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PENAL

El nuevo delito de corrupción entre particulares: un paso significativo contra el soborno de directivos de empresas

Por Xabier Orbegozo

LAZ WRUBE, Bufete Jurídico Empresarial

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I. Contexto y antecedentes

Para comenzar a analizar esta cuestión habría que partir disociando los términos corrupción o cohecho de la figura del funcionario público, asociación indisoluble en la legislación penal española hasta recientes fechas. Afortunadamente en los últimos años se ha fomentado la idea de tipificar también conductas en las que los "infractores" sean personas físicas sin relación con la Administración Pública, incluso personas jurídicas, como se explicará a continuación.

Las primeras alusiones a esto se produjeron tanto en el Convenio del Consejo de Europa sobre corrupción adoptado el 4 de noviembre de 1998, como en la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción de 2003. En ambos casos se empieza a hablar de cohecho en el sector privado, contemplando tanto la vertiente activa como la pasiva del mismo, apareciendo incluso la denominación "soborno en el sector privado" en la Convención de las Naciones Unidas. Estaríamos, por tanto, ante los que serían primeros instrumentos jurídicos "vinculantes" para coordinar la tipificación de estos delitos a nivel supranacional, pero que no produjeron repercusión alguna en la legislación española a pesar de que España era uno de los países firmantes de ambos convenios.

Como antecedente inmediato y desencadenante de la reforma legislativa española, debemos referirnos a la Decisión Marco 2003/568/JAI del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado. Ésta es una regulación que, a diferencia de las anteriores, tiene como fin el desarrollo de una política europea común en referencia exclusivamente a la corrupción en el sector privado.

Las consideraciones iniciales que se plasman en la citada norma constituyen una perfecta justificación de los motivos que llevan a las instituciones europeas a adoptar esta Decisión, y sirve para que podamos hacer una muy acertada introducción al tema que nos ocupa. Se cita el fenómeno de la mundialización, y de cómo en los últimos años ésta ha desencadenado un aumento de los negocios y transacciones entre países, con lo que la corrupción privada ha dejado de ser un problema interno de cada Estado, debiendo tratarse desde una perspectiva comunitaria. Hace alusión también al TUE, en virtud del cual uno de los objetivos de la Unión es el de "ofrecer a los ciudadanos un alto grado de seguridad dentro de un espacio de libertad, seguridad y justicia", por lo que se debe luchar contra todas las formas de delincuencia, entre las cuales incluye la corrupción.

En lo que respecta a su articulado, sin ser muy extenso, aporta las directrices sobre las que se tiene que asentar el delito que pretende regular a nivel comunitario. Describe los tipos penales de una manera casi idéntica a como se hace en los textos internacionales antes referidos (así como en el CP español para el cohecho). Insta además a los Estados a que las sanciones que adopten sean "efectivas, proporcionadas y disuasorias". Además insiste en que las personas jurídicas puedan ser declaradas responsables, redactando algunas sugerencias sobre cuales podrían ser las penas aplicables a las mismas, contemplándose incluso su disolución.

Dicho lo cual, ¿cómo se ha transpuesto la Decisión Marco en el Código Penal español?

II. Reforma del Código Penal

El 23 de junio del pasado año se publicó en el BOE la Ley Orgánica 5/2010, que supuso una importante modificación del Código Penal, y que se encuentra en vigor desde el pasado mes de diciembre, siendo uno de los aspectos más importantes de la reforma la transposición de la citada Decisión Marco. Las principales novedades que incorporaba la Ley afectan en especial al ámbito de la actividad empresarial, y en lo referente a la cuestión tratada en este artículo, el punto septuagésimo cuarto del artículo único de la misma introduce un nuevo precepto en el libro segundo del Código Penal, con el título "Corrupción entre particulares", el artículo 286 bis.

Es un artículo estructurado en cuatro puntos. Los dos primeros se refieren a las modalidades activa y pasiva de este delito de corrupción, estableciéndose en el punto tercero una reducción de pena en un caso preciso y cerrándose con un punto cuarto en el que se hace alusión a un supuesto muy concreto, como es el deporte profesional.

- Tipo básico

En el supuesto activo estamos hablando de prometer, ofrecer o conceder a cualquier directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil, sociedad, asociación, fundación, u organización "un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados para que le favorezca a él o a un tercero frente a otros, incumpliéndose sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales".

De igual modo se refiere, en la modalidad pasiva, al directivo, administrador, empleado o colaborador que, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte idénticas ventajas a las establecidas en el párrafo anterior.

La inclusión del término "colaboradores" desde luego servirá como cajón de sastre para evitar argucias que tengan como fin eludir la responsabilidad penal, ya que, a la espera de pronunciamientos jurisprudenciales al respecto, es de suponer que dicho término puede servir para dar entrada a un concepto enormemente amplio, al margen, claro está, de autónomos que a pesar de no tener relación estrictamente laboral con la empresa, presten servicios para ella. Igualmente se deja la puerta abierta a casi cualquier forma societaria con la inclusión del vocablo "organización", que admitiría cualquier figura con fines lucrativos, independientemente de que tuviera o no personalidad jurídica.

Respecto del supuesto de hecho del delito, el hecho calificado como ilícito no dista demasiado de lo que los artículos 419 y 420 establecen para el cohecho, aunque desde luego concreta bastante el tipo, de modo que todos los posibles supuestos quedan absolutamente cubiertos por el mismo.

Mientras que en el cohecho se habla de "realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo" o "no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar" a cambio de las correspondientes ventajas ilegítimas, en la redacción del delito de corrupción entre particulares se ha dado un tono más mercantilista a la cuestión, hablando de que los citados sujetos tendrán que incumplir sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o la contratación de servicios y siempre favoreciendo a él o a un tercero frente a otros. Y ahí está el quid de la cuestión, toda esta regulación se centra en evitar las afrentas a la libre y leal competencia que son por todos conocidas en la práctica empresarial. Afrentas que desde luego en sociedades de gran volumen de operaciones pueden suponer inmensas ventajas a la hora de contratar un producto y no otro o un servicio y no el del competidor que, a pesar de que ofrece las mismas características no acompaña la oferta de algún sustancioso "obsequio" para el responsable de la compra. No obstante, puede reprocharse al precepto una excesiva ambigüedad, ya que al referirse a "incumpliendo sus obligaciones", deja muy abierto el ámbito de aplicación, problema achacable al artículo en su conjunto, por otro lado.

- Pena

Se establece una importante pena privativa de libertad de seis meses a cuatro años, claramente excesiva para esos insignificantes obsequios que se otorgan a pequeños establecimientos premiando su fidelidad. Si bien es cierto que el legislador no es completamente ajeno a esta cuestión, dando al juez la facultad, en el punto tercero del artículo, de "en atención a la cuantía del beneficio o al valor de la ventaja, y la trascendencia de las funciones del culpable" reducir la pena en un grado, dejando además a su prudente arbitrio la posibilidad de reducir la multa. Por lo que cabe suponer que las conductas menos significativas serán eximidas de pena, pero no se otorga seguridad alguna en este sentido, puesto que no hay una regulación exhaustiva en la que apoyarse.

Resulta, por otro lado, bastante más suave que la pena impuesta a los autores de cohecho público (como no podía ser de otra manera), quienes en ningún caso, salvo circunstancias atenuantes, podrían eludir la prisión. Sin embargo, llama la atención que sea un castigo bastante superior al impuesto a otros delitos de contenido patrimonial, estafa, apropiación indebida, etc, por lo que parece que el legislador concede una mayor relevancia al bien jurídico protegido en la corrupción privada en comparación con los otros delitos patrimoniales citados.

Al margen de la pena privativa de libertad, habría que añadir una inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis años, amplio margen desde luego pero excesivo todavía aún en su mínima expresión para los casos menores comentados. Y se le debería sumar una multa "del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja".

- Regulación especial en relación con el deporte profesional

Llama la atención por lo novedoso de la medida que se haya introducido una alusión expresa a determinadas figuras relacionadas con el deporte. Así, se extiende la calificación de delito previa, así como sus consecuencias, a "directivos, administradores, empleados o colaboradores de una entidad deportiva" y a "deportistas, árbitros o jueces" que con su conducta hayan pretendido alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva profesionales. Por tanto, refiriéndonos al ámbito empresarial, podrían verse afectadas por esta medida personas relacionadas con esas grandes sociedades mercantiles que son hoy en día los clubes deportivos. Téngase en cuenta que estaríamos hablando, exclusivamente, de deporte profesional, aunque podría ser interesante la inclusión de algún precepto de menor trascendencia punitiva contra conductas "tramposas" en categorías no profesionales, por ser éstas igualmente reprochables, al menos en lo moral, si bien es cierto que no en lo económico, fomentando desde las bases una conciencia de juego limpio en el deporte.

III. Referencia a la responsabilidad penal de las personas jurídicas

Aunque no sea el tema central del artículo, no se puede llevar a cabo un estudio de este nuevo tipo penal pasando por alto la nueva regulación que también incluye la Ley Orgánica de Reforma del Código Penal en lo que se refiere a la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Hablamos del nuevo artículo 31 bis del Código Penal, que contempla la posibilidad de que las personas jurídicas sean "penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho", a diferencia de la situación anterior, según la cual sólo se podía hacer responsables de los delitos de las personas jurídicas a sus administradores. El delito de corrupción entre particulares es uno de los delitos en que el Código Penal prevé la responsabilidad penal de las personas jurídicas, aunque seguramente las sociedades tratarán de no cometer la torpeza de inmiscuir a sus representantes legales y administradores en estos "negocios".

Las penas con las que se podrá castigar a las personas jurídicas, serán, primero, de multa, cuya cuantía diaria podrá oscilar entre 30 y 5.000 euros (art. 50.4 Código Penal). Por otro lado cabría la suspensión de sus actividades o clausura de sus locales y establecimientos por un plazo no superior a cinco años, llegándose incluso a considerar la disolución de la persona jurídica. Se contempla también la prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito, pudiendo ser esta prohibición temporal o definitiva. Además se introduce la posibilidad de su inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años. Y por último podrá producirse intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores, por el tiempo que se considere necesario, que no podrá exceder de cinco años.

IV. Conclusión

Si bien es cierto que ésta era una figura necesaria en nuestro ordenamiento para salvaguardar la competencia leal en el ámbito empresarial, no es menos cierto que quizá se le pueda achacar a la redacción del precepto una excesiva imprecisión, acompañada de una desproporcionada contundencia. Aunque resultaría harto complicado llegar a un consenso para establecer baremos, límites a partir de los cuales se pudiera considerar una conducta digna de semejantes penas, no produce una gran seguridad jurídica el empleo de conceptos jurídicos indeterminados dejando a la libre consideración de los jueces cuestiones que puedan llevar a la imposición de sanciones penales de tan considerable trascendencia. En fin, la Jurisprudencia se encargará a partir de ahora, de establecer líneas más precisas para la debida interpretación de cada caso concreto.


Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Contable", el 1 de mayo de 2011.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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