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La eficacia de los pactos privados de socios

Por Joaquín Cardenal Urdampilleta

Bufete Barrilero y Asociados

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Dentro de los aspectos más controvertidos en el ámbito societario, se debe destacar, por su trascendencia y por una cuestión de pura actualidad, los pactos parasociales, institución que es objeto de una continua revisión. El presente artículo pretende facilitar una aproximación a estos pactos, a su concepción y por encima de todo, a su efectividad, cuestionada a raíz de recientes resoluciones del Tribunal Supremo.

Estos pactos parasociales constituyen acuerdos privados complementarios de las reglas que la Ley y los Estatutos Sociales establecen con carácter general en relación con el funcionamiento y la organización interna de las sociedades mercantiles.

Su existencia es una consecuencia lógica y natural del principio de autonomía de la voluntad reconocido por el artículo 1.255 del Código Civil y se encuentran reconocidos en sede de sociedades anónimas y limitadas, en concreto, en el artículo 7.1 de la LSA y en el artículo 11.2 de la LSRL, respectivamente. Se trata, en definitiva, de acuerdos extraestatutarios a través de los cuales profundizar y concretar determinados aspectos de la vida societaria.

Su distinción respecto de los protocolos familiares no descansa en su contenido, muy heterogéneo en ambos casos, sino en elementos de carácter subjetivo: mientras en los protocolos subyace un acuerdo familiar entre familiares, valga la redundancia, los pactos parasociales se configuran como un contrato entre accionistas/socios, cuya relación tiene su origen, no en una relación de parentesco, sino en el contrato social que toda compañía mercantil representa.

En su concepción inicial compartían con la Ley y los Estatutos su voluntad reglamentaria, si bien se distinguían de aquéllos, además de por su mayor grado de desarrollo, por su carácter privado y pseudosecreto. Su proliferación en la práctica societaria ha llevado al legislador a adoptar determinadas medidas tendentes a exigir su publicidad en unos casos, las sociedades cotizadas, y a fomentar su publicación, sin ser ésta vinculante, en las sociedades no cotizadas.

Las recientes Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo de 2009, QC 2009/6221, QC 2009/8029, han suscitado un debate respecto de la eficacia de estos pactos que a nuestro juicio puede ser calificado de superficial. En virtud de las resoluciones apuntadas, el Tribunal Supremo ha entendido que la vulneración de los pactos de socios no es un motivo válido de impugnación de acuerdos sociales por su difícil encaje dentro del dictado del artículo 115.1 LSA que establece como requisito que "sean contrarios a la Ley, se opongan a los Estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad".

Quienes han defendido dicha tesis han descansado toda su argumentación en una interpretación literal del artículo y en la inoponibilidad de un acuerdo frente a terceros que no han sido parte en el mismo, como es el caso de la propia sociedad. En ambos casos, las posiciones son, a pesar de todo, discutibles, máxime en aquellos supuestos en los que el acuerdo es suscrito por accionistas titulares del 100% del capital social de la compañía. Existen argumentos que permiten rebatir el fallo y que serán introducidos en futuros procedimientos judiciales en la búsqueda de un cambio de sentido en la resolución que ponga fin a los mismos.

a) Junta universal. Numerosos autores han defendido que en la medida que un acuerdo parasocial recoge la voluntad unánime de todos los socios, este documento representa un auténtica acta de Junta Universal y que, como tal, vincula a la propia compañía, quien ya no puede alegar la supuesta ajenidad del pacto para sustentar su inoponibilidad.

b) Levantamiento del velo. En idéntico sentido y como fundamento para cuestionar esa inoponibilidad, se ha atendido a la doctrina del levantamiento del velo, que goza, en supuestos como éstos, de un escenario lógico de aplicación. La realidad de la distribución del capital y su identidad absoluta con los suscriptores del acuerdo convierten en indefendible la supuesta ajenidad e inoponibilidad, encontrándose la sociedad igualmente vinculada por el tenor de los pactos obligacionales contenidos en el acuerdo.

c) Abuso de derecho. Independientemente de los derechos que resultan de una determinada distribución del capital y de los regímenes de mayorías vigentes, en ocasiones puntuales se ha admitido la vinculación del acuerdo parasocial sobre la base de que, conforme establece el artículo 7 del Código Civil, "la ley no ampara el abuso del derecho".

d) Interés social. Con el objeto de lograr eludir esa falta de encaje natural dentro de los motivos de impugnación que establece la Ley de Sociedades Anónimas, existe una corriente doctrinal que identifica el acuerdo parasocial con una expresión del interés social y por lo tanto, su incumplimiento habilita al perjudicado para instar la anulabilidad del acuerdo social.

Es cierto que la impugnación de acuerdos sociales como consecuencia de la vulneración de un pacto parasocial ha sido una cuestión ampliamente debatida por la doctrina, que no encuentra una fácil y unánime respuesta y que las resoluciones judiciales citadas complican en cierto modo la prosperabilidad de aquellas que se planteen a corto plazo. Pero en cualquier caso, no constituye motivo para desincentivar nuevas revisiones de los motivos de impugnación de acuerdos sociales y, desde luego, no debe hacernos caer en el error de pensar que los pactos parasociales son instrumentos jurídicos del pasado, obsoletos y carentes de toda eficacia, porque la realidad nos demuestra claramente que no es así, siempre que se adopten las medidas de prevención adecuadas.

Estos acuerdos privados son fundamentales y hoy en día más que nunca por cuanto dotan a las sociedades mercantiles de unos mecanismos que permiten optimizar su funcionamiento, facilitan la interrelación entre los socios y evitan que problemas en la gestión y coordinación de intereses particulares puedan entorpecer la marcha de la compañía. Las Sentencias comentadas lo que sí hacen, es dar un toque de atención respecto de la importancia de la confección del acuerdo parasocial, no tanto ya en cuanto al contenido estrictamente obligacional del pacto, que también, sino en lo que a los mecanismos de autotutela se refiere.

Un pacto parasocial debe cuidar con todo detalle las consecuencias derivadas de cualquier incumplimiento y debe contener todas las previsiones necesarias para, en primer lugar, disuadir cualquier intento contraventor del mismo y, en segundo lugar, permitir una respuesta rápida y flexible para restablecer el statuquo en caso de que efectivamente se produzca el incumplimiento.

En ambas categorías existen multitud de variantes, desde el establecimiento de una sanción económica indemnizatoria, que es recomendable cuantificar desde el principio, hasta la pérdida de derechos políticos, pasando por la obligación de proceder a la venta de las acciones titularidad del accionista incumplidor. En este punto, la casuística es importante y serán las peculiaridades del caso concreto las que determinen qué combinación de medidas introducir de cara a conseguir el objetivo final, que no es otro que el de garantizar la efectividad e íntegro cumplimiento de los acuerdos alcanzados.

Independientemente de lo anterior y volviendo al punto central de este artículo, que no es otro que la eficacia del pacto parasocial, es preciso destacar la vía existente a disposición de los socios para exigir el cumplimiento de los pactos parasociales en virtud del artículo 1.124 del Código Civil. El incumplimiento del pacto no exime al socio incumplidor de su obligación, aún exigible. Trasladando esta ejecución específica al ámbito societario, es claro y evidente que el cumplimiento del pacto parasocial pasa necesariamente por la nueva constitución del órgano societario y la adopción del acuerdo en los términos que resulte más acorde con el tenor del pacto parasocial y dejar sin efecto aquél que representa el incumplimiento del pacto privado. Se trata, por lo tanto, de un argumento más a añadir a los previamente apuntados para apoyar la posibilidad de impugnar acuerdos sociales, por razones de pura y estricta economía procesal, tan necesaria hoy en día en una época donde la conflictividad crece y todos los Juzgados se encuentran absolutamente superados en cuanto a su capacidad.

En definitiva, a la luz de la reciente jurisprudencia señalada se ha cuestionado el procedimiento más idóneo para garantizar la eficacia del pacto parasocial y su articulación a través de un procedimiento de impugnación de acuerdos sociales pero desde luego que no puede defenderse que estos pactos privados no son vinculantes: como contratos que son, su contenido representa un auténtico haz de facultades y obligaciones para los firmantes, exigibles en cualquier caso por una u otra vía. La determinación de cuál es el camino para asegurar su eficacia dependerá en buena medida de las previsiones y cautelas en su día adoptadas cuando se suscribió el mismo.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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