•             El punto 117 del informe de la citada Subcomisión precisa como uno de los mecanismos para el perfeccionamiento de la asistencia, ayuda y protección a las víctimas :
•             evitar espacios de impunidad para los maltratadores, que pueden derivarse de las disposiciones legales vigentes en relación con el derecho de dispensa de la obligación de declarar a través de las modificaciones legislativas oportunas.

Ya con anterioridad el punto VII.4  de la Guía práctica de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género aprobada por el grupo de expertas y expertos en violencia doméstica y de género del Consejo General del Poder Judicial, en la reunión celebrada el día 13 de octubre de 2016 recordaba la necesidad de afrontar la reforma del artículo 416 LECrim, mas no enumeraba como uno de los problemas derivados de su aplicación práctica los supuestos en los que la la víctima se constituye como acusación particular para apartarse del proceso antes del plenario o, en todo caso, en el momento mismo del juicio oral.

Por su parte los Fiscales Delegados en  Violencia sobre la Mujer en sus Conclusiones del XII seminario celebrado en Noviembre de 2016 planteaban igualmente la reforma del artículo 416 LEcrim en el sentido de  excluir de la dispensa al testigo pariente que sea el ofendido por el delito o  cuando lo sean personas de su entorno familiar, sobre todo los menores que estén bajo su patria potestad, guarda o custodia.

¿Cuál es el propósito del Tribunal Supremo?

Este el contexto de la realidad jurídico social en la que debe ser interpretado y aplicado el artículo 416 primero y el artículo 707 LEcrim después por nuestros órganos jurisdiccionales. Bien podría afirmarse, sin temor a equivocarse, que existe una cierta corriente mayoritaria, no compartida por el que suscribe, favorable a la supresión de la dispensa en el ámbito de la violencia de género. No entraré en los motivos ni en la bondad de tal reforma, que el legislador no afronta con decisión, tal vez porque frente a lo expuesto por la comisión creada ad hoc sea partidario de posiciones más matizadas, que,  precisamente por su ambigüedad, acaben generando lo que se expondrá a continuación. Pero hasta que la misma se afronte, la Sala Segunda del  Tribunal Supremo en su Pleno no Jurisdiccional de 24 de abril de 2013 tras fijar el ámbito subjetivo de aplicación de la exención de la obligación de declarar prevista en el artículo 416.1 LECRIM en relación con  las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto, exceptúa:

a) La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto.

b) Supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso.

Del citado acuerdo no jurisdiccional resulta evidente que el propósito del Tribunal Supremo es avanzar en lo que habría de ser la reforma del artículo 416 LEcrim, ofreciendo un criterio sin duda alguna privilegiado jurídicamente y con todo el alcance vinculante que para los acuerdos plenarios predica su anterior de 28 de febrero de 2006. Y no otra cosa, una vez que se consolide la oportuna línea jurisprudencial conforme al artículo 1.6 CC. Lo que ahora nos importa es que parece claro que el Tribunal Supremo excluye de la dispensa legal a declarar a aquéllos testigos que estén personados como acusación en el proceso. Y tal interpretación es claramente coherente con el ulterior devenir de cuántas instituciones y operadores jurídicos se relacionan con la violencia de género. Con el objetivo confesado de diluir espacios de impunidad, bajo la premisa de que la dispensa legal abona los mismos prescindiendo de los restantes valores que tradicionalmente la ofrecieron fundamento, se excluye de la dispensa legal a los que ejercitan acciones penales. Ahora bien, el problema se suscita cuando, como ya se dijo, de forma sobrevenida, se renuncia a dichas acciones penales, en la búsqueda, tal vez no tan confesable, de la absolución del que es o fue  esposo o persona ligada de forma estable por análoga relación de afectividad. Si llegado el plenario, antes o después, la víctima decide apartarse de la acusación hasta entonces mantenida y que la había sustraído tal derecho, caben dos soluciones:

a)      Que renazca  la dispensa a declarar de manera sobrevenida, y por tanto, normalmente en el juicio oral se pueda ejercer tal derecho. La víctima/testigo es ilustrada del derecho que la asiste, se acoge al mismo, no declarar. La consecuencia inmediata es que el material instructorio no podrá penetrar para formar la convicción del juzgador. Como ya se dijo, está consolidada la línea jurisprudencial que excluye su introducción por la vía del artículo 714 o 730 LECrim. La acusación, normalmente limitada al Ministerio Fiscal, ve agotada sus fuentes de prueba. Los testigos de referencia de igual manera decaen en su virtualidad, pues se trata de un supuesto de imposibilidad jurídica, no material, de valorar la prueba directa[1]. El camino hacia la sentencia absolutoria resulta abonado, con difíciles mecanismos de corrección.

b)      Que la pérdida del derecho a no declarar no se altere, o, si se quiere, que haya decaído la posibilidad de ampararse en el mismo. Si la víctima se constituyó en acusación particular, aunque con posterioridad se haya apartado del proceso, ya no gozará de la dispensa legal. No sólo tendrá obligación de declarar, sino que sobre todo sus anteriores declaraciones  válidamente prestadas en instrucción podrán ser sometidas al plenario por la vía del artículo 714 LECrim en caso de contradicción con lo que ahora declare.

Resultan por tanto de gran relevancia los efectos prácticos que sobre la prueba proyecta la solución que se adopte. Y si se afectan a la prueba, no cabe duda de que lo harán al sentido, absolutorio o condenatorio, de la sentencia.

Acuerdo no jurdisdiccional de 2013

Una primera lectura del Acuerdo no jurisdiccional de 2013 obligaba a concluir en el segundo de los sentidos expuestos. Es más, el propio Tribunal Supremo en su Sentencia 449/15 de 14 de julio, resuelve el supuesto en el que la víctima que se constituyó en acusación particular e instó la práctica de diligencias antes de concluir la instrucción se retiró del ejercicio de las acciones penales y civiles—Afirma el Tribunal Supremo que:

En este escenario debemos declarar que en la medida que la víctima, Maribel , ejerció la Acusación Particular durante un año en el periodo de instrucción, aunque después renunció al ejercicio de acciones penales y civiles, tal ejercicio indiscutido de la Acusación Particular contra quien fue su pareja en el momento de la ocurrencia de los hechos denunciados, la convierte en persona exenta de la obligación de ser informada de su derecho a no declarar de acuerdo con el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 24 de Abril de 2013 .

Ciertamente renunció posteriormente al ejercicio de acciones penales y civiles y compareció al Plenario como testigo / víctima, pero en la medida que con anterioridad había ejercido la Acusación Particular, ya no era obligatorio instruirla de tal derecho de no declarar que había definitivamente decaído con el ejercicio de la Acusación Particular . Caso contrario y a voluntad de la persona concernida, se estaría aceptando que sucesivamente y de forma indefinida la posibilidad de que una misma persona, pudiera tener uno u otro status, a expensas de su voluntad, lo que en modo alguno puede ser admisible.

En consecuencia , y si bien es cierto que en el inicio de la causa penal, no se le informó de su derecho a no declarar ex art. 416-1o LECriminal con motivo de su declaración en sede judicial el día 7 de Julio de 2012. El posterior ejercicio de la Acusación Particular, --y durante un año--, le novó su status al de testigo ordinario, el que mantuvo, aún después de que renunciara al ejercicio de la Acusación Particular , por lo que su declaración en el Plenario tuvo total validez aunque no fuese expresamente instruida de un derecho del que ella misma había renunciado al personarse como Acusación Particular.

Consolida la anterior línea la más reciente STS 209/17 de 28 de marzo  en la que tras afirmarse que como consecuencia de ese acuerdo ( el de pleno de 2013) , y en el aspecto que ahora nos ocupa, si la testigo/víctima se persona en el proceso ejerciendo la acusación particular se sitúa fuera de las personas con derecho a la dispensa, y su status se equipara al de un simple testigo obligado a declarar. Añade literalmente que incluso la STS 449/2015 fue más allá y entendió que la pérdida del derecho a acogerse a esa dispensa se perpetuaba aunque después la víctima se hubiera retirado del proceso.

En la misma línea,  SAP Santa Cruz de Tenerife 189/17 de 11 de mayo en la que se sostiene que:

Y ello pese a que efectivamente la víctima, que estuvo personada como acusación particular tras denunciar los hechos, interviniendo en la comparecencia de medida cautelares personales y reales, oponiéndose al recurso contra la prisión decretada, le fue reconocido el derecho de asistencia gratuita, se acogió a la dispensa del art. 416 Lecrim en el plenario, sobre la base de haber renunciado a ejercitar acciones en comparecencia efectuada el 28 de febrero de 2014, y no formulando acusación, por lo que conforme el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional del TS de 24 de abril de 2013 y jurisprudencia citada en la sentencia , y condensada en la STS 449/2015, de 14 de julio , no le correspondía tal derecho.

Llegado este punto bien podríamos concluir que el Tribunal Supremo entiende que si la víctima se constituye en acusación particular decae definitivamente, se perpetuaba dice la segunda de las sentencias citadas, el derecho a la dispensa a declarar.  Y la misma tesis es la sostenida por los Fiscales Delegados de Violencia de Género que en sus conclusiones de 2016 afirman que 

(…)    b)- Quedan igualmente excluidas del ámbito de la dispensa, las víctimas que se hayan personado como acusación particular, siguiendo los criterios marcados por el citado Acuerdo no jurisdiccional y la STS 449/2015 de 14 de julio, aunque en el plenario renuncien a ejercerla,  sea cual sea el procedimiento en que ocurra, es decir,  Sumario ordinario, Tribunal de Jurado, Procedimiento Abreviado o Juicio Rápido.

Pues bien, en un contexto en el que los operadores jurídicos parecen abogar mayoritariamente por avanzar en la supresión de la dispensa y se abren puertas en la jurisprudencia con tal horizonte, no faltan sin embargo resoluciones que sostienen el criterio radicalmente contrario para los supuestos de pérdida sobrevenida y voluntaria de la condición de acusación particular. Así, es una línea consolidada en la Audiencia Provincial de Madrid, en particular Sección 26ª y 27ª , siendo bastante citar sus recientes SAP 501/17 de 31 de julio, 434/17 de 30 de junio, 458/17 de 6 de julio, 410/17 de 5 de julio, o en la misma línea SAP Bilbao Sección Sexta de 29 de junio de 2017, SAP Cádiz 249/17 de 27 de junio, sección tercera, entre otras muchas, en las que se sostiene un criterio contrario.

Baste un ejemplo de tal interpretación resultante de la SAP de Madrid, sección 27ª con competencia en apelaciones penales en materia de violencia sobre la mujer, 458/17 de 6 de julio:

Considera la Sala -reiteramos- que el tenor del art. 416 LECr y del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2a de 24.04.13 son claros, y su interpretación, desde incluso la literalidad de ambos, siendo de todos sabido que el referido Acuerdo, precisamente, clarificó las diferentes interpretaciones que se venía realizando (siendo expresión de ello la mayoría de las resoluciones citadas por el recurrente de fecha anterior al 24.04.13).

Es obvio -ya hemos dicho- que el Acuerdo se refiere a que el testigo "esté personado", no a que haya estado personado. A mayor abundamiento nuestro Alto Tribunal así lo expresa, ello sin aludir ni distinguir el mayor o menor lapso de tiempo que haya podido transcurrir entre que, quien pretende acogerse a la dispensa, estuviera y, en su caso, cesara en su personación, esto es, sin excluir que el apartamiento del ejercicio de la Acusación pudiera efectuarse en el mismo acto del plenario, si bien, es claro, deberá serlo con carácter previo a la instrucción de los derechos/deberes que le afectarán, distintos según exprese su voluntad de acogerse o no a la dispensa que el Legislador positivo prevé en el art. 416 LECr .

De forma similar, la Sección 26ª de la referida Audiencia Provincial en su sentencia 209/17 de 28 de marzo resuelve que:

Por lo tanto, la perjudicada desistiendo de su condición de acusación particular, mostró su deseo de acogerse a la tan citada dispensa en el acto del juicio oral, no ostentando la víctima la condición de acusación particular en el momento de su declaración en el plenario y habiendo manifestado su deseo de acogerse a la dispensa de declarar contra el acusado, habida cuenta de la necesidad de interpretación de la norma y doctrina de la forma más favorable para el reo, deberá entenderse que fue correcta el otorgamiento de la dispensa

La línea que representan tales resoluciones responde a una interpretación literal del acuerdo no jurisdiccional del Tribunal Supremo. Así, el acuerdo privaba de la dispensa a la víctima  en los supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso.  Se concluye por tales resoluciones que dado que de forma sobrevenida en el plenario la víctima /testigo que ha renunciado al ejercicio de la acusación particular ya no está personada como acusación particular, queda excluida de la excepción prevista por el legislador y por tanto, renace a su favor la dispensa legal a declarar, con todas las consecuencias que de ello se derivan ( en particular, que podrá guardar silencio y que resultará imposible traer al proceso su anterior declaración en instrucción).

Obviamente, tal planteamiento, sin perjuicio de su bondad intrínseca pues es evidente que busca de ordinario la realización de lo que podríamos calificar como justicia material, respetando la voluntad en definitiva de la víctima, más allá del encorsetamiento legal, choca con al menos tres argumentos:

Primero, las sentencias antes citadas de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo;

Segundo, el sentido creciente entre los operadores jurídicos favorable a abrir paso a espacios y supuestos  en los que la dispensa se diluye para facilitar el reproche penal de conductas que de ordinario, se se fuera posible recuperar la declaración de instrucción, provocarían una sentencia de condena;

Tercero, y desde el punto de vista lógico, porque con tales razonamientos, vacían de contenido al segundo punto del acuerdo no jurisdiccional. Y es que no se nos puede escapar que precisamente la renuncia sobrevenida a la condición de acusación particular lo que busca es provocar el vacío probatorio y, si se le otorga la dispensa legal, podrá alcanzarse el referido fin. Con la interpretación que se postula por órganos como la Audiencia Provincial de Madrid, puesto que si la víctima, incluso aunque renuncie a la asistencia letrada y una vez  instruida de la dispensa,  si se entiende que subsiste su derecho a la dispensa, una vez adverdido del mismo, podrá renunciar a él y declarar en el plenario. Así interpretado el acuerdo no jurisdiccional, la víctima es dueña de declarar o no, y si no persigue ninguna finalidad ajena a la recta persecución de la infracción penal de la que ha sido víctima, declarará, aunque renuncia a ser acusación particular, como en cualquier otro proceso penal. Por tanto, ejerza o no la acusación particular, siempre puede renunciar a la dispensa y declarar. Pero en la práctica que lo que busca la renuncia es precisamente no sólo apartarse del proceso, no sólo renunciar a todo resarcimiento del menoscabo padecido, sino precisamente provocar un efecto similar al del perdón, si bien mediante la ausencia de prueba, cualesquiera que sean los motivos que lo provoquen ( temor, conveniencia, perdón, entre otros). Dado que el perdón, o cualquier otra motivación, es jurídicamente irrelevante, la forma que permite a la víctima proyectar el mismo sobre el agresor, o si se quiere, sobre el presunto agresor, es precisamente tal renuncia. Ahora bien, qué sentido tiene ahora, así interpretado, el segundo supuesto de exclusión afirmado por el Tribunal Supremo: ninguno. Porque es irrelevante que la víctima tenga o no derecho a la dispensa legal, esté o no constituida como acusación particular, si quiere renunciar a dicho derecho y por tanto declarar. Pero si se sostiene la segunda interpretación, es evidente que para amparar tal comportamiento procesal no era preciso acuerdo alguno del Tribunal Supremo. La única interpretación del acuerdo no jurisdiccional que le dote de sentido jurídico y además evite tales situaciones de impunidad es precisamente el expuesto, la exclusión de la dispensa por pérdida sobrevenida de la condición de acusación particular. Entender otra cosa podría generar prácticas vinculadas a tratamientos discutibles de las crisis matrimoniales y de pareja, mediante la instrumentalización en el proceso de familia de la violencia de género.

Ejercicio y titularidad del derecho

En suma, quién no quiere ejercitar un derecho, no necesita ser titular del mismo. La interpretación del acuerdo de pleno no jurisdiccional sólo tiene sentido si se perpetúa, en términos de la sentencia ya citada de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, la pérdida de tal derecho.

Podríamos añadir,  por tanto, que es un derecho renunciable no mediante su ejercicio o no, sino mediante una forma cualificada de renuncia: la constitución en acusación particular, aunque de forma sobrevenida se renuncie a la misma. Sólo interpretándolo así tiene sentido por un lado el acuerdo del Tribunal Supremo, pero también se da respuesta a las inquietudes expuestas al comiendo de estas reflexiones por no pocos operadores jurídicos.

No puedo concluir sin añadir que las soluciones  de lege ferenda pueden buscar la adecuada combinación entre todos los intereses en conflicto o bien entender que la solución pasa por la realización del Ius Puniendi, basada en la necesidad de tutelar a la víctima, abstracción hecha de su voluntad.

Así,  si lo que se pretende es conjugar  los intereses en conflicto, debería mantenerse el reconocimiento de la dispensa legal a declarar en los términos previstos en el artículo 416 LECrim, meramente con las dos exclusiones admitidas por el Tribunal Supremo, precisando ex lege que en todo caso el ejercicio de las acciones penales constituyéndose en acusación particular provoca la pérdida definitiva de dicho derecho, se mantenga o no tal posición procesal. Se evitan de esta forma la diversidad de las líneas jurisprudenciales O bien que, en caso de constituirse en acusación particular y renunciar de forma sobrevenida a tal condición procesal, procede la dispensa legal a declarar ya en sucesivas declaraciones en instrucción ya en el plenario, pero con posibilidad de incorporar la primera declaración en sede judicial si se hubiera verificado en términos de contradicción posible, introducción ex artículo 714 o ex artículo 730.

Para la realización del Ius Puniendi, supresión de la dispensa a declarar siempre y en todo caso en el ámbito de la violencia de género, independientemente de que se asuma o no la condición de acusación particular y las vicisitudes por las que se atraviese en dicha condición.

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