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Penal

La multirreincidencia en los delitos patrimoniales tras la reforma de la LO 1/15 de 30 de marzo

Por Juan Luis Ortega Calderón

Fiscal

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Fraude,estafa

Desde el preámbulo mismo de la Ley Orgánica 1/15 de 30 de reforma parcial del Código Penal, se advierte en el punto XVI que se afronta la revisión de los delitos contra la propiedad y el patrimonio con el objetivo, que se califica como esencial, de ofrecer respuesta a los problemas que plantea la multirreincidencia y la criminalidad grave. Tal vez en un sistema en el que el operador jurídico llamado a ello no articula adecuadamente las medidas cautelares que aun siendo especialmente intensas sobre la libertad del investigado pueden desempeñar una adecuado efecto pedagógico y preventivo que enerve el riesgo de reincidencia, ante la inmediatez de padecer las consecuencias del delito, se opta por el legislador por perfilar un sistema de agravaciones pretendidamente disuasorio, anticipando en la configuración del reproche penal el fin de prevención especial inherente a la pena impuesta por sentencia firme y por ende ejecutiva.

Parece evidente que, siendo tales los presupuestos y finalidad, en principio cabría concluir que la reforma habría de traducirse en la correspondiente elevación del reproche penal, tanto mediante la ampliación de los comportamientos que se reputan como constitutivos de delito de robo en sus distintas modalidades, en particular mediante la tipificación como delito de robo cuando la fuerza típica se emplea para abandonar el lugar en el que los bienes que satisfacen el lucro del autor se encuentran, como mediante la elevación de las penas con las que se castigan tales hechos. No será la primera una de  las cuestiones la que se aborde en las siguientes líneas, sino en particular si el nuevo tratamiento de la multirreincedencia provoca el efecto pretendido por el legislador. Puede ya anticiparse que muy probablemente no será así, al menos en todos los casos.

Delitos contra el patrimonio: hurto, estafa, administración desleal, apropiación indebida y robo

Cuatro son los delitos contra el patrimonio en los que el problema que ahora nos ocupa se plantea: hurto, estafa,  administración desleal, apropiación indebida y robo con fuerza en las cosas.  Y el precepto de referencia en materia de multirreincidencia está previsto en el artículo 66.1 ordinal quinto del Código Penal en el que se dispone:

Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que al menos el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza.

En estos casos, se podrá aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido. Lógicamente, a tales efectos no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.

La multirreincidencia

La multirreincidencia no es sino una especial agravación fundada en los mismos presupuestos que los propios de la reincidencia, y sujeta por tanto en su apreciación a los mismos requisitos que ella, con la única peculiaridad de que en este caso es preciso que la condena no lo sea por un solo delito sino por tres delitos de la misma naturaleza comprendidos en el mismo título del Código Penal.  Lo más relevante, desde el punto de vista punitivo, es que puede provocar, pues en todo caso los términos en los que está redactado el artículo 66.1.5º CP son meramente facultativos, que el Juez o Tribunal imponga no ya le sentencia en la mitad superior, como resultaría del mero concurso de la reincidencia simple, sino que pueda elevar la pena hasta la superior en grado y, dentro de ésta, en principio, sin ningún tipo de restricción. Evidentemente, implica un plus del reproche punitivo, de especial intensidad, basado en una trayectoria delictiva consolidada por al menos tres delitos que, en todo caso, deben haberse traducido en un antecedente penal que, conforme a las reglas del artículo 136 CP, ni haya sido cancelado ni deba serlo. No debe obviarse, conforme recuerda la reciente STS 161/17 de 14 de marzo, con cita de la STC 150/91, que en todo caso la agravante de reincidencia, y si cabe ahora con más razón la multirreincidencia, deben respetar siempre el principio de culpabilidad como principio estructural básico del Derecho Penal, de manera que no sería constitucionalmente legítimo un derecho penal de autor, que determinara las penas en atención a la personalidad del reo y no según la culpabilidad de éste en la comisión de los hechos ( SSTC 65/1986 , 14/1988 y otras); así como el imprescindible juicio de proporcionalidad  en el proceso dosimétrico llamado a desarrollar por el Juez o Tribunal Sentenciador.

De forma sustancialmente análoga a la agravante específica de multerreincidencia y abandonando el tenor literal de las previsiones anteriores, la LO 1/15 con ocasión de la regulación de los hurtos, estafas, administración desleal, apropiación indebida y robo con fuerza en las cosas, ha introducido, con diferente técnica legislativa, un tratamiento específico de la referida agravante, bien llamando expresamente a la misma, ya mediante locuciones que corresponden a su literalidad aunque no se utilice tal denominación. Veámoslo:

A)    Para los delitos de hurto, el artículo 235.1.7º dispone como agravación cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza. No se tendrán en cuenta los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo. La reproducción de la agravante genérica es prácticamente literal. Nótese en todo caso que conforme al último inciso del apartado segundo del artículo 234 CP, la exasperación de la pena es aplicable con independencia de la cuantía de lo sustraído;

B)    Para los delitos de estafa, artículo 250.1.8º CP, en el que se dispone que al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Capítulo. No se tendrán en cuenta los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo;

C)    Para los delitos de administración desleal y apropiación indebida, por la remisión que al artículo 250 CP realizan los artículos 252.1 y 253.1 CP;

D)    Para los delitos de robo con fuerza en las cosas, por la doble remisión que opera el artículo 240.2 in fine CP (para el que podríamos calificar como tipo básico del delito de robo con fuerza en las cosas) y en el artículo 241.1 CP para los delitos de robo con fuerza en las cosas en el interior de casa habitada y en establecimiento abierto al público tanto en las horas de apertura como fuera de ellas.

Ténica legislativa

De un primer acercamiento fácilmente podemos apreciar que la técnica legislativa ciertamente es mejorable si lo que se pretendía es dar un tratamiento específico a la multirreincidencia en el ámbito de los citados delitos contra el patrimonio,  en particular en el supuesto de los delitos de estafa, administración desleal y apropiación indebida puesto que no se exige que entre las diferentes infracciones penales concurra el elemento de identidad de naturaleza, sino que estén tipificados en el mismo capítulo, salvo que el legislador entienda que tales infracciones participan de esa misma naturaleza, en tanto que todas ellas son defraudaciones tipificadas en sucesivas secciones del capítulo IV del título de los delitos contra el patrimonio ( incluidas las defraudaciones de fluido eléctrico y análogas que se regulan en el mismo capítulo). Por tanto,  en la aplicación de la circunstancia agravante específica de multirreincidencia como elemento del tipo en los delitos de estafa, apropiación indebida y administración desleal, el bloque delictivo integrante de los mismos debe estar integrado por delitos comprendidos en el mismo capítulo dedicado a las defraudaciones, más no es preciso que participen de la misma naturaleza, como  sí ocurre para la agravante genérica. Se supera así por tanto por el legislador la eventual discusión sobre si tales modalidades de las defraudaciones participan o no de la misma naturaleza, que especialmente entre la estafa y la apropiación indebida, a efectos del principio acusatorio, se había rechazado por razón de la notable heterogeneidad de los comportamientos típicos y su afectación al bien jurídico protegido.

De igual forma, no puede obviarse que las previsiones de la multirreincidencia que ahora nos ocupan siempre implican con carácter imperativo, a diferencia de la causa agravante genérica del artículo 66.1.5ª  CP, la oportuna elevación de la pena, que de ordinario será más intensa que la que correspondería de la mera aplicación de las reglas propias de aquélla.

Así, en los supuestos de delito menos grave de hurto, siendo la pena del mismo conforme al artículo 234.1 CP de seis meses de prisión  a un año y seis meses de prisión, la aplicación de la agravante genérica determinaría la imposición de pena de un año  seis meses y un día  a dos años y tres meses de prisión.  Sin embargo, conforme al artículo 235 CP, dicha pena quedaría desplazada a favor de la pena de uno a tres años de prisión que prevé tal precepto, de forma que aunque el límite mínimo sería notablemente inferior, el límite máximo sería muy superior.

Delitos de administración desleal y apropiación indebida

En los delitos de estafa, y por la remisión de los delitos de administración desleal y  apropiación indebida, dado que la pena conforme al artículo 249 CP está situada entre los seis meses y los tres años de prisión, de forma que por aplicación de la multirreincidencia ordinaria sería de tres años y un día de prisión a cuatro años y seis meses de prisión. Nuevamente, tal horquilla penológica queda desplazada por la prevista en el artículo 250.1 CP, y, por tanto de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses de multa. Nuevamente la penalidad que se prevé se coloca en su margen inferior por debajo del mínimo de la anterior pero la pena superior excede notablemente de la que resultaría de la multirreincidencia.

Robos con fuerza: dos supuestos diferentes

En cuanto a los delitos de robo con fuerza, procede distinguir dos supuestos diferentes:

Si se trata de robo con fuerza en las cosas que no tuviera lugar en casa habitada o establecimiento abierto al pública, conforme al artículo 240.2 CP, la pena a imponer será de dos a cinco años de prisión. La aplicación de la regla de multirrecincidencia, determinaría una pena de tres años y un día  a cuatro años y seis meses de prisión.

Si se trata de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público o en casa habitada, conforme al artículo 241.4 CP, la pena a imponer será de dos a seis años de prisión, mientras que si se resolviera por la aplicación de la agravante genérica de multirreincidencia, la pena podría alcanzar desde los cinco años y un día de prisión hasta los siete años y seis meses de prisión.

 De lo anteriormente expuesto resulta como conclusión que el legislador, aunque tenía una pretensión de agravar las penas mediante un tratamiento específico de la multirreincidencia en ciertos delitos patrimoniales, sólo lo ha conseguido de forma parcial:

            Primero, provocando que en los hurtos, robos con fuerza  que no lo fueran en casa habitada o establecimiento abierto al público, estafas, apropiación indebida y administración desleal, siempre la apreciación de la multirreincidencia provoque un límite máximo  mayor que si se aplicara la agravante genérica;

            Segundo, atribuyendo a la misma, como agravante específica, un efecto imperativo en la elevación de la pena, al menos en lo que se refiere al límite máximo, frente al carácter meramente facultativo de la agravante genérica;

Tercero, que al convertirla en un elemento del tipo penal, queda sustraída al régimen general valoración en el proceso de individualización de las penas, en particular de las reglas previstas en el artículo 66 CP en el supuesto de concurrir con circunstancias atenuantes que pudieran provocar su neutralización. Al ser ahora elementos del tipo penal, necesariamente son valorados para determinar el marco punitivo del delito cometido y después, dentro del mismo, ahora con un límite inferior menor pero con un límite superior mayor, proceder a esa segunda fase de individualización de la pena.

Delitos de robo con fuerza

Sin embargo, no puede obviarse que, al mismo tiempo, potencialmente abre la posibilidad de un menor reproche penal en tanto que el límite inferior de la pena que prevén los artículos 235, 241 y 250 siempre es inferior al que resultaría de la agravante genérica, como ya se ha visto anteriormente. Y, sobre todo, es en los delitos de robo con fuerza en las cosas en casa habitada y en establecimiento abierto al público donde el reproche penológico que resultaría de la apreciación de la agravante genérica se ver corregido en la máxima intensidad, pues ahora afecta tanto al límite mínimo como al límite máximo de la pena. En efecto, como ya se ha visto, la aplicación de la regla final del artículo 241.4 CP nos sitúa ante una pena de dos a seis años de prisión, inferior tanto en su límite mínimo como en el máximo al que resultaría  de la aplicación de la agravante de multirreincidencia genérica, que provocaría una pena de cinco años y un día a siete años y seis meses.

Es fácil de igual forma advertir que el fundamento de agravación de la multirreincidencia como agravante específica bien podría haberse trasladado a otro delito patrimonial ubicado en la misma sede como es el robo con violencia e intimidación, en sus distintas modalidades previstas en el artículo 242 Código Penal. Sobre todo cuando parece claro que el legislador ha querido incrementar el reproche punitivo del mismo cuando se comete en casa habitada y establecimiento abierto al público, previendo una pena de entrada de tres años y seis meses a cinco años de prisión, que será de cuatro años, tres meses y un día a los cinco años de prisión cuando concurra el empleo de armas u otros medios igualmente peligrosos, frente a una regulación anterior en la que no se preveía expresa e imperativamente una agravación de la pena por el hecho de cometer el delito de robo con violencia o intimidación en tales lugares.  No obstante, las tal vez deficiencias de técnica legislativa, en ambos sentidos, esto es, por la omisión de previsión específica al respecto y por las previsiones penológicas antes referidas del artículo 241.4 Código Penal, generan que el efecto que en éste caso se daba, no se vaya a provocar en el delito de robo con violencia o intimidación en casa habitada o establecimiento abierto al público. Así, en estos casos, el concurso de la agravante genérica de multirreincidencia habrá de resolverse, si bien no con carácter imperativo sí al menos facultativo, conforme al artículo 66.5º CP y por tanto con un marco punitivo que oscilaría entre los cinco años y un día de prisión y los siete años y seis meses de prisión. Pero al mismo tiempo genera consecuencia si quiera sea paradójicas. Veamos. Habiéndose admitido la identidad de naturaleza entre los delitos de robo con fuerza, en cualquiera de sus modalidades, y los delitos de robo con violencia o intimidación, el diferente tratamiento dado por el legislador a tales infracciones penales a los efectos que ahora nos ocupan se traduce en las siguientes consecuencias:

Si el sujeto comete un cuarto delito constitutivo de un delito de robo con fuerza en las cosas, sin que concurra violencia o intimidación, ya sea el tipo penal previsto en el artículo 240 ya el tipo previsto en el artículo 241 CP, un bloque de delitos  determinantes de la multirreincidencia integrado por diferentes robos, provocará la apreciación de la agravante específica, y por tanto un reproche penal que podrá alcanzar hasta los cinco y seis años respectivamente; más si ese mismo sujeto comete un cuarto delito constitutivo de un delito de robo con violencia o intimidación en casa habitada o establecimiento abierto al público de cualquiera de los supuestos previstos en el artículo 242 CP, el mismo bloque delictivo que en el caso anterior provocaría ahora una pena que podría alcanzar hasta los siete años y seis meses de prisión. Pero, sobre todo, que en el primer caso tendría un mínimo de dos años de prisión, y en este segundo que ahora analizamos, sería de cinco años de prisión. Resulta por tanto que un mismo bloque delictivo integrante de una misma circunstancia agravante va a provocar diferentes efectos penológicos en función del delito sobrevenido sobre el que se proyecte, a pesar de que éste, en todo caso, en su tipo básico, merecía en particular en los supuestos del artículo 241 y 242 CP un mismo reproche penal máximo para el legislador de cinco años de duración.

Delitos leves de hurto

Especial mención merecen los supuestos de los delitos leves de hurto, estafa, apropiación indebida y administración desleal.  En su análisis debemos partir de dos ideas:

Conforme al artículo 22.8º in fine Código Penal, las penas impuestas por delitos leves no se computarán a los efectos de la circunstancia agravante de reincidencia. Aunque no lo señale expresamente, parece claro que la misma afirmación debe realizarse en los supuestos de multirreincidencia pues tal y como se define en el ordinal quinto del artículo 66.1 CP no es sino una reincidencia cualificada, que reclama por tanto el concurso de los presupuestos propias de la reincidencia. Si ésta sólo pueden desplegarla las penas impuestas por delitos menos grave y graves, excluidos los leves, otro tanto debe decirse respecto de la multirreinciencia. En el mismo sentido, la STS 392/17 de 31 de mayo, respecto de la reincidencia.

Que la agravante específica de multirreincidencia prevista en los delitos patrimoniales de hurto, estafa, administración desleal y apropiación indebida es un elemento del tipo de forma que en la definición que de la misma se realiza en cada uno de los preceptos que la contemplan se hace referencia a delitos de la misma naturaleza o comprendidos respecto de los tres últimos en el mismo capítulo del Código Penal, luego abstracción hecha de si son delitos leves, menos graves o graves. Por tanto, tal elemento de singular cualificación puede estar integrado perfectamente por tres delitos leves, siempre que sean de la misma naturaleza y, lo que es más importante, provocar que un cuarto delito que, por razón de la cuantía de lo sustraído o defraudado, sería delito leve, ahora, si fuera de la misma naturaleza en el caso del hurto o estuviera tipificado en el mismo capítulo en el caso de las diferentes modalidades de defraudación,  deba  reputarse abstracción hecha de dicho importe, sea o no superior a cuatrocientos euros, delito menos grave en  el supuesto de los hurtos, y delito grave en el supuesto de las estafas, apropiación indebida y administración desleal.  Se abre por tanto la puerta, ahora ya sí decididamente, a un importante reproche punitivo contra el pequeño delincuente por razón de la cuantía pero en todo caso plural o habitual que convierte al ilícito contra el patrimonio en uno de sus medios fundamentales de vida.

Real Decreto 95/2009

No debe obviarse el protagonismo que ahora deben asumir los Letrados de la Administración de Justicia en ejercicio de las funciones encomendadas en el artículo 13 Real Decreto 95/2009, de 6 de febrero, por el que se regula el Sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia, para anotar en el Registro Central de Penados y Rebeldes las condenas por delitos leves, con todas las circunstancias que permitan su individualización.

Supuestos como carteristas, sujetos que se apoderan de efectos en establecimientos abiertos al público como supermercados o en grandes almacenes,  pequeños defraudadores que normalmente se sirven de medios como internet para cometer sus ilícitos penales, siempre en cuantía inferior a los cuatrocientos euros, van a encontrar aquí instrumento de represión especialmente útil que, siempre que sea empleado de forma preventivo especial y retributiva, esto es, imponiendo una pena que ya por razón de su duración, superior a dos años de prisión , sea efectivamente ejecutada, ya por razón de la decisión adoptada al efecto, aún siendo inferior, denegando la suspensión por el pronóstico fundado de peligrosidad criminal concurrente, logrará el efecto pretendido por el legislador.  Y todo ello sin olvidar que esa elevación penológica permitirá ahora ya sí de forma más cómoda reaccionar contra tales conductas mediante medidas cautelares no sólo de prohibición de aproximación previstas en el artículo 544 bis LECrim, sino en particular la prisión provisional, conforme a los requisitos del artículo 503 LECrim, pues es evidente que una constatada reiteración delictiva unida a un reproche penológico potencialmente intenso, que  ahora podrá alcanzar hasta los tres años de prisión y los seis años de prisión para los hurtos y defraudaciones respectivamente,  permitirá la Instructor una mayor facilidad y, si se me permite, comodidad, a la hora de fundamentar su decisión sobre aquél que, en otra situación, meramente comparecería como presunto responsable de un delito leve.

En todo caso, para que la multirreincidencia pueda apreciarse como causa específica o genérica de agravación, al igual que ocurre para la reincidencia, es preciso consten en el factum de la resolución judicial, y que por tanto hayan sido objeto de acusación primero y de prueba después: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas.- Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual ( entre otras muchas, STS 259/17 de 6 de abril)

Como conclusión de este breve recorrido sobre esta circunstancia cualificada de agravación puede afirmarse que, en su aplicación al ámbito de los delitos patrimoniales, el legislador tal vez no ha colmado en su totalidad su pretensión de incremento punitivo, pero sí ha dado un paso decidido, que aunque pueda provocar ciertas consecuencias penológicas paradójicas, en todo caso permitirá construirla, adecuadamente aplicada, en un instrumento de prevención y retribución del delincuente plural, logrando de forma  eficaz la neutralización de su avidez sobre el patrimonio ajeno.

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