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Penal

Análisis penal y procesal del fénomeno de las Instamamis

Por Juan Luis Ortega Calderón

Por Escarlata Gutiérrez

La trascendencia adquirida por el fenómeno de las Instamamis y el compromiso que entraña para los derechos de los menores, en particular para su intimidad, reclama un primer estudio desde la perspectiva  jurídico penal y procesal que resuelva si es preciso recurrir al Ius Puniendi para reaccionar frente a él y, en caso afirmativo, si nuestro sistema punitivo dispone de los resortes adecuado a tal fin.  A tal problemática dedicamos estas líneas.

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Padre,paternidad,menor

Supuesto de hecho ¿qué son las Instamamis?

Conviene recordar el concepto que manejamos cuando nos referimos a las Instamamis, término que deriva de la red social Instagram.

Instamamis son todos aquéllos progenitores que, sin ser personajes públicos, tienen cuentas con un perfil público en redes sociales, fundamentalmente en Facebook, Instagram y Youtube, en las que suben diariamente múltiples imágenes y/o vídeos de sus hijos menores de edad. Muchas de estas cuentas con perfil público tienen cientos de miles e incluso millones de seguidores y sus titulares reciben regalos y dinero de las marcas por mostrar en dichas redes sociales esos productos en su vida cotidiana y en la de sus hijos menores, llegando a convertirse en la principal fuente de ingresos de sus creadores.

Es necesario dejar claro el supuesto de hecho que estamos analizando. No se trata de los progenitores que cuelgan alguna foto de sus hijos en redes sociales, que yo soy la primera que las tengo, sino aquellos progenitores que de manera reiterada y profesionalizada exponen de manera completa la intimidad familiar y la propia imagen de los menores, no quedando ninguna esfera de la vida de los mismos que no esté expuesta al público. Dentro de estas imágenes y vídeos se incluyen todas las facetas de su vida, entre otras el momento del baño o cambio de ropa, o cuando los mismos padecen alguna enfermedad, lo que se describe detalladamente.

En suma las Instamamis pretenden obtener una relevancia pública, y de ordinario un lucro, mediante la difusión indiscriminada de la vida íntima de sus hijos menores de edad, que en la mayoría de los casos no superan los 5 años.

 Una vez dejado claro el supuesto de hecho, me gustaría analizar dos cuestiones:

1)      si estas conductas tienen encaje en algún tipo penal

2)      en caso de no tener encaje en ningún tipo penal, ¿merecen reproche penal?

 1 ¿Tiene encaje esta conducta en algún tipo penal?

Respecto de estos hechos aún no existe jurisprudencia penal por parte de nuestros Tribunales.

En mi opinión dichas conductas podrían tener encaje en los siguientes tipos penales, según el bien jurídico al que afecten:

-          A) En los delitos contra la intimidad y el derecho a la propia imagen, y en concreto en el tipo de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197 del Código Penal.

-          B) En los delitos contra la integridad moral previstos en el artículo 173 del Código Penal.

A)    Descubrimiento y revelación de secretos previstos en el artículo 197 del Código Penal.

Conviene recordar que el bien jurídico protegido en estos delitos es la intimidad y el derecho a la propia imagen, y en la esfera en que nos movemos en este artículo son la intimidad y la propia imagen de los menores.

El derecho a la intimidad se vincula a la esfera más reservada de las personas, al ámbito que éstas siempre preservan de las miradas ajenas, aquél que desea mantenerse oculto a los demás por pertenecer a su esfera más privada (SSTC 151/1997, de 29 de septiembre), vinculada con la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE). De esta forma el derecho a un núcleo inaccesible de intimidad se reconoce incluso a las personas más expuestas al público (STC 134/1999, de 15 de julio). La intimidad, de acuerdo con el propio precepto constitucional, se reconoce no sólo al individuo aisladamente considerado, sino también al núcleo familiar (SSTC 197/1991, de 17 de octubre o 231/1988, de 2 de diciembre). 

El derecho a la propia imagen salvaguarda la proyección exterior de dicha imagen como medio de evitar injerencias no deseadas (STC 139/2001, de 18 de junio), de velar por una determinada imagen externa (STC 156/2001, de 2 de julio) o de preservar nuestra imagen pública (STC 81/2001, de 26 de marzo).

Respecto al derecho a la propia imagen la STC 18/2015, de 16 de febrero de 2015, establece en su Fundamento Jurídico 4:

“En cuanto a su contenido, este Tribunal ha tenido ocasión de precisar que “el derecho a la propia imagen pretende salvaguardar un ámbito propio y reservado, aunque no íntimo, frente a la acción y conocimiento de los demás; un ámbito necesario para poder decidir libremente el desarrollo de la propia personalidad y, en definitiva, un ámbito necesario según las pautas de nuestra cultura para mantener una calidad mínima de vida humana. Ese bien jurídico se salvaguarda reconociendo la facultad de evitar la difusión incondicionada de su aspecto físico, ya que constituye el primer elemento configurador de la esfera personal de todo individuo, en cuanto instrumento básico de identificación y proyección exterior y factor imprescindible para su reconocimiento como sujeto individual. En definitiva, lo que se pretende, en su dimensión constitucional, es que los individuos puedan decidir qué aspectos de su persona desean preservar de la difusión pública a fin de garantizar un ámbito privativo para el desarrollo de la propia personalidad ajeno a las injerencias externas (ATC 28/2004, FJ 3)” (STC 176/2013, de 21 de octubre, FJ 6).

Por lo que se refiere al derecho a la intimidad establece este misma sentencia del Tribunal Constitucional en su Fundamento Jurídico 7:

“Por otra parte, la obtención y difusión de imágenes también puede conculcar el derecho a la intimidad. Como afirmamos en la STC 156/2001, de 2 de julio, FJ 3, “[d]ado el carácter autónomo de los derechos garantizados en el art. 18.1 CE, mediante la captación y reproducción de una imagen pueden lesionarse al mismo tiempo el derecho a la intimidad y el derecho a la propia imagen, lo que ocurriría en los casos en los que la imagen difundida, además de mostrar los rasgos físicos que permiten la identificación de una persona determinada, revelara aspectos de su vida privada y familiar que se han querido reservar del público conocimiento. En tales supuestos la apreciación de la vulneración del derecho a la imagen no impedirá, en su caso, la apreciación de las eventuales lesiones al derecho a la intimidad que se hayan podido causar, pues, desde la perspectiva constitucional, el desvalor de la acción no es el mismo cuando los hechos realizados sólo pueden considerarse lesivos del derecho a la imagen que cuando, además, a través de la imagen pueda vulnerarse también el derecho a la intimidad”.

El mismo Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han dispensado una tutela cualificada a los menores de edad en la protección de estos derechos. Así la STS 403/2014, de 14 de julio establece en el Fundamento de Derecho Tercero:

“Esta protección reforzada ha sido reconocida por la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, en el sentido de que, si bien todas las personas tienen derecho a ser respetados en el ámbito de su honor, intimidad y propia imagen, los menores lo tienen de manera especial y cualificada, precisamente por la nota de desvalimiento que les define por tratarse de personas en formación más vulnerables por tanto a los ataques a sus derechos. Además, el derecho a la intimidad personal es mucho más estricto cuando se trata de menores y así, el Tribunal Constitucional ha afirmado en la STC 127/2003, de 30 de junio que, abstracción hecha de lo opinable que en algunas ocasiones pueda resultar la delimitación de ese ámbito propio y reservado característico del derecho a la intimidad, resulta incuestionable que forma parte del mismo el legítimo interés de los menores a que no se divulguen datos relativos a su vida personal o familiar, que viene a erigirse, a tenor de lo dispuesto en el art. 20.4 de la Constitución, el límite infranqueable al ejercicio del derecho a comunicar libremente información veraz ( STC 134/1999, de 24 de mayo, FJ 6, sentencia de esta Sala de 18 febrero 2013, recurso 438/2011, FJ 3)”

Respecto del bien jurídico protegido en el artículo 197 del Código Penal establece la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 360/2017, de 19 de mayo.

“La jurisprudencia ha señalado ( STS no 358/2007, de 30 de abril) que «el bien jurídico protegido es la intimidad individual. Aunque la idea de secreto puede ser más amplia, como conocimientos solo al alcance de unos pocos, en realidad deben estar vinculados precisamente a la intimidad pues esa es la finalidad protectora del tipo». En este sentido, la STS no 666/2006, de 19 de junio, en la que se dice que "la idea de secreto en el art. 197, 1o CP resulta conceptualmente indisociable de la de intimidad: ese «ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás» ( SSTC 73/1982 y 57/1994 entre muchas)". Así se desprende de la ubicación del precepto en el Título dedicado a los delitos contra la intimidad, y es coherente con su propia redacción.”

Dentro del artículo 197 del Código Penal, podemos incluir todas las imágenes y vídeos publicados por sus progenitores relativos a la rutina diaria de los menores, como por ejemplo los videoblog que se publican en Youtube donde se describe los que hacen los menores durante un día, desde que se levantan, se visten, acuden a la guardería, etc. En la mayoría de estas imágenes los menores están en su domicilio realizando sus rutinas diarias, tales como comer, jugar, o relacionarse con otros familiares y amigos. Se muestra el crecimiento y la evolución de estos menores, desde que nacen, toman el pecho o el biberón, pasan a la papilla, les salen sus primeros dientes, gatean, van a la guardería, comienzan a andar, dicen sus primeras palabras, etc. Mostrándose públicamente, de manera cronológica, detallada y reiterada TODA su evolución física, emocional y relacional.

Dejamos para el siguiente apartado, el artículo 173 del Código Penal, aquellas imágenes en las que los menores aparecen desnudos o cuando se relatan sus enfermedades.

Habida cuenta de la escasa edad con la cuentan los menores en la mayoría de estos casos, que suele ser inferior a 5 años, su rutina diaria es el núcleo esencial de su intimidad personal y familiar, no pudiendo entender que disponen de otra esfera de intimidad que la de carácter estrictamente doméstico. El menor, en suma, no puede generar otra esfera de intimidad ajena a aquélla que desarrolla con sus progenitores y que en muchas ocasiones incluso es provocada por éstos con la finalidad de proceder a su ulterior difusión, de una forma y circunstancias que pueda atraer la atención de terceros en las redes sociales.

Dentro de este artículo la conducta que realizan las Instamamis podría encuadrarse dentro del tipo de artículo 197.1 y 3 o del 197.7

Artículo 197

1. El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

3. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años si se difunden, revelan o ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas a que se refieren los números anteriores.

 Artículo 197.

 7. Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona.

La pena se impondrá en su mitad superior cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, la víctima fuera menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o los hechos se hubieran cometido con una finalidad lucrativa.

La diferencia entre uno y otro reside básicamente, en lo que aquí nos afecta, en que para integrar el tipo del artículo 197.1 la obtención de la imagen y su posterior difusión se tendría que haber realizado sin consentimiento de los titulares del derecho, mientras que para integrar el delito recogido en el artículo 197.7 faltaría el consentimiento en la difusión de una imagen o vídeo, que ha sido obtenido previamente con anuencia del titular del derecho.

No cabe duda que aquí los titulares del bien jurídico protegido  (la intimidad) son los menores y no sus progenitores, como reconoce el artículo 4.1º de la LO 1/1996, de Protección Jurídica del menor (en adelante, LOPJM) y el artículo 1.1º de la LO 1/1982, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

El problema fundamental con ambos tipos penales se nos plantea con el CONSENTIMIENTO DE LOS MENORES. Sin ánimo de volver a lo que ya escribí en el análisis civil de este fenómeno, el consentimiento de menores e incapaces, cuando no tengan la suficiente madurez, debe prestarse por sus representantes legales, pero con una serie de LÍMITES:

El primero es que ese consentimiento debe ponerse en conocimiento previo del Ministerio Fiscal, quién podría oponerse y tendría que resolver el juez. (artículo 3 LO 1/1982)

El segundo es que ese consentimiento no debe suponer un menoscabo de la honra o reputación de los menores o ser contrario a sus intereses (artículo 4.3 LOPJM)

De modo que en los casos en que ese consentimiento prestado por los padres de los menores no sea válido, la conducta podría ser encuadrable en este tipo penal.

En esta esfera penal la validez del consentimiento no queda invalidada por no haberlo puesto en previo conocimiento del Ministerio Fiscal, sin perjuicio de las consecuencias que de ello pudieran derivarse en el ámbito civil o de protección de los menores.

Sin embargo, sí que provoca que el consentimiento de los padres no sea válido, y se pueda entender que no existe el mismo, en los casos en que se menoscabe la honra y reputación de los menores o cuando sea contrario a sus intereses.

Centrándonos en lo que aquí interesa ¿la obtención de la imagen y vídeos de los menores y su posterior difusión que hacen las Instamamis menoscaba su honra y reputación o puede entenderse contario a sus intereses?

Desde mi punto de vista, la simple obtención de esas imágenes de los menores en su esfera más íntima no menoscaba su reputación ni es contrario a sus intereses, habida cuenta que es práctica habitual que los padres realicen fotografías y vídeos de sus hijos para un uso exclusivamente privado y familiar, creando así un conjunto de recuerdos en formato audiovisual que permitan al menor, a medida que crece, conocer y percibir su infancia.

El problema surge cuando esas imágenes y vídeos son subidas por los padres a las redes sociales, que son el medio de comunicación con más potencial de difusión que existe en la actualidad, y cuando tal difusión se hace con fines lucrativos. En estos casos el consentimiento menoscaba clara y gravemente la honra y reputación de los menores y es contrario a sus intereses, por lo que no puede reputarse válido y debe entenderse inexistente.

Por tanto, en el caso de las Instamamis el consentimiento de los padres por los menores es perfectamente válido para la obtención de las imágenes pero no lo es para su difusión. O lo que es lo mismo, los progenitores siempre estarán autorizados a captar las imágenes vinculadas a la vida íntima de los menores, sin necesidad de que la incapacidad jurídico civil de éstos por razón de edad para dar ese consentimiento reclame ser suplida por alguien ajeno a los titulares de la patria potestad (en su caso, el Ministerio Fiscal o el Juez). Por ello el tipo penal del artículo 197.1 y 3 no sería aplicable, dado que en el mismo la divulgación no consentida implica una previa captación igualmente no autorizada. Esto provoca que la conducta de las Instamamis desborde los límites del artículo 197.1 y 3 CP y nos encuadremos en el tipo del artículo 197.7 del Código Penal

No podemos obviar que para integrar el tipo del artículo 197.7 es necesario que la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de los menores. Compartir una o varias imágenes concretas de los menores en redes sociales no supone tal menoscabo, pero la conducta de las Instamamis consistente en subir unas 3 ó 4 imágenes cada día a Instagram y Facebook  y 2 o 3 videoblog a la semana en Youtube, en los que se muestra CADA faceta de la rutina diaria de estos menores, supone el grave menoscabo a la intimidad que exige este artículo.

En estos casos, a los menores no les queda ninguna esfera de la intimidad personal y familiar que no esté expuesta en las redes sociales. Es imposible que tal divulgación no se entienda que menoscaba gravemente su intimidad, ninguna otra acción que se realizase en este ámbito frente a los mismos podría lesionarla más. No se trata de la difusión consciente y voluntaria de la intimidad por parte de su titular, sino de la difusión ajena de la intimidad de los menores en su integridad, provocando que los mismos pierdan de forma sobrevenida toda esfera reservada al conocimiento de terceros. La conducta de las Instamamis desborda la ordinaria difusión que cualquier progenitor puede realizar de actos puntuales de la vida de sus hijos, convirtiendo la vida de estos en un fenómeno y espectáculo de acceso y conocimiento público, diluyendo cualquier posibilidad de intimidad. Si a ello añadimos que la jurisprudencia constitucional ya recordada ha dotado de unas mayores exigencias a la protección de la intimidad de los menores y por ende a la lesividad potencial de los comportamientos que afectan a la misma, debe entenderse que así surge la relevancia penal de la conducta.

A ello se une el hecho de que al ser expuestos de esta manera los menores en las redes sociales están sujetos a los comentarios del público, que en muchas ocasiones son gravemente ofensivos con la propia imagen de los mismos, criticando grave y cruelmente su aspecto físico. Siendo estos comentarios una consecuencia directa de la grave exposición a la que les han sometido sus padres, quien son perfectamente conscientes de que pueden producirse estas situaciones.

Respecto al elemento subjetivo del injusto, el dolo, es claro que las Instamamis son conocedoras de cómo funcionan las redes sociales y son expertas en utilizar las mismas como plataforma de difusión para alcanzar relevancia pública, mostrando en éstas toda la vida familiar de sus hijos menores de edad. Porque en estos casos no se sube una imagen concreta y aislada de los menores, sino que toda su vida es proyectada públicamente, con el objetivo de ganar seguidores y en último término conseguir una ganancia económica. Y no debe olvidarse una idea ya apuntada anteriormente: la intimidad del menor que se difunde de ordinario está provocada en la forma y circunstancias en las que se crea y se capta precisamente con la finalidad de proceder a su ulterior difusión y de esta manera obtener la mayor repercusión en las redes sociales, expresada a través de seguidores.

De este modo, los casos en los que las Instamamis publican de manera continua y reiterada imágenes de la vida íntima de sus hijos serían autores del delito del artículo 197.7 del Código Penal, imponiéndose además la pena en su mitad superior por ser la víctima menor de edad y por haber cometido los hechos con finalidad lucrativa.

Sobre la continuidad delictiva, que no podría apreciarse en este caso a tenor de lo previsto el artículo 74.3 del Código Penal (como establece, entre otras, la STS 638/17 de 27 de septiembre) no podemos entender que hay tantos delitos como imágenes o vídeos se suben de los menores a las redes sociales, habida cuenta que es precisamente esa difusión indiscriminada, continua y reiterada de las imágenes íntimas de los menores lo que dota de relevancia penal a la conducta, constituyendo un único delito del artículo 197.7 del Código Penal. Nos encontramos ante una categoría similar a la de los hechos globales manejada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras STS 307/2016, de 13 de abril), en particular en delitos contra la salud pública, donde el tipo penal se construye en atención a una pluralidad de modalidades de acción que se prolongan en el tiempo e implican la lesión al bien jurídico protegido.

Por último, no puede obviarse que la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que ha introducido este párrafo 7º en el artículo 197 del Código Penal responde, como establece la Exposición de Motivos de la norma, a la necesidad de dar respuesta penal a determinados comportamientos, que lesionando la intimidad quedaban fuera del derecho penal. Aunque el apartado 7º de este artículo no responda en su génesis al supuesto de hecho de las Instamamis, en los casos especialmente graves, debe ser la reacción penal para la tutela de la intimidad de los menores, máxime teniendo en cuenta la idea señalada por la jurisprudencia de que los menores gozan de una protección reforzada de estos derechos por su especial vulnerabilidad.

B)    Delitos contra la integridad moral previsto en el artículo 173.1 del Código Penal.

El bien jurídico protegido en estos delitos no es la intimidad de los menores, sino su integridad moral.

Así el artículo 173 dispone en su apartado 1:

El que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.

Con la misma pena serán castigados los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima.

Se impondrá también la misma pena al que de forma reiterada lleve a cabo actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, tengan por objeto impedir el legítimo disfrute de la vivienda.

Existen supuestos en los que algunas de las imágenes y vídeos que suben las Instamamis a las redes sociales, por su propio contenido, no sólo suponen un grave menoscabo a la intimidad de los menores, sino que también suponen un atentado grave contra su integridad moral.

Principalmente son aquellos supuestos en los se comparten imágenes de los menores desnudos (en el momento de cambiarles de ropa, bañarles, en la piscina, etc) así como cuando los padres narran las enfermedades que padecen sus hijos y las describen detalladamente, acompañándolo de imágenes y vídeos, incluso de los niños en el hospital. Esta fuera de toda discusión entender que cuando se difunden públicamente un vídeo donde, no sólo se alude a que el menor tiene una enfermedad, sino que se describe detalladamente la misma y se muestran imágenes de cómo le está afectando (por ejemplo las llagas y ampollas que presenta por todo el cuerpo), de su evolución y del tratamiento médico seguido, se le está dispensando un trato degradante y se está ocasionando un menoscabo grave en su integridad moral, que sin duda afectará a su normal desarrollo.

Al igual que en el caso anterior, en este supuesto también concurre dolo en los progenitores, quien son perfectamente conocedores de que las imágenes más delicadas de los niños, en particular las que revelan datos médicos, son las que más expectación generan en el público y con las que se consiguen más seguidores e interacciones y justo por ese motivo y con esa finalidad las comparten, con independencia del menoscabo en la integridad moral que pueda producirse en sus hijos.

Para estos casos conviene la conclusión 6ª de la Circular 3/2017 de la Fiscalía General del Estado sobre la reforma del Código Penal operada por la LO 1/2015 en relación a los delitos de descubrimiento y revelación de secretos y los daños informáticos:

El autor del delito del artículo 197.7 podría incurrir también en un delito contra la integridad moral del artículo 173.1 del Código Penal cuando la difusión inconsentida lesione no sólo la intimidad del afectado sino también, por la naturaleza de las imágenes difundidas, afecte gravemente a la integridad moral de la víctima. En estos supuestos será de apreciación un concurso ideal entre ambos delitos a penar de conformidad con el artículo 77.2 del mismo texto legal.

En el caso de las Instamamis que además de exponer de forma reiterada la vida familiar de los menores, suben imágenes de estos que puedan lesionar gravemente su integridad moral (imágenes de los mismos desnudos o que revelen datos médicos) incurrirían en un delito del artículo 197.7 en concurso ideal con el delito del artículo 173.1 del mismo texto legal, procediendo imponer la pena prevista en este último en su mitad superior.

En estos supuestos es necesario acudir al concurso de delitos para abarcar todo el desvalor de la conducta, habida cuenta que no sólo se atenta contra la intimidad y el derecho a la propia imagen de los menores. La acción rebasa claramente el tipo del artículo 197.7 al mostrar imágenes de los niños desnudos o que revelen datos médicos.

2. ¿La conducta de las Instamamis merece reproche penal?

Pese a que en mi opinión la conducta que realizan las Instamamis encaja en los tipos del artículo 197.7 y 173.1 del Código Penal, no se puede obviar que en las Conclusiones de la VI Jornadas de los Fiscales Especialistas contra la Criminalidad Informática, celebradas en febrero de 2017, se recoge como conclusión SEXTA la siguiente:

“En los últimos meses se está detectando un progresivo incremento en  la actividad que llevan a efecto determinados progenitores a través de redes sociales y otros foros de internet publicando imágenes y contenidos de carácter íntimo relativos a sus hijos menores, acciones estas que, aun careciendo de carácter delictivo, pueden incidir en el normal desarrollo y evolución personal de los menores así representados.  Preocupados por esta circunstancia, y las consecuencias que de ello pueden generarse para el menor afectado por dichas publicaciones, se acuerda que, para el caso de solicitar el sobreseimiento provisional o definitivo de tales asuntos, se confiera el oportuno traslado al servicio territorial de la Fiscalía de Menores a los efectos de que puedan valorar la posible adopción de las medidas que estimen oportunas para la adecuada protección del menor”

Es decir, que se entiende que tales conductas no tienen encaje en ninguno de los delitos previstos en el Código Penal, sin perjuicio de que se pudiesen adoptar medidas en el ámbito civil para la protección de tales menores.

En caso de entenderse así, desde mi perspectiva no cabe duda que esta conducta merece reproche penal, habida cuenta que se produce una vulneración grave en el derecho a la intimidad de los menores y en su integridad moral, que con toda probabilidad va a causar una importante perturbación en su desarrollo, produciéndose además esa vulneración por parte de las personas encargadas de velar por sus derechos, sus padres, y generalmente con una finalidad lucrativa por parte de los mismos.

Por ello, de no ser encuadrable tal conducta en los tipos del artículo 197 o 173 del Código Penal, es necesario reformar el mismo para introducir esta conducta y dispensar a los menores una adecuada tutela penal para estas intromisiones tan graves en su intimidad e integridad moral.

No podemos olvidar que se trata de un fenómeno relativamente reciente, pero de crecimiento exponencial, siendo los perjudicados de muy corta edad y no produciéndose denuncias porque sus progenitores son los que realizan esta conducta, que además se ha convertido en su fuente principal de ingresos. Lo que no implica que no se vayan a producir problemas importantes en el futuro cuando estos niños sean conscientes de que toda su vida está expuesta públicamente en las redes sociales, siendo entonces el perjuicio imposible de reparar.

Análisis procesal del fenómeno de las Instamamis

La apreciación de la eventual relevancia penal de la conducta desarrolladas por las Instamamis, con los contornos que ha sido definida en las páginas precedentes, reclama una breve reflexión sobre la perseguibilidad de tales conductas en  los supuestos previstos en el artículo 197 Código Penal, no así en los casos en los que se entienda aplicable el artículo 173.1 del mismo cuerpo legal puesto que dicho precepto no conoce limitación alguna al respecto en tanto que delito plenamente público, si bien el protagonismo del Ministerio Fiscal debe ser esencial. No debe olvidarse que reconocido el derecho de los menores a la intimidad, conforme al artículo 4.5 LO 1/96 de 15 de diciembre de Protección Jurídica del Menor, los padres o tutores y los poderes públicos respetarán estos derechos (en particular el derecho a la intimidad en lo que ahora nos ocupa reconocido expresamente en este artículo 4) y los protegerán frente a posibles ataques de terceros. Esa protección, por tanto, se debe dispensar también en el ámbito penal y su complemento en dicha vía de carácter civil.

Indudablemente, en los supuestos del artículo 197 CP, el artículo 201 Código Penal configura estas infracciones penales como delitos semipúblicos, al disponer que:

1. Para proceder por los delitos previstos en este capítulo será necesaria denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.

2. No será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior para proceder por los hechos descritos en el artículo 198 de este Código, ni cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas.

3. El perdón del ofendido o de su representante legal, en su caso, extingue la acción penal sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo párrafo del número 5 del apartado 1 del artículo 130.

Mecanismo de heteroprotección de los menores

Descartada la aplicación del apartado segundo, por razones obvias, en tanto que el comportamiento se proyecta sobre uno o varios menores integrantes de un mismo núcleo familiar, habrá de estarse a lo previsto en los apartados primero y tercero del precepto citado. Se trata de lo que ha sido calificado como mecanismos de heteroprotección de los menores frente a intromisiones en sus derechos necesarias en atención a la carencia tanto de capacidad jurídica como de medios para procurarse su propia tutela, íntimamente vinculados con las exigencias de los artículos 12 y 39.2 CE. En cuanto a la primera regla, entraña la legitimación del titular de la intimidad o de su representante legal. Ciertamente que, cuando nos encontramos ante menores de edad, especialmente de muy corta edad, es difícil plantearse la hipótesis de que los mismos puedan interponer la oportuna denuncia. Y en la misma reflexión, aunque por motivos diversos, puede caminarse en relación con los representantes legales de los menores. Tal condición debe predicarse, como contenido propio de la patria potestad conforme a lo dispuesto en el Código Civil, precisamente de los progenitores, sujetos respecto de los que se predica la condición de sujeto activo del delito.

Cuando existe concierto entre ambos progenitores en la ejecución de la conducta que se reputa penalmente relevante,  supuesto más habitual en la práctica ya sea por el concierto expreso de voluntades, ya sea por la tácita aceptación por el que permanece pasivo en la captación y/o difusión, se produciría una quiebra en la tutela del menor si no se habilitara la intervención de instituciones como el Ministerio Fiscal para reclamar la misma de los órganos judiciales. A ellos nos referiremos más adelante.

El supuesto de conflicto entre ambos progenitores, esto es, entre el que desarrolla la conducta penalmente relevante y el que pretende su perseguibilidad, que incluso puede generar dificultades para encuadrar la acción en el apartado séptimo por ausencia de consentimiento, debe solventarse por aplicación si quiera sea de tres criterios:

Primero, la protección del interés superior del menor, de forma que, en caso de conflicto entre los intereses de los progenitores, aquél que desarrolla la conducta y aquél que se opone a la misma y pretende su reproche penal, el carácter prevalente del interés del menor y su tutela frente a comportamientos lesivos debería ser resuelto a favor de la legitimación del progenitor que pretendiera la denuncia de tales hechos;

Segundo, la regla de legitimación alternativa y en todo caso concurrente del Ministerio Fiscal, reveladora de que el legislador aún conservando un cierto carácter semipúblico a los hechos, en todo caso sustrae el monopolio de su tutela de quiénes ostentan la patria potestad sobre el menor para atribuirla a una institución, el Ministerio Fiscal, que asume en nuestro sistema un protagonismo decisivo en la protección de los menores. Incluso la LO 1/96 de 15 de diciembre de Protección Jurídica del Menor prevé esa intervención del Ministerio Fiscal en caso de conflicto de intereses, en particular en su artículo 2.5.c)

Tercero, la aplicación del principio pro actione como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que debe traducirse en una interpretación restrictiva de los óbices de acceso a la jurisdicción penal.

Así, el conflicto fácilmente puede resolverse a favor de aquél progenitor que entienda que el comportamiento desarrollado no en cuanto a la captación, o también, pero especialmente respecto a su difusión entraña la vulneración de la intimidad del menor sujeto también a su patria potestad.

La función constitucional del Ministerio Fiscal

Como ya se apuntó anteriormente, el Ministerio Fiscal debe asumir, ope legis, un protagonismo decisivo en la persecución de estas infracciones penales. Su función constitucional proyectada sobre el proceso penal se traduce en el ejercicio de la acción penal, y con ella la civil, particularmente en defensa de aquéllos que carecen de la capacidad jurídica precisa para ejercerlas por sí mismos, reclamando la tutela de los bienes jurídicos de los que son titulares, condición que concurre especialmente en los menores de edad. Éstos, como ya se expuso, difícilmente pueden promover la defensa de sus derechos mediante el ejercicio de la oportuna acción penal, pues incluso son incapaces de autodeterminarse en tales ámbitos. Es más, si los mismos tuvieran tal capacidad, igualmente habría de entenderse que gozarían de capacidad para otorgar un consentimiento civilmente hábil primero para la captación y segundo para la difusión de  su vida íntima, diluyendo por ende, si así fuera, la transcendencia penal del comportamiento de sus progenitores.  Pero fuera de dicha hipótesis, será el Ministerio Fiscal el que deberá ejercitar la acción penal, y la civil, mediante la interposición de la oportuna denuncia. En tal sentido, la LO 1/96 de Protección Jurídica del Menor dispone en su artículo 4.4 que sin perjuicio de las acciones de las que sean titulares los representantes legales del menor, corresponde en todo caso al Ministerio Fiscal su ejercicio, que podrá actuar de oficio o a instancia del propio menor o de cualquier persona interesada, física, jurídica o entidad pública. Baste recordar como la Instrucción 2/06 de la Fiscalía General del Estado sobre el Fiscal y la protección del derecho al honor, intimidad y propia imagen de los menores  afirma que el Ministerio Fiscal debe decididamente asumir el papel protagonista que nuestro ordenamiento expresamente le ha querido atribuir como defensor de la esfera de la privacidad de los menores. El artículo 201.1 CP es una manifestación más de dicha función. Incluso ya antes, la Circular 1/00 de 18 de diciembre relativa a los criterios de aplicación de la LO 5/00, reclama del Fiscal convertirse en un inflexible protector de la intimidad del menor.

No debe olvidarse en todo caso la influencia en la legitimación de las previsiones del artículo 132.1 Código Penal en particular de su párrafo segundo. En efecto, tratándose de un delito contra la intimidad en el que el sujeto pasivo es un menor de edad, el cómputo de los plazo de prescripción se liga a la fecha en la que alcance la mayoría de edad y, si falleciera antes de alcanzarla, a partir de la fecha del fallecimiento. Piénsese en que siendo el plazo de prescripción de estas infracciones, en tanto que delitos menos graves por razón de su pena, de cinco años,  la regla que se analiza permite eludir el referido plazo especialmente cuando la víctima son menores de corta edad y siempre que fuera menores de trece años de edad ( baste la regla aritmética de edad más plazo de prescripción): siempre dispondrán del referido plazo para ejercer las oportunas acciones penales una vez alcanzada la mayoría de edad.  Así, si de la mayoría de edad descontamos el plazo de prescripción, sin la citada regla especial de dies a quo resultaría que todo menor de trece años de edad cuando se produce la infracción penal, no podría ejercer acción penal alguna al alcanzar la mayoría de edad, pues la misma habría prescrito

El perdón del ofendido

Finalmente el perdón del ofendido también plantea peculiaridades en el supuesto que nos ocupa. Así, el apartado tercero del artículo 201 se remite al artículo 130 ordinal quinto, ambos del Código Penal, precepto que, tratándose de menores de edad  reclama, para atribuir relevancia excluyente del reproche penal al perdón otorgado por el representante legal del menor, la previa audiencia del Ministerio Fiscal, pudiendo rechazar, en todo caso tal perdón y por ende acordar la continuación del procedimiento. Obviamente, el dictamen del Fiscal tendrá carácter vinculante  si quiera sea por exigencia del principio acusatorio. En efecto, si la acción penal se dirige contra un progenitor y media el perdón del otro, se recabará el parecer del Ministerio Fiscal, de forma que si éste se muestra conforme con la convalidación de tal perdón, en caso de rechazo del mismo por el órgano judicial, el efecto práctico no podría ser otro que el del archivo del procedimiento por el invocado principio acusatorio, dado que es lógico entender que en tales hipótesis el Ministerio Fiscal no continuará con el ejercicio de las acciones penales. Y todo ello sin perjuicio de  que la exigencia de la audiencia al  otro representante del menor como presupuesto para rechazar la eficacia del perdón que nos ocupa resulta en este caso irrelevante en tanto que precisamente el otro progenitor sería el sujeto activo de la infracción penal y por tanto beneficiario de ese perdón que se pretende convalidad

No puede concluirse esta primera reflexión sobre la problemática jurídico penal de la figura de las instamamis sin realizar una breve consideración sobre la forma en la que debe ser reprochada penalmente tal conducta. Dentro del catálogo de penas que prevé nuestro Derecho Positivo, el legislador ha optado por castigar las conductas tipificadas en el artículo 197 Código Penal con pena de prisión, contemplando como alternativa a la misma, en el apartado séptimo, la para los supuestos que se entienden de menor grave por la pena de multa ( pero en todo caso alternativa a la de prisión). Ambas respuestas penales suscitan importantes problemas pues llevan vinculados indudables efectos sobre la esfera doméstico o familiar del sujeto pasivo, esto es, del menor víctima de tales conductas.

La pena de prohibición de aproximación

La pena de prisión provoca la llamada imperativa del artículo 57.2 Código Penal y con él del sistema de penas accesorias de prohibición de aproximación con el menor víctima del delito. En efecto,  tratándose de un delito contra la intimidad en el que la víctima es descendiente del autor y en todo caso menor sujeto a su potestad, deberá imponerse la pena de prohibición de aproximación prevista en el artículo 48 Código Penal por tiempo nunca inferior a un año   más de  la duración de la pena de prisión impuesta, y con un máximo de cinco años al tratarse de un delito menos grave. Resulta evidente que la imposición de dicha pena en particular cuando la acción penal  se ejercita aún durante la minoría de edad del perjudicado provocará consecuencias en buena medida mucho más graves que el propio cumplimiento de la pena de prisión, dado que la prohibición de aproximación  determinará la imposibilidad de que se desarrolle durante años cualquier relación entre la Instamami y su prole víctima del delito, quebrando todo vinculo afectivo entre ambos y dificultando el que podría desarrollarse con el resto de hijos, si los hubiera. Se provocaría, en buena medida, la ruptura de toda relación familiar y afectiva por un comportamiento que  aunque comprometa la intimidad del menor y aún la perjudique gravemente difícilmente puede entenderse que reclame tal ruptura, sobre todo si tenemos en cuenta que en muchos casos subyace un tal vez inadecuado entendimiento de las relaciones paterno y maternofiliales construido sobre una afectividad exacerbada que lleva a un cierto exhibicionismo del menor en las redes sociales. Ahora bien, nada impide que en lugar de un régimen de aplicación imperativa de las reglas del artículo 57 CP, se optara por la previsión meramente facultativa de su imposición de forma que constituirían un instrumento preventivo especial y aún retributivo  marcadamente útil respecto de aquéllas conductas de mayor gravedad en las que los menores de muy corta edad y toda su dimensión doméstica, en suma, toda su intimidad,  se convierten en auténticos instrumentos de marketing comercial en las redes y por ende fuente de ingresos para la que hemos calificado como instamamis. En tales hipótesis,  el carácter facultativo de las prohibiciones derivadas del artículo 57 CP valorado con el interés superior del menor y la necesidad de sustraer a éste de un ámbito en el que la afectividad queda diluida a favor del marketing, ofrecería al Ministerio Fiscal primero para instar y al Juzgador después para imponer tales penas accesorias. Y, obviamente, en la fase de instrucción, incluso, instar su adopción, como mecanismo para la tutela anticipada y cese de una situación antijurídica que se reiteraría en otro caso.

La pena de multa

La imposición de la pena de multa y la graduación de la misma a la capacidad económica del condenado como reclama el artículo 50.5 Código Penal (situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo) puede redundar de igual forma en perjuicio del propio menor víctima del delito, en tanto que entraña una merma de los recursos económicos que existen en la unidad familiar y que en definitiva contribuyen a su sostenimiento y bienestar. Que el legislador ha advertido en otros ámbitos esa problemática es algo que revela por ejemplo el artículo 84.2 in fine Código Penal tras reforma operada por LO 1/15. Y no se olvide que también en estos supuestos, si bien no con el límite mínimo de duración de un año por encima de la duración de la pena principal y por tanto con el límite mínimo comúnmente admitido en el foro de seis meses, las penas de prohibición de aproximación serían imperativas.

Por lo que respecta a las ganancias derivadas de la actividad desarrollada, bien podrían reconducirse a la categoría del decomiso, ya sea in natura ya sea por equivalente, conforme a los artículos 127 y ss Código Penal.  No puede obviarse que la finalidad última de la instamami, especialmente de aquéllas que se hacen acreedoras del reproche penal, no es otro que la obtención de un rendimiento económico mediante la exhibición de la vida íntima de su prole. Desde esa perspectiva, resulta imprescindible que el Ius Puniendi también se proyecte sobre la neutralización de tales ingresos a través de la herramienta del decomiso, en tanto que ganancias derivadas de una actividad ilícita, ya lo sean mediante un rendimiento en efectivo ya los sean mediante la puesta a disposición de la instamami de productos, bienes y prestaciones de servicios normalmente amparados por una marca comercial relevante.

La pena de trabajos en beneficio de la comunidad

De lo expuesto, sin perjuicio del preciso análisis más detallado que desbordaría estas páginas y su propósito,  resulta la imperiosa necesidad de buscar una respuesta punitiva que no se convierta en una revictimación, no se me entienda en sentido de teoría de la víctima, del propio menor víctima del delito, en tanto que ya por las penas accesorias imperativas a la de prisión ya por la imposición de la pena de multa, se ve afectado por la reacción del Ius Puniendi frente a las conductas que lesionan su intimidad, provocando menoscabos potenciales en su desarrollo afectivo familiar o en su estabilidad económica.  Por ello, el primer y tal vez único hallazgo que se encuentra en nuestro Derecho Penal y en el sistema de penas sobre el que se asienta sea el de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, acomodada en su duración a la gravedad del hecho y atemperada en su ejecución por las previsiones de flexibilidad que esbozadas en el artículo 49 CP se desarrollan plenamente en el RD 840/11. Nuevamente, no puede olvidarse, con la problemática vinculada a la imperatividad excesiva del artículo 57.2 Código Penal por razón del delito y la víctima, que puede provocar la imposición de las penas accesorias que prevé dicho precepto.

La imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad nunca podría resultar de una previsión única legislativa, pues está sujeta a su imposición al consentimiento del penado. Puede que la especial condición del sujeto activo implique dificultades para su aceptación, pero no puede olvidarse que de ordinario es menos aflictiva que sus alternativas ( prisión y multa) y tal vez pudiera ser más idónea para la satisfacción de los fines de prevención especial y retribución que son inherentes a toda pena, en tanto que tienen un contenido social a través de la prestación que constituye su objeto que las hace más idóneas  a tal fin, al tiempo que permite, aplicada a los supuestos de menor gravedad, no afectar con su ejecución al propio menor.




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