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CONCURSO

El concurso necesario

Por Saioa Errazquin Mirón

Abogada, LAZ WRUBE, Bufete Jurídico Empresarial

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El auto de declaración de concurso, tal y como estipula el artículo 21.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, QC 2003/1300, (en lo sucesivo LC), debe contener, necesaria e ineludiblemente, una serie de pronunciamientos.

 Entre éstos, con ánimo de acotar la materia, debemos hacer referencia a la obligación legal de reflejar el carácter voluntario o necesario del concurso1 (apuntando en su caso, si el deudor ha solicitado la liquidación).

 Pero, ¿en qué consiste dicha diferenciación? ¿qué supone un concurso voluntario? ¿y uno necesario? ¿qué especialidades posee este último? Pues bien, entrando a responder la primera de las cuestiones, debemos indicar que la diferencia esencial entre ambos radica en el sujeto que insta la solicitud del concurso.

 En concreto, el artículo 22 de la LC2 precisa que, si la primera de las solicitudes es la del propio deudor, nos encontramos ante un concurso voluntario. Por el contrario, si la primera de las solicitudes presentadas es la de un acreedor o cualquier otro legitimado, nos hallamos frente a un concurso necesario.

 Es precisamente en este último supuesto donde profundizaremos, sin perjuicio de las necesarias alusiones al concurso voluntario, que nos permitirán centrar mejor la materia que procuramos exponer.

 Para ello, tomaremos como punto de partida, dentro de una lectura ordenada de la Ley, el artículo 1.1 de la LC, donde se determina el presupuesto subjetivo para la declaración de concurso. Dicho precepto dispone que la declaración de concurso, ya sea voluntario o necesario, puede ser instada sobre cualquier deudor3, sea persona natural o jurídica.

 De este modo, y continuando con la secuencia lógica de la exposición, toca descollar el presupuesto objetivo para la declaración de concurso. Pues bien, el artículo 2 de la LC, señala como primer presupuesto la insolvencia del deudor común, que surge cuando éste no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles4 .

 Concretamente, en cuanto al presupuesto objetivo exigido para el nacimiento del concurso necesario, el precepto establece que si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de alguno de los hechos enumerados en el artículo 2.4 de la LC5, que son: en primer lugar, el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor; en segundo lugar, la existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor; en tercer lugar, el alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor; finalmente, el incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

 Dicho esto, cabe entrar a examinar cuáles son los sujetos legitimados para solicitar la declaración de concurso. En virtud de lo establecido en el artículo 3 de la LC, están legitimados tanto el propio deudor (en el caso del voluntario), como cualquiera de sus acreedores (necesario)6. También quedarían legitimados, amparándonos en el apartado tercero del mismo precepto, los socios, miembros o integrantes de la persona jurídica que sean personas responsables de las deudas de aquella, para solicitar la declaración de concurso de una persona jurídica. Por otra parte, tal y como determina el apartado quinto7, el acreedor podrá instar también la declaración judicial conjunta de concurso de varios de sus deudores cuando exista confusión de patrimonios entre éstos, o, siendo éstos personas jurídicas, formen parte del mismo grupo, con identidad sustancial de sus miembros y unidad en la toma de decisiones.

 Todo ello sin obviar que el apartado segundo del artículo 3 de la LC, en relación al concurso necesario, establece una excepción dirigida a salvaguardar el tráfico jurídico. En el mismo, se excluye de la legitimación para solicitar el concurso necesario a aquellos acreedores que dentro de los seis meses anteriores a la presentación de dicha solicitud, hubiesen adquirido el crédito por actos inter vivos a título singular, después de su vencimiento.

 En cuanto a los requisitos de forma exigidos para la solicitud del concurso instado por el acreedor8, el artículo 7 de la LC establece que la misma deberá expresar el origen, naturaleza, importe, fechas de adquisición y vencimiento y situación actual del crédito, del que deberá acompañar documento acreditativo9. El precepto añade que el resto de los legitimados, sólo deberán expresar en la solicitud el carácter en el que la formulan (aportando a su vez, el documento del que resulte su legitimación o proponiendo prueba para acreditarla). En cualquier caso, se deberán expresar en la solicitud los medios de prueba de los que pretenda valerse el solicitante para acreditar los hechos en que la fundamenta, no siendo bastante por si sola la prueba testifical10.

 Así, una vez realizada la solicitud ante el tribunal competente11, el mismo día (o el siguiente hábil al de su reparto), el juez deberá examinar la solicitud del concurso. En caso de estimarla completa, se continúa el procedimiento según lo establecido en el artículo 15 de la LC12 .

 Dicho artículo 15 de la LC señala que, presentada la solicitud por cualquier legitimado distinto al deudor, el juez deberá dictar auto admitiéndola a trámite y ordenando el emplazamiento del deudor, conforme a lo establecido en el artículo 184 de la LC, para que comparezca en el plazo de 5 días (dentro del cual se le pondrán de manifiesto los autos y el deudor podrá formular oposición a la solicitud, proponiendo los medios de prueba de que intente valerse). Las posteriores solicitudes que se presenten, por su parte, se acumularán a la primera y se unirán a los autos, teniendo por comparecidos a los nuevos solicitantes sin retrotraer las actuaciones.

 De esta manera, una vez admitida a trámite la solicitud de declaración de concurso por cualquier otro legitimado que no sea el deudor, el juez deberá ordenar la formación de la sección primera, tal y como determina el artículo 16 de la LC. Asimismo, el citado precepto nos remite al artículo 183 del mismo cuerpo jurídico, donde se establecen las secciones en las que se divide el concurso, y donde se estipula que dicha sección primera comprende todo aquello relativo a: la declaración de concurso; las medidas cautelares; la resolución final de la fase común; la conclusión; y en su caso, la reapertura del concurso.

 Empero, continuando con la lectura esquematizada de la LC, deberíamos entrar a conocer cuales son las medidas cautelares anteriores a la declaración de concurso necesario que expone la LC en su artículo 17. Pues bien, el apartado primero de dicho precepto establece que el juez, al admitir a trámite la solicitud de concurso, puede adoptar ciertas medidas cautelares para asegurar la integridad del patrimonio del deudor13 (de conformidad con lo establecido en la LEC14). Así, será en el momento de la admisión o desestimación de la solicitud de la declaración de concurso cuando el juez se pronuncie sobre la eficacia de estas medidas.

 En caso de admisión de la solicitud, dejando a un lado las medidas cautelares y entrando a ver las opciones que ostenta el deudor ante esta situación, debemos anunciar que son tres las alternativas que detenta éste (tal y como se infiere del artículo 18 de la LC): allanarse; no formular oposición; o, formular oposición. Pues bien, si el deudor se decanta por cualquiera de las dos primeras posibilidades, o incluso si decide instar su propio concurso, el juez deberá declarar el concurso de acreedores15 .

 Si por el contrario el deudor resuelve oponerse a la admisión de la solicitud de declaración de concurso, deberá basar la oposición en la inexistencia del hecho en que se fundamenta la solicitud, o en su falta de insolvencia (en cuyo caso debería probarlo16). En este supuesto, el secretario judicial, al día siguiente a dicha oposición del deudor, deberá citar a las partes a una vista que se celebrará dentro de los 10 días siguientes a aquel en que se hubiera formulado oposición, y se desarrollará del modo previsto en el artículo 19 de la LC.

 Si el deudor comparece a dicha vista, podrá: por un lado, consignar el importe del crédito; por otro, acreditar haber consignado el importe del crédito antes de la vista; o, finalmente, podrá manifestar la causa de la falta de consignación17. En caso de no comparecer, sin embargo, el juez dictará auto declarando el concurso.

 Por su parte, si es el solicitante el que decide no comparecer (o no ratificar su solicitud), y el juez estima la concurrencia de los presupuestos objetivos para la declaración de concurso, y de las actuaciones resulta la existencia de otros posibles acreedores, antes de dictar auto resolviendo sobre la solicitud, concederá un plazo de 5 días para que las partes formulen las alegaciones que les conviniesen.

 Una vez practicadas las pruebas pertinentes, tal y como precisa el artículo 20 de la LC, el juez, en los tres días siguientes deberá dictar auto declarando el concurso, o desestimando la solicitud. Contra cualquiera de los dos pronunciamientos cabe recurso de apelación, que no tendrá efecto suspensivo salvo que el juez acuerde lo contrario. Si se da este último supuesto, el juez deberá pronunciarse sobre el mantenimiento, total o parcial, de las medidas cautelares que hubiese adoptado. Si se trata de recurrir alguno de los demás pronunciamientos contenidos en el auto de declaración del concurso, las partes podrán oponerse mediante recurso de reposición. Finalmente, estarán legitimados para recurrir el auto de declaración de concurso el deudor que no la hubiese solicitado y cualquier persona que acredite interés legítimo, aunque no hubiera comparecido con anterioridad. Para recurrir el auto desestimatorio sin embargo, sólo estará legitimada la parte solicitante del concurso.

 De esta manera, tras mantener una lectura ordenada de la LC, volvemos al artículo 21.1 del mismo cuerpo jurídico expuesto al inicio.

 Sin embargo, ahora, y antes de realizar un último inciso, destacaremos de entre los restantes pronunciamientos exigidos por dicho precepto, otro que nos ayudará a diferenciar mejor las repercusiones de cada tipo de concurso. Nos referimos al pronunciamiento relativo a los efectos sobre las facultades de administración y disposición sobre el patrimonio del deudor (artículo 21.1.2 de la LC), que varía, dependiendo de si se trata de un concurso voluntario, o uno necesario.

 Y es que, cuando el artículo 21.1.2 exige que el auto de declaración de concurso se pronuncie acerca de "los efectos sobre las facultades de administración y disposición del deudor respecto de su patrimonio, así como el nombramiento y las facultades de los administradores concursales", vemos, que provoca diferentes efectos cuando se trata de un concurso voluntario o uno necesario18 . La disimilitud estriba en que, en caso del concurso voluntario, el deudor conserva las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, quedando sometido el ejercicio de éstas a la intervención de los administradores mediante su autorización o conformidad. Por el contrario, en caso de concurso necesario, el deudor ve suspendidas sus facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, siendo sustituido por los administradores concursales.

 Ello sin obviar que no se trata de una regla inalterable, pues en realidad el juez posee la facultad de intercambiar los efectos establecidos para cada tipo de concurso. Esto es, puede acordar en el auto de declaración: la expuesta suspensión, para el caso del concurso voluntario; la citada mera intervención para el caso de un concurso necesario. Es más, a solicitud de la administración concursal, y oído el concursado, el juez podrá cambiar el régimen inicialmente establecido, del modo previsto en el artículo 40.4 de la LC.

 Finalmente, antes de acabar, cabe destacar una medida llamativa dirigida a premiar a los acreedores que optan por solicitar la declaración de concurso. Nos referimos a la recompensa otorgada por el artículo 91.6 de la LC19, donde podemos observar que se elevan a créditos con privilegio general, aquellos de que fuera titular el acreedor que hubiere solicitado la declaración de concurso y que no tuvieren el carácter de subordinados, hasta la cuarta parte de su importe.

 Este privilegio consiste en una preferencia para el cobro sobre la masa activa, regulada en el artículo 76 de la LC. Resulta un verdadero beneficio si tenemos en cuenta que dentro de los casos de liquidación, sólo procede el pago de los créditos ordinarios una vez satisfecho los créditos con privilegio general.

 Por lo demás, para concluir, debemos indicar que el carácter del concurso, en realidad, no posee más relevancia o sustancia que la expuesta. Y es que, ambos concursos, tanto el voluntario como el necesario, en rasgos generales: se tramitan del mismo modo (en el sentido de que el procedimiento abreviado u ordinario no dependen del carácter del concurso); no poseen diferencias a la hora de configurar la administración concursal (artículo 27 y siguientes de la LC); la continuación del ejercicio de la actividad profesional o empresarial se aplica de la misma manera (artículo 44 de la LC); es más, el carácter del concurso, ni siquiera transciende en la solución del concurso (esto es, tanto el concurso voluntario como el necesario ofrecen las mismas soluciones: convenio o liquidación, si bien con ciertas particularidades); incluso, cabe la acumulación de concursos de diferente carácter (artículo 25 de la LC).


 Notas


1 Vid apartado primero del artículo 21.1. Asimismo, respecto a la obligación de determinar el carácter voluntario o necesario del concurso que impone, debemos señalar que el Informe del CGPJ sobre el Anteproyecto de la LC, Elementos legales de Derecho procesal, Universidad de Málaga, Nuvelic, 2002, calificó esta distinción como una novedad de la "futura" y actual LC.

2 Respecto al criterio de distinción establecido por este artículo: Vid Auto del Juzgado de lo mercantil n.º 1 de Oviedo, de 26 de septiembre de 2005; Auto del Juzgado de lo mercantil n.º 5 de Madrid, de 11 de enero de 2007.

3 Recordemos que, mediante la unidad de disciplina introducida por la actual LC, se ha superado la distinción de carácter civil o mercantil del deudor. Asimismo, actualmente sólo existe el procedimiento denominado "concurso de acreedores". Vid Exposición de Motivos, Sección II.

4 Es un presupuesto objetivo tanto para el concurso voluntario (artículo 2.3 de la LC) como para el necesario. Vid Exposición de Motivos de la LC, Sección II, párrafo sexto.

5 Es un listado bajo el principio de numerus clausus: Juzgado de lo mercantil n.º 2 de Madrid, auto de 16 de diciembre de 2004; Juzgado de lo mercantil n.º 2 de Madrid, auto de 4 de septiembre de 2006.

6 No cabe la iniciativa de oficio, respetando el principio dispositivo de las partes que informa la LC.

7 Respecto a este precepto, vid Auto n.º 49/2007 de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares (Sección 5º), de 29 de marzo de 2007; Auto del Juzgado de lo mercantil n.º 1 de Alicante de 20 de 0ctubre de 2009.

8 En cuanto a la solicitud realizada por el deudor, vid artículo 6 de la LC.

9 No estamos ante requisitos especiales de forma, tal y como se señala en el Auto n.º 234/2008 de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 28) de 20 de noviembre de 2008.

10 Vid, Exposición de Motivos de la LC, Sección II, párrafo séptimo.

11 Vid capítulo II de la LC, del Procedimiento de declaración, Sección I, Jurisdicción y competencia.

12 Vid artículo 13 de la LC, Plazo para proveer. En caso de concurso voluntario, el precepto nos remite al artículo 14 de la LC.

13 Artículo 17.2 de la LC: El juez podrá pedir al solicitante que preste fianza para responder de los eventuales daños y perjuicios que las medidas cautelares pudieran producir al deudor si la solicitud de declaración de concurso resultara finalmente desestimada.

14 Vid Titulo VI del Libro III, de la LEC 1/2000, de 7 de enero: De las medidas cautelares.

15 Vid. Auto n.º 2/2007 de la Audiencia Provincial de Álava, de 26 de mayo de 2007.

16 Artículo 18.2 in fine: si estuviera obligado legalmente a llevar contabilidad, esta prueba habrá de basarse en la que llevara conforme a derecho.

17 Artículo 19.4 de la LC: En caso de falta de consignación y en los que, a pesar de haber sido efectuada, el acreedor se hubiera ratificado en la solicitud, así como cuando el crédito del instante no hubiera vencido o no tuviera éste la condición de acreedor, el juez oirá a las partes y a sus abogados sobre la procedencia o improcedencia de la declaración de concurso y decidirá sobre la pertinencia de los medios de prueba propuestos o que se propongan en este acto, acordando la práctica inmediata de las que puedan realizarse en el mismo día y señalándose por el secretario judicial para la de las restantes el más breve plazo posible, sin que pueda exceder de 20 días.

18 Vid artículo 40 de la LC, de las facultades patrimoniales del deudor. Respecto al primer apartado del precepto, vid Auto del Juzgado de lo mercantil n.º 1 de Bilbao de 10 de enero de 2005; Auto del Juzgado de lo mercantil n.º 1 de Bilbao de 22 de marzo de 2005; Auto del Juzgado de Barcelona n.º 3 de 15 de noviembre de 2004. Respecto al apartado tercero del artículo, vid Auto del Juzgado de lo mercantil n.º 1 de Bilbao de 23 de marzo de 2005; Auto del Juzgado de lo mercantil de Bilbao n.º 1 de 30 de diciembre de 2004.

19 Vid Exposición de Motivos, Sección V. Es un privilegio que recae sobre el primero de los solicitantes: Sentencia de 26 de octubre de 2007 del Juzgado de lo Mercantil n.º 7 de Madrid. Respecto al precepto en general, Sentencia n.º 76/2006 de 23 de mayo del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Málaga, de 23 de mayo 2006.


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