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LEY CONCURSAL

Propuesta anticipada de convenio. Mantenimiento de la misma en caso de no prosperar su aprobación

Por Saioa Errazquin Mirón

Abogada. LAZ WRUBE, Bufete Jurídico Empresarial

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Cada acontecimiento o suceso es creado por un abanico de factores que lo convierten en único. Es por ello que jamás podríamos encontrar dos concursos iguales, aunque sí similares. Esto es, cuando una empresa cae en concurso, el mismo podrá ser catalogado de una manera específica, incluso deberá seguir un camino previsto por la Ley, pero los sujetos intervinientes, así como los elementos eventuales, no serán ni predecibles ni repetibles.

Es por ello que la Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal (en lo sucesivo, LC), QC 2003/1300, que precisamente regula esta materia, ha procurado tener en cuenta la necesaria flexibilidad normativa exigida por la práctica. Como claro ejemplo de la situación expuesta, podemos observar las facultades que la misma Ley otorga al deudor a la hora de decidir sobre el destino del concurso. Y es que si cada concurso, dentro de un marco general, goza de particularidades que resultan ser esenciales para el buen fin o consecución del concurso, lo lógico es que el propio concursado detente ciertas potestades de decisión sobre el camino a tomar.

Esta potestad de decisión que ostenta el concursado sobre las diferentes vías que puede tomar el concurso, se refleja claramente una vez finalizada la fase común del mismo(1), pues es al propio deudor a quien le toca mover ficha. Pero, ¿a qué nos referimos cuando hacemos alusión a la capacidad de decidir del concursado?; ¿qué movimientos puede realizar?; ¿qué repercusiones acarrea cada vía optada?; ¿Dónde se sitúa el resto de los sujetos intervinientes en el concurso?.

Pues bien, en primer lugar, debemos señalar que el concursado tendrá ante sí dos opciones principales tras la finalización de la fase común del concurso: por un lado, podrá inclinarse por encauzar el camino de la adopción de un convenio, y por otro, podrá optar por la liquidación.

De entre las citadas alternativas, la LC apuesta, ampara y protege la primera de ellas, y así lo confirma en su Exposición de Motivos(2). Dicha inclinación tiene por objeto consolidar la filosofía de conservación de la empresa, teniendo presente que dicho principio no se dirige a fomentar el saneamiento de la situación económica de la misma, pese a que a veces se de un resultado análogo(3). Podríamos decir que en la senda marcada por el propósito de la búsqueda de la conservación de la empresa, el convenio se erige como estandarte de la solución propicia del concurso.

En esta línea, no resulta extraño que, concluida la fase común y teniendo presente las dos principales opciones en manos del concursado, la LC propicie la adopción de la fase de convenio(4). Ello resulta más visible si tenemos en consideración que para que proceda la liquidación, es necesario que el concursado lo hubiere solicitado junto con su escrito inicial o a lo largo de la fase común.

Sin embargo, consciente de la débil barrera normativa potencialmente favorecedora de un mal uso de la misma, la LC introduce como novedad la conversión flexible e inmediata de la fase de convenio a la fase de liquidación. Esto es, si bien es cierto que la fase de convenio no precisa de los requisitos exigidos para la liquidación, también resulta palpable la voluntad de la Ley de limitar los posibles usos deshonestos de la misma mediante la conversión flexible de la fase de convenio a la fase de liquidación. El origen de esta especial atención al posible mal uso de la Ley se encuentra en la legislación anterior, donde se permitía que si el deudor faltare al cumplimiento del convenio cualquier acreedor pudiese solicitar la declaración de quiebra del deudor suspenso, siendo este requisito fuente de desgaste económico y anímico de los acreedores, que provocaba el desistimiento de los mismos(5).

Lo mismo ocurría con la quiebra, donde en caso de darse un incumplimiento de convenio, ni siquiera la prosecución del expediente de quiebra era automática, sino que se exigía la iniciativa del acreedor para pedir la rescisión del convenio y la continuación de la quiebra ante el juez o tribunal que hubiere conocido de la misma(6). Podríamos decir que, atendiendo a la experiencia anterior, la LC ha pretendido fomentar el uso del convenio ante la liquidación, con objeto de fomentar el principio de conservación de la empresa, sin pecar de candidez ante su posible mal uso.

Así, presentadas tanto la fase de convenio como la de liquidación, cabe hacer referencia a por qué al inicio las hemos expuesto como "principales" opciones en manos del deudor, y no como las "únicas" posibilidades. Pues bien, la justificación del uso de dicho concepto radica en que las presentadas alternativas que posee el concursado, no son las únicas. Entre ellas, encontramos la posibilidad de que el deudor presente una propuesta anticipada de convenio.

Dicha propuesta anticipada de convenio, que supone una novedad introducida por la actual LC, resulta definirse por la propia Exposición de Motivos de dicha Ley como una de las medidas para facilitar la solución normal del concurso (que se obtiene, recordemos, mediante convenio)(7). Mediante esta facultad del concursado se fomentan tanto la autonomía de la voluntad como el principio de conservación de la empresa, fundamentos que a su vez son promovidos, impulsados y buscados por el convenio.

Dicho esto y antes de entrar a ver lo que supone la propuesta anticipada de convenio, debemos señalar que la misma se regula en los artículos 104 y siguientes de la LC, sin obviar que le son de aplicación, a modo de régimen general, las normas previstas para la propuesta de convenio. Lo que significa que dicha propuesta anticipada también deberá sujetarse a los requisitos de forma, contenido y régimen de adhesiones previstas y aplicables al convenio ordinario(8).

La propuesta anticipada sólo puede ser propuesta por el propio concursado, siempre que no esté inmerso en alguna de las causas impeditivas que determina el artículo 105 de la LC, y no haya pedido la liquidación(9). Si ésta se admite a trámite, pese a no existir remisión expresa, algunos autores entienden que es de aplicación el artículo 114 de la LC, que provoca la imposibilidad de revocación o modificación de dicha propuesta anticipada por parte del deudor.

En cuanto al plazo de presentación, el deudor puede llevarla a cabo desde el momento de la solicitud del concurso voluntario, o desde el momento en que se declare el concurso necesario, hasta que expire el plazo para comunicar los créditos por los acreedores. Y en cuanto a la tramitación, la misma transcurre en la fase común, donde los acreedores podrán adherirse a la propuesta anticipada de convenio en el plazo previsto en el artículo 108 de la LC.

Pero, ¿y en el caso de que no proceda la aprobación de la propuesta anticipada de convenio? ¿qué posibilidades se dejan a manos del deudor?.

Pues bien, en el caso de no proceder la aprobación de la propuesta anticipada de convenio, el concursado, detenta tres itinerarios o caminos para seguir adelante:

- Solicitar la liquidación: opción que provoca la apertura de la fase de liquidación a solicitud del deudor del modo establecido en el artículo 142.1.3 de la LC

- Inactividad del concursado: mediante esta elección, en virtud de lo estipulado en el artículo 111.1 de la LC, se impone al juez la obligación de abrir la fase de convenio, (ofreciendo la posibilidad de solución convencional por la vía del convenio ordinario).

- Mantener la propuesta anticipada de convenio no aprobada: en cumplimiento de la potestad otorgada en el artículo 110 de la LC.

Las dos primeras posibilidades las dejaremos a un lado para centrarnos en la tercera de las opciones.

El punto de partida normativo del mantenimiento de la propuesta anticipada de convenio, tal y como hemos destacado anteriormente, resulta ser el artículo 110 de la LC, en cuyo apartado primero reza lo siguiente: "Si no procediera la aprobación del convenio, el juez requerirá de inmediato al deudor para que, en plazo de tres días, manifieste si mantiene la propuesta anticipada de convenio para su sometimiento a la junta de acreedores o desea solicitar la liquidación."

Es claro reflejo de la voluntad legislativa favorecedora del convenio como solución normal del concurso que hemos expuesto al inicio. Y es que dicha predilección, se evidencia en el supuesto de hecho del precepto, que otorga al deudor la posibilidad de mantener la propuesta anticipada de convenio pese a no estar aprobada, primando así su voluntad.

Como primera consecuencia visible de ese mantenimiento, debemos señalar el nacimiento de un tipo de convenio mixto, con génesis en la normativa establecida para las propuestas anticipadas, pero que desde el punto de inflexión señalado, prosigue rigiéndose por las normas del ordinario.

Por otro lado, la verdadera controversia de este artículo, no radica en la voluntad de favorecer el convenio anticipado propuesto por el deudor o en la mixtura normativa derivada de la mutación sufrida al mantener el convenio, sino en la propia redacción del mismo. Esto es, el supuesto de hecho del artículo del que venimos hablando se redacta en términos poco claros, y provoca discusiones interpretativas nada superfluas.

Y es que en realidad, una lectura u otra del precepto puede provocar resultados tan dispares como que prospere la propuesta anticipada de convenio pese a no estar aprobada (mediando el mantenimiento de la misma), o que por el contrario, no prospere.

A continuación, con la exposición de las dos corrientes interpretativas principales de este precepto, veremos el extremo planteado.

Pues bien, mediando una lectura restrictiva del precepto, cabe suponer que el mantenimiento de la propuesta anticipada de convenio no aprobada sólo cabe en el supuesto de falta del acuerdo de acreedores que representen la proporción del capital exigido(10), impidiéndose así el mantenimiento de la propuesta, en otros supuestos que no fueran el señalado. Esto es, no cabría mantener la propuesta por ejemplo en los casos donde hubiese inadmisión a trámite por las causas establecidas en el artículo 106.3 de la LC; o en los supuestos donde hubiese dejado el juez sin efecto la admisión a trámite del artículo 107.2 de la LC; o cuando hubiese prosperado la oposición al convenio, de la manera establecida en el artículo 109.2 de la LC.

En este punto, y al amparo de lo establecido en el artículo 113.1 de la LC, debemos destacar que al no proceder el mantenimiento de la propuesta anticipada de convenio, nos encontraríamos ante un nuevo convenio sometido íntegramente a las normas constituidas para el convenio ordinario.

Por el contrario, una interpretación amplia del mismo supuesto, otorgaría la posibilidad de mantener la propuesta no aprobada, siempre que la misma fracasase, sin atender al motivo. Sólo procedería la anulación de esta posibilidad si por razones de fondo, ese mantenimiento resultase inviable. Ello significa que el defecto o el obstáculo para la consecución del mantenimiento de la propuesta anticipada de convenio, sólo podría provocar la paralización de dicho objetivo en caso de no ser subsanable (o subsanado) en los términos establecidos en el artículo 106 de la LC.

Así, para ir acabando con la lectura del artículo 110, debemos hacer referencia a su apartado segundo, que dice lo siguiente: "Los acreedores adheridos a la propuesta anticipada se tendrán por presentes en la junta a efectos de quórum y sus adhesiones se contarán como votos a favor para el cómputo del resultado de la votación, a no ser que asistan a la junta de acreedores o que, con anterioridad a su celebración, conste en autos la revocación de su adhesión." Esta medida conservativa de las adhesiones de los acreedores a la propuesta anticipada de convenio presentada por el concursado, vuelve a dejar patente el respeto a la voluntad de las partes que otorga la LC. Aun así, debemos señalar que si bien se tiene como presentes en la junta de acreedores a aquellos que formalizan la adhesión, lo cual provoca los votos positivos correspondientes, también es cierto que se abre la posibilidad de que la asistencia a la junta les otorgue el derecho a revocar dicha adhesión(11).

En resumen, cuando la propuesta anticipada de convenio no se aprueba, se le otorga al concursado la facultad de mantenerla. En el caso de que así lo decida, dicha propuesta mantenida seguirá el mismo curso que el establecido para las propuestas de convenio ordinario. Sin embargo, si decide no mantener la propuesta, tendría dos soluciones: solicitar la liquidación, o esperar la apertura judicial de la fase de convenio (del modo establecido en el artículo 111.1).

Por todo ello, y a modo de conclusión, podemos decir que nadie mejor que el propio deudor conoce la verdadera situación económica de su empresa. Así, partiendo de esta premisa, y bajo los principios de la libre voluntad de las partes y conservación de la empresa, resulta fácil comprender por qué la LC tilda al convenio como solución normal del concurso (donde la propuesta anticipada se muestra como medida para facilitarlo). Sin embargo, a este respecto y como crítica, debemos acabar diciendo que la mayoría de los concursos no acaban mediante convenio. Por ello, caracterizarlo como solución normal de concurso no parece poseer mucho sentido, si bien podría denominarse como favorable o propicia.


Notas

1 Vid. Artículo 98 de la LC.

2 Vid Exposición de Motivos, Sección VI de la LC, donde resulta destacable el siguiente extracto: "El convenio es la solución normal del concurso, que la ley fomenta con una serie de medidas, orientadas a alcanzar la satisfacción de los acreedores a través del acuerdo contenido en un negocio jurídico en el que la autonomía de la voluntad de las partes goza de una gran amplitud."

3 La LC establece mecanismos para evitar el mal uso que el principio de conservación de empresa puede generar. Vid: Exposición de Motivos Sección VI, y artículo 100.5 de la LC.

4 Por ejemplo, vid Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Madrid de 16 de marzo de 2006, donde se muestra claramente cómo se ponen trabas a la liquidación, y se fomenta el convenio, estableciendo que es posible la presentación de la propuesta de convenio por parte del concursado, aunque previamente hubiera manifestado su opción por la liquidación.

5 Vid artículo 17 de la Ley de suspensión de pagos de 1922.

6 Vid anterior redacción del artículo 906 del Código de Comercio (Sección IV, "Del convenio de de los quebrados con sus acreedores"), derogado por la actual LC.

7 De la Exposición de Motivos de la LC, Sección VI: "Entre las medidas para facilitar esta solución del concurso destaca la admisión de la propuesta anticipada de convenio que el deudor puede presentar con la propia solicitud de concurso voluntario o, incluso, cuando se trate de concurso necesario, hasta la expiración del plazo de comunicación de créditos, siempre que vaya acompañada de adhesiones de acreedores en el porcentaje que la ley establece. La regulación de esta propuesta anticipada permite, incluso, la aprobación judicial del convenio durante la fase común del concurso, con una notoria economía de tiempo y de gastos respecto de los actuales procedimientos concursales. En otro caso, si no se aprueba una propuesta anticipada y el concursado no opta por la liquidación de su patrimonio, la fase de convenio se abre una vez concluso el trámite de impugnación del inventario y de la lista de acreedores."

8 No obstante, el artículo 104 de la LC prevé que el juez, a solicitud del deudor, pueda autorizar motivadamente la superación de los límites establecidos en la Ley para el convenio cuando la propuesta anticipada de convenio vaya acompañada de un plan de viabilidad en el que se especifiquen los recursos que propicien la continuidad de la actividad profesional o empresarial (así como los medios y condiciones de su obtención y, en su caso, los compromisos de su prestación por terceros) y dicho plan contemple una quita superior a la mitad del importe de cada uno de los créditos ordinarios y una espera superior a cinco años. Si la administración concursal evalúa favorablemente la propuesta anticipada del convenio, el juez continuará con su tramitación (artículo 107 de la LC).

9 Vid a modo de ejemplo sentencias que proceden a la aprobación de la propuesta anticipada de convenio presentada por el concursado: Sentencia n.º 28/2005 del Juzgado de lo Mercantil n.º 9 de Córdoba de 13 de junio de 2005; Sentencia n.º 113/2007 del Juzgado de lo Mercantil n.º1 de Palma de Mallorca de 18 de abril de 2007; Sentencia nº 94/2007 del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Palma de Mallorca de 11 de abril de 2007. Por el contrario, Vid Auto nº 242/2009 del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Castellón de la Plana de 11 de septiembre de 2009, que no aprueba la propuesta anticipada de convenio por entender que existe infracción legal de su contenido.

10 A este respecto, vid los artículos 124 y siguientes, de las mayorías necesarias para la aceptación de propuestas de convenio.

11 Por lo demás, en cuanto al trámite convencional mediante la convocatoria de la junta y su celebración, serán de aplicación los artículos 116 y siguientes de la LC. Para la liquidación, artículo 142.3 en relación con el artículo 144 y siguientes.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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