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FAMILIA

¿Es vinculante o necesario el informe favorable del Ministerio Fiscal en la concesión de la custodia compartida tanto en el proceso contencioso como en el de mutuo acuerdo?

Por D. Vicente Magro Servet

Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante. Doctor en Derecho

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I. Introducción y planteamiento del problema

La Ley 15/2005, de 8 de julio (EDL 2005/83414), en materia de separación y divorcio introdujo una reforma importantísima en el CC (EDL 1889/1) y en la Ley procesal civil (EDL 2000/77463) que, entre otras cosas, plasmó en los textos legales una figura que desde hacía tiempo se había reclamado en materia de la fijación del hogar en donde debía residir el menor o menores. Siempre se ha señalado que los menores eran las verdaderas víctimas directas de la decisión que sus progenitores adoptan de romper su vida en común y llevar caminos separados; decisión que lleva consigo la correspondiente al lugar donde a partir de esa ruptura van a residir los menores. De estar éstos acostumbrados a estar en su hogar con sus padres se ven abocados, de repente, a la costumbre semanal de cambiar de residencia, de hogar, de costumbres, de habitación, ocasionándoles un entendible trastorno emocional ante tantas modificaciones trascendentales para su vida.

Ante esta situación, era lógico pensar que una postura equilibrada podría pasar por la solución de que sean los progenitores los que salgan del hogar de forma periódica y que queden los menores en el inmueble, evitando los problemas derivados de tener dos habitaciones distintas que conlleva el régimen de la atribución de la guarda y custodia a uno de los progenitores y el régimen de visitas al otro. Así las cosas, esta Ley vino a fijar el régimen de la custodia compartida ex lege al incluir en el art. 92.5 que: "Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.

El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos."

Ello no vino, sin embargo, a resolver el problema citado de la residencia, ya que la fijación de la custodia compartida no quiere decir que los menores vivan siempre y en cualquier caso en el mismo inmueble, sino que ninguno de los progenitores la tiene en exclusiva, de ahí que aunque se acuerde la custodia compartida se inste al juez a que no separe a los hermanos.

Precisamente, sobre estos cambios de domicilio permanentes en los casos de custodias compartidas se pronunció de inmediato la Instrucción 1/2006 de la Fiscalía General del Estado sobre guarda y custodia compartida y el empadronamiento de los menores (EDD 2006/8315), al acordar como principio general que también en los supuestos de guarda y custodia compartida, los hijos menores han de ser empadronados en un solo domicilio y que en estos casos es domicilio preferente el de aquél de los progenitores con el que, en cómputo anual, el menor pase la mayor parte del tiempo. Para el supuesto de que los períodos de convivencia estén equilibrados hasta el punto de que no pueda determinarse con cuál de los padres pasa el menor en cómputo anual la mayor parte del tiempo se recoge en la Instrucción que deberán ser, en principio, los propios progenitores quienes, de mutuo acuerdo, elijan de entre los dos domicilios en los que el menor vive, aquél en el que ha de ser empadronado el menor.

De todas maneras, hay que puntualizar que la concesión de este régimen de la custodia compartida no es algo que se está aplicando desde el año 2005, ya que Fátima Domínguez Castellano, Fiscal, recuerda que de la práctica diaria anterior a este año se venían extrayendo una serie de circunstancias que favorecían, en principio, la posibilidad de la adopción de una custodia rotativa o compartida y sobre cuya base los Tribunales se han venido apoyando para su concesión en los siguientes parámetros:

a) La plena capacidad de ambos progenitores para ejercer la custodia.

b) La cercanía de los domicilios de los progenitores y la disposición en ambas viviendas de un lugar adecuado para el menor y para evitar el desarraigo del menor por el cambio de barrio, amigos o incluso del centro educativo si se cambia de ciudad.

c) El cuidado del menor o menores con anterioridad al cese de la convivencia.

d) Los horarios laborales de cada progenitor, que les permitan el cuidado de sus hijos.

e) La madurez del hijo. Se solía desaconsejar en menores de corta edad por afectar a la estabilidad del niño necesaria para su desarrollo y formación integral.

f) La predisposición del hijo a la custodia compartida.

g) La fluidez en la relación entre los progenitores y la existencia de criterios de actuación coherentes. La ausencia de comunicación entre los padres puede dar lugar a pautas dispares en la educación y crianza de los hijos, que podría afectar a su estabilidad de vida y emocional y a su familia.

Así, tradicionalmente se ha apostado por esta custodia compartida que reconocían nuestros tribunales con anterioridad a la reforma del año 2005 por cuanto apuntaban:

1º.- Que el régimen usual de atribución de la custodia del hijo a un progenitor con exclusión del otro no satisface las exigencias de un saludable equilibrio de las figuras materna y paterna en el niño.

2º.- Que la convivencia continuada del menor con sólo uno de sus progenitores provoca que tome a éste como único modelo de comportamiento, desdibujándose las referencias al otro con el que se relaciona esporádicamente.

3º.- Que la falta de contacto habitual condiciona también la conducta del progenitor o custodio, que con excesiva frecuencia trata de ganar en poco tiempo, con halagos y regalos excesivos, el afecto del pequeño.

4º.- Que en ocasiones, la falta de convivencia provoca, antes o después, el enfriamiento de las relaciones interpersonales y el abandono del régimen de visitas, con evidente perjuicio del derecho del menor.

Pues bien, fijada esta cuestión preliminar que permite que los menores sigan manteniendo el mismo domicilio -que sería lo más propio en este régimen-, o que mantienen dos domicilios, lo cierto es que con el régimen legal del nuevo art. 92 CC se fijaba en el año 2005 una doble opción para acudir a la aprobación del sistema de la custodia compartida, a saber:

a) que ambos progenitores lo acuerden en el convenio.

b) que ambos lleguen a este acuerdo durante la tramitación del procedimiento aunque no lo hubieran fijado desde inicio en el convenio regulador o en la demanda presentada por uno de ellos.

Lo único que adiciona este apartado 5º es que el juez deberá acordar la guarda adoptando las medidas que garanticen la eficacia del acuerdo alcanzado por los progenitores, lo que abre la eterna vía de la ejecución en los procesos matrimoniales que, como es sabido, son los únicos que no terminan, sino que empiezan tras la sentencia, ya que si existe una ejecutoria civil importante ésta es, sin lugar a dudas, la de los procesos matrimoniales ante las sucesivas incidencias que surgen a lo largo de la vida de la ex pareja y el cumplimiento de las medidas acordadas por los progenitores o fijadas por el juez en los procesos contenciosos.

Por otro lado, la decisión del juez no es siempre de acatamiento a la propuesta de las partes, ya que en el apartado 6º del citado art. 92 CC se incluye una exigente intervención del Ministerio Fiscal con carácter previo a acordar el régimen de la custodia compartida y una audiencia de los menores, ya que señala que: "En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda".

Sin embargo, en el apartado 8º se prevé la posibilidad de que sea instado la custodia compartida sólo por uno de los progenitores y fija una intervención en este caso particular y exigente del Ministerio Fiscal, ya que señala que: "Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor".

Es decir, que observamos que existe una diferente intervención del Fiscal en ambos casos, ya que si en el supuesto del apartado 6º sólo se exige el informe del fiscal, en el del apartado 8º se exige el informe favorable del Ministerio Fiscal. En efecto, en el divorcio contencioso, una de las partes puede solicitar la guarda y custodia compartida de los menores y en este caso la otra parte se puede oponer. Así las cosas, el debate que abrimos en las presentes líneas es si para que el Juez acuerde esta custodia compartida ¿obligatoriamente deberá haber un informe favorable a la guarda compartida por parte del Ministerio Fiscal, según parece ser que quiere decir el nº 8 del art. 92, que dice "con informe favorable del Ministerio Fiscal"?

Nótese que cuando lo solicitan ambos cónyuges, de mutuo acuerdo o porque hayan llegado a ese acuerdo en el curso de un procedimiento contencioso, en los nº 5 y 6 del 92, no se habla de informe favorable del Ministerio Fiscal, sino exclusivamente de informe como antes hemos señalado.

La cuestión que nos surge con ello es ciertamente polémica ya que, ¿quiere ello decir que el juez sólo puede acordar la guarda y custodia compartida en el caso de que sólo uno de los padres la pida, con el informe favorable del Ministerio Fiscal? ¿El Ministerio Fiscal, por tanto, en el divorcio contencioso, va a ser el que, en definitiva, permita o no la guarda y custodia compartida? ¿Qué ocurre si en el divorcio contencioso el Ministerio Fiscal sí que interesa la guarda compartida, es vinculante y obligatorio para el juez?

II. La intervención del Fiscal en el otorgamiento de la custodia compartida por el juez civil

A) ¿Tiene capacidad el juez para denegar la custodia compartida aunque lo pidan ambos progenitores?

Lo primero que nos llamó la atención a todos los juristas cuando se aprobó la Ley es que en el apartado 5º se hizo mención no al convenio regulador, sino a la propuesta de convenio señalando Luis Zarraluqui que si está suscrito por los cónyuges se trata de un verdadero convenio y no de una propuesta, y lo que se acompaña a la solicitud no es una "propuesta", sino el convenio a que los cónyuges han llegado. El hecho de que precise la homologación judicial para su ejecutoriedad o plena eficacia en algunas materias, no le resta su carácter de convenio. El juzgado no es parte en el convenio, sino que sólo aprueba u homologa.

La propuesta existe cuando una de las partes formula una oferta a la otra y permanece como tal proposición hasta la aceptación por el destinatario de la misma, a partir de cuyo momento hay un contrato. Sin embargo, entendemos que finalmente esto no pasa más de una cuestión terminológica sin una problemática mayor que la doctrinal que cuestiona la apuesta por la utilización del término propuesta en lugar que el de denominarlo directamente convenio, ya que son las partes las que lo proponen pero sin un contenido peyorativo, ya que es en sí un convenio aunque pendiente de aprobación en los extremos planteados.

Pues bien, la verdad es que con anterioridad a la aprobación de esta reforma en el año 2005 se había venido otorgando la custodia compartida cuando las partes lo habían solicitado de común acuerdo y amparaban la base legal para que se concediera la misma en la atención prioritaria al interés del menor (art. 103.1 CC), ya que se entendía que el padre y la madre habían alcanzado un acuerdo esencial respecto a la residencia del menor, el destino de la vivienda familiar. Era obvio interesar el informe de la fiscalía también en este caso que debería opinar sobre la viabilidad de este régimen y si su aprobación beneficiaría a los menores o les perjudicaría.

Ahora bien, tras la reforma del año 2005, el legislador ha diferenciado claramente, al menos literalmente con la letra de la ley, la intervención del fiscal en el supuesto del nº 5 del art. 92 CC relativo a la presentación de convenio con custodia compartida del proceso contencioso, al exigir en el primero que el juez interese el informe del fiscal y en el segundo el informe pero favorable. Nótese también que en el nº 5 del art. 92 CC parece imponer al juez que acuerde la custodia compartida cuando lo piden de común acuerdo los progenitores aunque requiera al fiscal que informe señalando que: "Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos...".

Sin embargo, cuando en el apartado 6º se requiere que se solicite informe del fiscal y se oiga a los menores el apartado parece señalar que tras la comparecencia resolverá sobre la conveniencia de acordar la custodia compartida o denegarla. Y ello, pese que la soliciten ambos. Cierto es que puede parecer un contrasentido denegarla cuando lo han interesado ambos progenitores, pero es obvio señalar que el juez no tiene en este caso un papel de mero observador, ni tampoco el fiscal, sino que es el que va a resolver sobre este régimen de vida de los menores, por lo que si entiende que sería perjudicial la custodia compartida tras oír al fiscal y a los menores podría denegarla.

Lo que está claro es que para concederla no se va a exigir el informe favorable del Fiscal, sino tan sólo que se emita el mismo, ya que en ningún caso exige que el informe sea favorable, como sí que lo requiere el apartado 8º del art. 92 CC. Además, hay que añadir que el papel del juez no es de vinculación nunca a lo que propongan las partes, ya que el apartado 9 del art. 92 CC faculta al Juez para recabar de oficio dictamen de especialista debidamente cualificado relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia.

B) ¿Puede el juez acordar la custodia compartida aunque cada parte solicite la guarda y custodia para sí?

La propia literalidad del apartado 5º parece dar a entender que la guarda y custodia no puede ser acordada por el juez de oficio si no ha sido solicitada por alguno de los padres. Sin embargo, es posible que cada uno de los progenitores pueda solicitar de forma exclusiva la guarda y custodia para sí, por lo que sería factible que el fiscal emitiera informe a favor de la custodia compartida tras oírse a los menores y aportarse y practicarse la prueba respecto a los especialistas de los equipos especializados. Sin embargo, debe entenderse que esta aprobación es problemática, ya que recordemos en contra de esta posibilidad que en el apartado 8 del art. 92 CC se indica que tal medida se puede acordar a instancia de una de las partes, de donde parece desprenderse que, al menos, una de ellas debe solicitar la custodia compartida y que el juez no podría aprobarla de oficio ni aunque existiera una petición del fiscal vía informe apoyada en los correspondientes de los equipos técnicos.

C) La intervención del fiscal es preceptiva en los procesos matrimoniales en los que existen menores cuya guarda y custodia es preciso resolver

Recordemos, en primer lugar, que la Circular 1/2001, de 5 de abril, relativa a la incidencia de la nueva LEC en la intervención del fiscal en los procesos civiles (EDD 2001/84642), señaló que el Ministerio Fiscal debe intervenir en el proceso si existen hijos del matrimonio menores de edad o incapaces, ejerciendo una legitimación no sustitutiva de sus representantes legales, sino propia, justificada en la defensa del interés público comprometido.

En esta Circular se exige a los fiscales que velen por los intereses de los menores aunque exista un acuerdo de los progenitores puntualizando la Circular que: "El Fiscal, antes de acudir a la vista, estudiará la documentación que el demandante haya acompañado a la demanda y en su caso la que haya aportado el demandado, lo que le permitirá tener un conocimiento previo de las pretensiones de las partes y sus fundamentos, y de los posibles acuerdos que hubieren alcanzado." Con ello, se aclara que no resulta vinculante el acuerdo de los progenitores, y que el juez puede perfectamente denegar el régimen de custodia compartida tras escuchar a las partes, a los menores y al fiscal en la comparecencia a la que les ha convocado a tal efecto.

La citada Circular 1/2001 fue en su momento, y lo es en la actualidad con su vigencia, muy contundente con el papel del fiscal en estos casos, y aunque exista acuerdo, insistiendo a los fiscales que es preciso que "participen en la práctica de la prueba propuesta por las otras partes, proponiendo a su vez prueba propia, formulando alegaciones en defensa de los intereses de los hijos menores e incapaces y controlando el contenido de los acuerdos que sobre medidas definitivas hayan alcanzado las partes." Con ello vemos el celo especial que deben prestar los fiscales en estos casos aunque exista el acuerdo.

La AP de Sevilla en sentencia de fecha 2 de febrero de 2006 (EDJ 2006/87516) recuerda a estos efectos que dispone el art. 749 LEC (EDL 2000/77463) que en los procesos de separación matrimonial será preceptiva la intervención de Ministerio fiscal, siempre que alguno de los interesados en el procedimiento sea menor. Y el art. 3.7 del Estatuto del Ministerio Fiscal (EDL 1981/3896) dispone que corresponde al Ministerio fiscal "intervenir en los procesos civiles que determine la ley cuando esté comprometido el interés social o cuando pueda afectar a personas menores..." declarando la nulidad de un proceso matrimonial en el que no había intervenido el fiscal y retrotrayendo las actuaciones al momento en el que debió darse traslado al fiscal para informe e intervención en las comparecencias que se celebren cuando existan menores afectados.

D) ¿Qué interpretación debemos darle a la referencia al informe favorable del fiscal al que alude el apartado 8º del art. 92 CC?

Hemos expresado que resulta interesante la especial diferencia que el legislador ha querido establecer entre los apartados 5º y 8º del art. 92 CC. Y entendemos que al referirse en el apartado 5º a la exigencia de informe del fiscal tan sólo y en el apartado 8º al informe favorable del fiscal lo ha hecho de forma expresa y por algo, es decir, con una finalidad muy concreta y específica que no puede ser otra que la de entender que si en el apartado 8º se exige, no sólo informe del Ministerio Fiscal, sino que éste sea favorable para acordar esta forma de guarda se está limitando la capacidad decisoria y discrecional del juez para quedar vinculado por el hecho de que el informe del fiscal debe ser favorable en este caso, y sólo que se emita el informe en el supuesto del apartado 5º. Entender lo contrario nos llevaría a una interpretación contra legem.

Algunos sectores entienden que el juez debe ser libre para decidir siempre a favor de los menores, y sería un contrasentido que cuando existe conformidad de ambos padres en la guarda compartida no se exija el dictamen favorable del Ministerio Fiscal o, cuando menos, no lo dice expresamente los nº 5 y 6 del nº 92 y, en el caso de que sea objeto de discusión procesal, sí que se exija. Sin embargo, aunque pudiera parecer que deberían concederse facultades al juez para admitir el régimen de la custodia compartida pese a que el informe del fiscal no fuera favorable, lo cierto y verdad es que el precepto dice lo que dice y no se puede interpretar de otra forma distinta a como se aplica. Además, en el caso del apartado 5º no se exigía el informe favorable que sí se requiere en el caso de que la petición se formule por uno solo de los progenitores. De la misma opinión es Luis Zarraluqui al apuntar que: "al exigirse el informe favorable del Ministerio fiscal para acordar esta forma de guarda, se está elevando su función a la condición de decisoria y limitativa de la discrecionalidad judicial". Además, no solo se requiere el informe favorable del fiscal en los casos en los que lo interese solo uno de los progenitores, sino que como apunta el apartado 8º del art. 92 CC el juez "podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". Es decir, que se exige al juez un exquisito deber de motivación en relación a que aunque sólo lo haya solicitado uno de los progenitores el fiscal ha informado favorablemente a la custodia compartida pero deberá explicitar en la sentencia que este régimen de guarda y custodia favorece de forma indiscutible el interés del menor, que podría quedar alterado de concederse a uno de ellos de forma exclusiva la guarda y custodia.

De todas formas, una interpretación literal del apartado 8º nos llevaría a la extraña conclusión de que se debe partir de que si se atribuyera la custodia a uno de los padres, el hijo quedaría desprotegido totalmente y únicamente si se concede a los dos, quedaría protegido, lo que no es del todo cierto, por lo que el juez podrá acordar la custodia compartida aún sin esta aseveración categórica con informe del fiscal favorable, eso sí y razonando los motivos por los que la concede, que podrían dimanar también de los ofrecidos por los equipos técnicos.

Destacar, sin embargo, que la clave para llegar a concluir que el informe favorable del fiscal es vinculante para el juez en los casos del apartado 8º nos la recuerda la magistrada Dolores Viñas Maestre quien apunta que el Proyecto de Ley presentado inicialmente en el Congreso no hacía referencia a esta posibilidad. Su incorporación al texto tuvo lugar vía enmienda en el Congreso de los Diputados. Concretamente, la enmienda nº 48 del Grupo Socialista. En el texto aprobado inicialmente en el Congreso, se exigía para acordar la custodia compartida en los procesos contenciosos el informe favorable del Ministerio Fiscal. En el Senado se propusieron varias enmiendas, de cuyo contenido puede extraerse que se contempla la institución de la custodia compartida cuando no hay acuerdo como excepcional. El texto aprobado en el Senado el 29 de junio de 2005 vino a variar la exigencia inicial del informe favorable del Ministerio Fiscal. Se exigía el informe preceptivo del Ministerio Fiscal, pero su contenido no resultaba vinculante y se hacía una específica referencia a la ubicación del domicilio. Se exigía que el juez se asegurase "que por la ubicación de los domicilios de los padres, el menor gozará de la necesaria estabilidad para el mejor desarrollo de su personalidad y para el desenvolvimiento idóneo de sus hábitos y relaciones personales". También se exigía el dictamen de especialistas con carácter preceptivo, cuando se trate de otorgar el régimen de custodia compartida de forma alterna.

El texto definitivo aprobado por el Congreso el 8 de julio de 2005 no aprobó finalmente la enmienda introducida en el Senado, quedando la redacción como actualmente la conocemos. El carácter vinculante del informe del Ministerio Fiscal se contempla en la tramitación parlamentaria como una garantía más establecida en beneficio e interés del niño.

III. Referencia a esta cuestión en la Ley aragonesa 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres y en la Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la Persona y la Familia

A) Ley 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres en Aragón (EDL 2010/78502)

Las CCAA no han querido quedar al margen del régimen de la definición de la guarda y custodia compartida y, para ello y por ello, la Ley Aragonesa 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres, ha fijado en su Exposición de Motivos que se configura la custodia compartida frente a la individual como norma preferente en los supuestos de ruptura de la convivencia entre los padres y en ausencia de pacto de relaciones familiares.

Con este cambio se pretende favorecer el mejor interés de los hijos y promover la igualdad entre los progenitores. Y con respecto al objeto de esta custodia compartida la fundamenta esta Ley en la conjugación de dos derechos básicos: por una parte, el derecho de los hijos a mantener una relación equilibrada y continuada con ambos padres y, por otra, el derecho-deber de los padres de crianza y educación de los hijos en ejercicio de la autoridad familiar.

La guarda y custodia compartida está contemplada en el art. 6 de esta Ley, que apunta que: "1. Cada uno de los progenitores por separado, o ambos de común acuerdo, podrán solicitar al Juez que la guarda y custodia de los hijos menores o incapacitados sea ejercida de forma compartida por ambos o por uno solo de ellos. En los casos de custodia compartida, se fijará un régimen de convivencia de cada uno de los padres con los hijos adaptado a las circunstancias de la situación familiar, que garantice a ambos progenitores el ejercicio de sus derechos y obligaciones en situación de igualdad."

Y a la hora de decidir sobre si se adopta el régimen de la custodia compartida se añade en el apartado 2º la función judicial acerca de la resolución judicial que tendrá en cuenta el denominado "plan de relaciones familiares" que aportan las partes, pero teniendo en cuenta que:

"2. El Juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente, teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares que deberá presentar cada uno de los progenitores".

Con ello, vemos que se conforma este sistema como preferente, aunque se faculta al juez a acordarla individual al valorar el denominado "plan de relaciones familiares" que las partes han debido aportarle al juez.

En este estado de cosas, la Ley rechaza que el hecho de que uno de los progenitores se haya opuesto a la custodia compartida sea base suficiente para considerar que la custodia compartida no coincide con el mejor interés del menor. Con todo, el texto legal se decanta, sobre todo, "pro custodia compartida", ya que es esta la filosofía que se inspira en su Exposición de Motivos al aclarar que: "La custodia compartida se acepta mayoritariamente como un sistema progresista que fomenta la corresponsabilidad de los padres en el ejercicio de su autoridad familiar en el marco de una sociedad avanzada, que promueve la igualdad de ambos sexos en todos los sectores y en la que el desarrollo profesional de la mujer y el deseo de los hombres de una mayor implicación en el ámbito familiar imponen un cambio en el esquema tradicional de atribuir la custodia en exclusiva a la madre. La custodia compartida favorece la distribución igualitaria de los roles sociales entre hombres y mujeres."

B) Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la Persona y la Familia (EDL 2010/149454)

En la Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la Persona y la Familia, también se apuesta por la corresponsabilidad en las consecuencias de una ruptura matrimonial, para reflejar en la Exposición de Motivos que se estima que, en general, "la coparentalidad y el mantenimiento de las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores.

La igualdad de derechos y deberes entre los progenitores elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos. Recientemente, Francia, Italia y Bélgica han adoptado normas en esta dirección. Eso no impide, sin embargo, que la autoridad judicial deba decidir de acuerdo con las circunstancias de cada caso y en función del interés concreto de los hijos.

Es por ello que el libro segundo proporciona una serie de criterios que deben ponderarse conjuntamente para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda." Es por ello por lo que, en primer lugar, tenemos que hacer mención a lo recogido en el art. 231.20 que lleva por rúbrica "Pactos en previsión de una ruptura matrimonial" ya que aunque no haga expresa mención a la custodia compartida sí que no está diciendo que: "1. Los pactos en previsión de una ruptura matrimonial pueden otorgarse en capítulos matrimoniales o en escritura pública". Con ello, nada impediría que los cónyuges pudieran pactar de forma preventiva que en caso de ruptura quedarán sujetos a proponer una medida voluntaria de custodia compartida en el caso de tener hijos.

El art. 233.8 de la Ley trata de la responsabilidad parental y enlaza con la presunción del carácter compartido de las responsabilidades de los progenitores para con respecto a los hijos, al señalar que: "1. La nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el art. 236-17.1. En consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y, en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente."

Para ejecutar esta responsabilidad compartida el art. 233.9 disciplina el denominado "plan de parentalidad" para señalar que: "1. El plan de parentalidad debe concretar la forma en que ambos progenitores ejercen las responsabilidades parentales. Deben hacerse constar los compromisos que asumen respecto a la guarda, el cuidado y la educación de los hijos".

Aunque sin citar de forma expresa a la custodia compartida la Ley citada viene a señalar en el art. 233.10 que:

"1. La guarda debe ejercerse de la forma convenida por los cónyuges en el plan de parentalidad, salvo que resulte perjudicial para los hijos. 2. La autoridad judicial, si no existe acuerdo o si este no se ha aprobado, debe determinar la forma de ejercer la guarda, ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, de acuerdo con el art. 233-8.1.

Sin embargo, la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de modo individual si conviene más al interés del hijo".

Con ello, también la custodia compartida será el régimen general de aplicación salvo que ello resulte perjudicial en interés de los hijos, con lo que vemos que en ambos textos legales se ha apostado por la preeminencia de la custodia compartida como sistema básico a tener en cuenta como principio general, a salvo de que el juez advierta un perjuicio para los hijos con este sistema.


Este artículo ha sido publicado en el Boletín "Derecho de Familia", el 1 de noviembre de 2010.

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