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URBANISMO

El urbanismo como condicionante de la propiedad privada

Coordinador: Dimitry Berberoff Ayuda

Magistrado especialista de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Cataluña. Antiguo Letrado del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

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Los instrumentos urbanísticos predeterminan, en cierto modo, el estatuto del derecho de propiedad, que, como es sabido, forma parte de las opciones del poder legislativo en materia civil.

Al hilo de la anterior reflexión cabría preguntarse si todas las normas de un Plan son "derecho administrativo". Pongamos un ejemplo para facilitar la comprensión del planteamiento.

Supongamos la existencia de dos fincas particulares colindantes, de las que los respectivos propietarios adoptan el acuerdo de edificar aproximando las respectivas edificaciones al linde de las fincas más de lo permitido por el Plan; no obstante, en ningún momento construyen más volumen que el establecido por las normas urbanísticas, ni reducen el volumen general de espacios libres al dejar en los otros extremos de las respectivas fincas, una separación o lindes, muy superior a la estipulada por el planeamiento y, por lo tanto, sin perjudicar los intereses generales.

¿Podría denegar el Ayuntamiento las respectivas solicitudes de licencia?

Frente a la eventual denegación, ¿cabría replicar por parte de los interesados, que esas normas son "derecho privado" al servicio exclusivo de su privacidad y, por ende, de carácter "dispositivo" y renunciable?

¿No sería un indicio favorable a esa tesis el hecho de que el art. 305 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio estipulara (hoy lo hace el artículo art. 49 del Texto Refundido de la Ley de Suelo vigente), que los propietarios, amén de la acción pública, también podrían exigir ante los Tribunales ordinarios (civiles) la demolición de las obras e instalaciones que vulnerasen lo dispuesto respecto a la distancia entre construcciones?

Ante semejante escenario ¿valdría el ulterior acuerdo de todos los afectados en orden a promover con éxito la inejecución de una sentencia contenciosa que hubiese anulado las licencias?


Este foro ha sido publicado en el "Boletín de Urbanismo", el 1 de octubre de 2011.

Desde siempre nuestro derecho urbanístico ha configurado como una función pública la ordenación del territorio y todas aquellas actividades conexas con ella. El componente de interés público que se encuentra detrás de toda actividad relacionada con el uso del suelo ha sido tradicionalmente algo muy presente. El motivo es evidente y entronca, no solo con la concepción del derecho de propiedad como un derecho con una función social clara que se presenta evidente en el caso de la propiedad inmobiliaria, especialmente urbana, sino que los usos del suelo afectan a importantes interés públicos, y cabe citar, como ejemplos, el medio ambiente, el paisaje, la protección del patrimonio artístico e histórico, etc.

Si nos centramos en la ordenación del territorio y, sobre todo, en la planificación de nuestras ciudades, a nadie se le escapa la necesidad de armonizar usos e intereses privados, sobre todo de propietarios, con la satisfacción de las necesidades de vivienda y otros servicios e infraestructuras para su uso por todos los ciudadanos.

El anterior excursus, simplemente supone un apunte en relación con la carga de incidencia en el interés general que plantea el urbanismo, y nos sirve, a nuestro juicio, para justificar el carácter netamente jurídico-publico de la intervención de las Administraciones Públicas en el fenómeno urbanístico y, por supuesto, también en la planificación; intervención que todas las legislaciones urbanísticas autonómicas y estatal contemplan, previendo el carácter público de su actividad urbanística que configuran como una función pública. Ciertamente esta impregnación tiene acentos distintos e intensidades también distintas en según qué legislaciones. En todo caso es evidente que esa ordenación no pueda nunca alterar el núcleo duro de un derecho como el derecho de propiedad, sin que tampoco nos ocupe en este momento desarrollar los límites a esa ordenación de un derecho.

En el caso propuesto creemos que es muy posible que el planeamiento aplicable establezca una pautas de ordenación de las edificaciones en relación con las distancias, que persiga unos fines simplemente ornamentales o de estilo constructivo, de forma tal que no deben ni pueden ser incumplidos por los particulares por razón de un acuerdo o pacto privado contrario al planeamiento.

Consideramos claramente viciado de ilegalidad ese pacto y por supuesto imposible de ser avalado por una licencia, que como acto reglado que es, no puede ir contra el planeamiento, so pena de anulabilidad. No se trata de proteger solo espacios libres, o luces, vistas o distancias, sino, por ejemplo, una disposición arquitectónica entre edificaciones con afán ornamental. Es evidente que si no existe previsión en planeamiento, no habría ilegalidad en el pacto, pero insistimos en el carácter no gratuito de una previsión de ese tipo. El derecho privado tiene su aplicabilidad, pero sin duda no es un conjunto normativo que regule el urbanismo, como fenómeno que tutela un claro interés general inserto en la propia ordenación y uso del suelo.

El tema de la inejecución de sentencias tiene unas aristas y contornos propios. Es evidente que el ordenamiento jurídico de ninguna manera avalaría un pacto que persiguiera tal propósito. Hasta ahí podríamos llegar. Tampoco vamos a recordar las previsiones legales e incluso constitucionales que visten de rigor la obligatoriedad en el cumplimiento de las sentencias, en primer lugar por la propia Administración. En no pocas ocasiones se pone en manos del Ministerio Fiscal la ejecución, cuando las partes promotoras se vuelven inactivas. Así, por ejemplo, una sentencia que anulara una licencia que amparara una obra sin guardar las distancias entre edificaciones previstas en el planeamiento, y que posiblemente se hubiere iniciado a través del ejercicio de una acción pública urbanística, no podría ser inejecutada, sino que la Administración debería proceder al derribo de lo ilegalmente construido, y las partes interesadas y, en su caso, el Ministerio Fiscal, deberían activar esa ejecución forzosa en vía judicial.

Las normas urbanísticas de los Planes de ordenación, cuando regulan los parámetros a los que debe sujetarse la edificación pueden contener previsiones que si no son derecho civil puro y duro, se le parecen bastante. Un buen ejemplo lo tenemos con las distancias mínimas que deben guardar las construcciones respecto de los lindes de las parcelas. No en vano, el art 12.2.1.f) de la Ley del Suelo de 1976, establece que en suelo urbano el Plan general deberá reglamentar detalladamente el uso pormenorizado, el volumen y las condiciones higiénico-sanitarias de los terrenos y construcciones, así como las características estéticas de la ordenación, de la edificación y de su entorno.

Cuando los lindes separen fincas privadas de espacios o equipamientos públicos, ninguna duda nos cabrá a propósito de la vinculación del parámetro al que nos estamos refiriendo, a los intereses colectivos o generales y, por ello mismo, ninguna duda podrá merecernos la naturaleza pública o administrativa de la prescripción. El interrogante nos surgirá cuando esa distancia mínima se vincule a lindes entre fincas particulares.

Es verdad que en este último escenario no tendrán por qué hallarse ausentes, siempre y en todos los casos, los intereses colectivos. Piénsese, por ejemplo, en la subordinación de esas distancias mínimas a los designios estéticos del planeamiento. Pero podrá ocurrir que esos designios ni tan siquiera existan y que, además, la exigibilidad de los restantes parámetros constructivos, sea más que suficiente en orden a preservar un determinado volumen de espacios libres; o la armonía del conjunto. En tal situación, cabrá preguntarse si el planeamiento urbanístico no estará creando normas esencialmente de derecho privado, con el propósito (legítimo, por otra parte) de garantizar la privacidad de los particulares frente a sus semejantes.

Y algo de eso habrá cuando vemos reiterado en las leyes urbanísticas que se han venido sucediendo en el tiempo, un precepto actualmente recogido en el art. 49 del Texto Refundido de la Ley de Suelo, según el cual, amén de la acción pública urbanística, "los propietarios y titulares de derechos reales (...) podrán exigir ante los Tribunales ordinarios la demolición de las obras e instalaciones que vulneren lo dispuesto respecto a la distancia entre construcciones (...)".

No se nos escapa que el Orden jurisdiccional civil se ha venido resistiendo a aceptar su competencia en estas cuestiones, por ejemplo cuando las distancias mínimas a lindes se han visto incorporadas a una licencia de obras (por todas, sentencia de 9 de octubre de 2009, dictada por la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso nº 714/2008, FJ 3, último párrafo). En tales supuestos, los Tribunales civiles han venido eludiendo la misión que parecerían encomendarles las previsiones contenidas hoy por hoy en el art. 49 del Texto Refundido de la Ley de Suelo, haciendo especial hincapié en la naturaleza jurídico-administrativa del litigio. Y ello, como acabamos de señalar, por haber mediado una autorización o una actuación habilitante de procedencia municipal.

En el orden contencioso-administrativo no ha faltado algún caso en el que nuestros Tribunales se han planteado el dilema. En ese sentido, merecerá ser traída a colación la sentencia de 5 de abril de 2000, dictada por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en los autos nº 409/1997.

Resumidamente, en esa sentencia –con cita de otra de la misma Sala, de 26 de julio de 1995- se viene a justificar (ver su fundamento jurídico sexto) la improcedencia de demoler unas obras contrarias a las distancias mínimas a linderos, tras comprobar que las prescripciones contenidas al respecto en las Normas Subsidiarias municipales, no tutelaban intereses colectivos e importaban sólo a los colindantes; hasta el punto de merecer, aquéllas, según el Tribunal, la calificación de normas de derecho civil de carácter dispositivo, reguladoras de una servidumbre y, por ello mismo, reivindicables ante los Tribunales ordinarios de conformidad con lo dispuesto en el art. 236 de la Ley del Suelo de 1976.

En el supuesto analizado por la sentencia a la que nos acabamos de referir, el Ayuntamiento, en su día había adoptado la prevención de incluir en las Normas Subsidiarias un precepto que autorizaba a hacer abstracción de las distancias mínimas a linderos si mediaba acuerdo entre los colindantes. Pero ese detalle no cambia las cosas; más bien contribuye a reafirmar la hipótesis (hipótesis frente a la que la Sala de Murcia no halló objeción alguna) de que, de no concurrir un interés público tangible, las distancias mínimas a linderos, entre colindantes particulares podrán ser consideradas "derecho privado" (derecho privado de carácter dispositivo, para ser más exactos), hasta el punto de poderse ver inaplicadas de existir algún género de acuerdo o de consentimiento entre los sujetos concernidos. De lo que se seguiría la improcedencia de tomarlas en consideración para otorgar o denegar licencias de obras, precisamente al amparo de esa inveterada regla según la cual las licencias urbanísticas se considerarán otorgadas a salvo del derecho de propiedad y sin perjuicio del de tercero.

No cabe, pues descartar, que –como tributo a la seguridad jurídica-, en el futuro podamos ver más "normas urbanísticas de derecho privado" como las del Ayuntamiento citado por la sentencia dictada por la Sala de Murcia. O incluso licencias urbanísticas con cláusulas establecidas con el propósito de clarificar la naturaleza privada y dispositiva de las distancias mínimas.

En ese sentido, no estaría de más que los planes, amén de especificar la naturaleza pública o privada de los equipamientos o de los espacios libres de edificación, hiciesen algo parecido con las distancias a lindes u otros parámetros de naturaleza análoga.

De hecho, cuando en las susodichas distancias mínimas no se halla presente ningún interés público o colectivo, la formalización del conflicto interprivado ante el Ayuntamiento, no deja de colocar a este último en una posición incómoda y, en cierta manera, antinatural, al erigirlo en árbitro de una contienda en la que la "res pública" no se juega nada. Y todo ello, con un riesgo añadido de parcialidad muy propio del ámbito vecinal, que en ningún caso se podría reproducir ante un Juzgado de Primera Instancia.

Pero más allá del fuero procesal, de la naturaleza esencialmente civil que cabe predicar de muchas de las contiendas que ordinariamente se suscitan con motivo de la vulneración de las distancias mínimas a linderos establecidas por el planeamiento urbanístico, cabe extraer otra reflexión. Relativa, ésta, al grado de flexibilidad -o de proporcionalidad, si se prefiere- que nuestros Juzgados y Tribunales del Orden Contencioso-Administrativo deberían aplicar cuando se hallasen en la tesitura de tener que ejecutar sentencias firmes, en méritos de las cuales se hubiesen anulado licencias de obras por infracción de las distancias mínimas a linderos –sin afectación de intereses públicos- y, se hubiese ordenado la demolición de las obras.

Ante un escenario tal, la imposición de la demolición a todo trance podría resultar un despropósito y, no en menor medida, un acto de autoridad gratuito, antieconómico y, a fin de cuentas, portador de una sanción encubierta susceptible de sumarse a la de carácter confesadamente punitivo. Sobre todo en situaciones tales como las que a veces se presentan, cuando, por poner un ejemplo vivido, el demandante que ha obtenido la condena a demoler, acaba sumándose sin empacho a una petición dirigida a obtener del órgano jurisdiccional una declaración de imposibilidad legal o material de ejecutar la sentencia en sus propios términos. Naturalmente, tras haber visto reconocido a su favor el derecho a obtener una indemnización.

Juicios morales aparte, ante tales escenarios, cuando menos deberíamos preguntarnos si la ausencia o no afectación de intereses de orden colectivo, no debería llevarnos a reparar en la Ley de Enjuiciamiento Civil, para aplicar con todas sus consecuencias el principio dispositivo (art. 19). Sin perjuicio, claro está, de ser más perspicaces en la fase declarativa de los procesos y, de esa manera, abortar de raíz usos espurios de la acción pública urbanística, como los que acontecen, por ejemplo, cuando un particular pretende ver anulada la licencia de obras obtenida por un vecino "no colindante", al que los verdaderos colindantes no han puesto ninguna objeción con motivo de las distancias mínimas a linderos efectivamente no respetadas.

Una primera aproximación a la cuestión planteada parece tener fácil respuesta. Si lo que se pretende edificar vulnera las disposiciones del Plan, el Ayuntamiento deberá denegar la licencia. Y si los interesados edificasen sin licencia estarían incurriendo en infracción urbanística al realizar una acción que vulnera las prescripciones contenidas en la ordenación urbanística, que normalmente estará tipificada con una descripción del tipo "incumplimiento de las normas relativas al uso y a la edificación".

Aunque ésta es la solución más sencilla, si se profundiza en el sentido que tienen las normas relativas a la separación a linderos la cuestión no resulta tan simple. Puede ayudar a tomar posición el análisis de las consecuencias que lleva aparejada la vulneración de estas normas, no ya desde la perspectiva de la actuación que la Administración pueda iniciar de oficio sino más bien en cuanto a las opciones que el ordenamiento concede a los vecinos colindantes.

Hoy, el artículo 49 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, como antes lo hiciera el artículo 305 del Texto Refundido de 1992, establece que "los propietarios y titulares de derechos reales, además de lo previsto en el artículo anterior (acción pública), podrán exigir ante los Tribunales ordinarios la demolición de las obras e instalaciones que vulneren lo dispuesto respecto a la distancia entre construcciones, pozos, cisternas, o fosas, comunidad de elementos constructivos u otros urbanos, así como las disposiciones relativas a usos incómodos, insalubres o peligrosos que estuvieren directamente encaminadas a tutelar el uso de las demás fincas". Por otro lado, el vecino dispondrá igualmente de la posibilidad de promover la actuación de la Administración no sólo ya por la vía del artículo 48 mediante el ejercicio de la acción pública, sino propiamente como portador de un interés legítimo.

La naturaleza de la acción que concede el artículo 49 del Texto Refundido ha sido estudiada por la jurisdicción civil, como es lógico al ser su destinataria, existiendo cierta discrepancia. Aparte de la acción en vía administrativa, se resalta que la acción que concede el artículo 49 del Texto Refundido exige que se demuestre que se ha causado un perjuicio o menoscabo del derecho real de la parte demandante, dado que el artículo 49 no habla de infracciones de la legalidad urbanística a diferencia del artículo 48, que explícitamente se refiere a la legislación urbanística y a los Planes, Programas, Proyectos, Normas y Ordenanzas. En cambio, sí hace referencia a la competencia de los Tribunales ordinarios así como a los derechos de propiedad, otros reales, y normas destinadas a proteger el uso, en interés privado se entiende, de los demás derechos sobre las fincas colindantes.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencia de 30 de noviembre de 2006 , descarta cualquier vinculación de la aplicación del artículo 305 TR 1992 con la jurisdicción contencioso-administrativa al señalar que no se está tanto ante un supuesto de actuación amparada por una actuación o acuerdo administrativo que se pretenda combatir, ni se persigue tampoco la revisión de acto administrativo alguno, pues más bien, y al contrario, se trata de un hacer que cabe encuadrar en vías de hecho, en el que no se respetaron las limitaciones urbanísticas, generándose conflicto entre particulares y no precisamente frente a la Administración.

En contraste con la postura antes señalada, entiende que no resulta preciso que los edificios se hallen contiguos o "pegados", ya que basta que estén "cerca", es decir que la nueva edificación debe haberse levantado dentro de la distancia reglamentaria de obligado cumplimiento e indica que se trata de una efectiva limitación que actúa como distancia de seguridad para prevenir los riesgos de inmisiones, tanto perjudiciales como molestas, en las fincas colindantes, que son las realmente protegidas". Y sigue diciendo, "La incursión de disposiciones de naturaleza administrativa en el ordenamiento vecinal, no desnaturaliza los derechos subjetivos que pudieran resultar afectados y encuentran protección en el Código civil, de modo que el artículo 305 del TR de 1992, autoriza a los propietarios y titulares de derechos reales a promover ante los Tribunales Ordinarios la demolición de las obras e instalaciones que vulneren lo dispuesto respecto a la distancia entre construcciones, tratándose de un precepto de aplicación plena, conforme a la Disposición Final Única de dicha Ley..., pues no puede mantenerse como una norma teórica, inoperante e inútil, cuando se dan los supuestos que perfectamente permiten que deba de ser tenida en cuenta (...) Ha de tenerse en cuenta que la aplicación del precepto no exige perjuicio patrimonial y lo que trata es de evitar riesgo, presentándose como preventivo y precautorio, al tratar de amparar a los vecinos de molestias y perturbaciones intensas y también de posibles daños".

De la anterior sentencia parece seguirse la conclusión de no ser necesario en estos casos la acreditación de un perjuicio cierto, específico y acreditado, sino que basta la vulneración de las normas sobre distancias a linderos para que la norma se pueda hacer valer.

Sea como fuere, a los efectos de lo que aquí interesa, la conclusión que se puede extraer es la de que el artículo 49 del Texto Refundido está ideado para la protección de derechos privados, bien se dé perjuicio material o bien exista simple riesgo.

Si se observan las normas comentadas se comprueba que conceden opciones de ejercicio de acción a los titulares de derechos reales para atacar la actuación del vecino, pero la situación interesante se produce cuando los vecinos no van "a las malas" sino que, al contrario, están de acuerdo en que se realice una edificación a menor distancia de la fijada en la ordenación urbanística. Ciertamente, si se parte de la base de que, como se ha razonado, el artículo 49 está concebido para la protección de intereses privados, habrá que concluir que los interesados dispondrán de la posibilidad de disponer de su derecho conforme a lo que acuerden entre sí. El límite máximo del derecho de disposición se encuentra en la posibilidad de determinar la propia existencia del lindero. Si los vecinos pueden hacerlo desaparecer mediante la agrupación de las fincas no se ve razón por la cual no tengan capacidad para modular los usos que se hagan en las proximidades del lindero, aunque contravengan las disposiciones urbanísticas respecto a distancias ya que, como se ha razonado, la norma está establecida en su favor y protección pero no es una imposición pues el interés general estaría ausente. Claro está, ausente en principio porque siempre cabría justificar en el caso concreto que esa distancia a linderos no se ha establecido sólo a favor del colindante sino que persigue otra finalidad superior.

Sobre esta base, y con la salvedad apuntada, se puede concluir:

1.- No todas las normas de un Plan son "derecho administrativo".

2.- El Ayuntamiento debería conceder licencia si constase el acuerdo entre los titulares de derechos reales de fincas colindantes de edificar a menor distancia a la establecida en el Plan pues se trata de normas de "derecho privado" al servicio exclusivo de su privacidad y, por ende, de carácter "dispositivo" y renunciable.

3.- Como se ha razonado, el artículo 305 TR de 1992, y hoy el artículo 49 TRLS 2008, da apoyo a esta tesis.

4.- Un acuerdo de todos los afectados en orden a promover con éxito la inejecución de una sentencia contenciosa que hubiese anulado las licencias tendría efectos enervatorios de la ejecución.

Existe una consolidada jurisprudencia del orden civil que aborda el tema propuesto, en torno a los límites entre el Derecho civil y el Derecho administrativo en el ámbito urbanístico. Se trata de conflictos sobre relaciones de vecindad, y en concreto, sobre incumplimiento de las distancias mínimas impuestas por las normas urbanísticas, habituales, por ejemplo, en urbanizaciones privadas o en inmuebles sujetos al régimen de propiedad horizontal, cuando alguno de los propietarios realiza obras y construcciones, amparadas o no en licencia urbanística, que vulneran los derechos de los propietarios colindantes. Los tribunales ofrecen interpretaciones diversas en torno a la eventual acción ante los tribunales ordinarios, prevista antes en el artículo 305 del TRLS 92 (RDLegislativo 1/1992, de 26 de junio) e incorporada hoy al artículo 49 del TRLS de 2008. En efecto, la legislación urbanística permite a los propietarios y titulares de derechos reales, sin perjuicio de la acción pública, exigir ante los Tribunales del orden civil la demolición de las obras e instalaciones que vulneren las normas urbanísticas relativas a distancias y a usos incómodos, insalubres o peligrosos que estuviesen directamente encaminadas a tutelar el uso de las demás fincas.

Adelanto ya que las fronteras entre las disciplinas o áreas jurídicas son meramente arbitrarias, convencionales, y que el respeto a la legalidad no conoce de límites estancos. Para resolver la pregunta planteada hay que tener en cuenta que el encuadre de un asunto como "civil" no impedirá la intervención o el control de la Administración urbanística. El urbanismo no es el único ejemplo de ello: materias como el deslinde de bienes públicos, o la contratación del sector público, son otros ejemplos fronterizos. No sé si, en efecto, puede afirmarse que todas las normas de un plan son "Derecho administrativo", en el sentido de que tutelan relaciones en las que interviene la Administración pública, pero lo cierto es que todas ellas son normas jurídicas de obligado cumplimiento, por el cual velará la Administración urbanística. El urbanismo es, por definición y por disposición del propio Código Civil, un límite inherente a la propiedad privada.

La jurisprudencia de la sala civil del Tribunal Supremo (por todas, STS de 30 noviembre 2006 y STS de 29 junio 2002) y de las Audiencias Provinciales (Alicante, Almería, Pontevedra, Tarragona, entre otras) concluye que, si bien es cierto que las conductas determinantes de infracciones urbanísticas son materia atribuida al control de las Administraciones públicas, también lo es que, junto al control de la legalidad urbanística que corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, conviven las facultades dominicales de quienes se sienten perturbados en su propiedad por actuaciones contrarias a la legislación civil. La cuestión estriba en determinar cuándo la posible infracción urbanística es competencia de los Tribunales civiles y cuándo del orden contencioso-administrativo. Estas sentencias sostienen que, cuando la pretensión del propietario se base, exclusivamente, en una infracción urbanística, sin repercusión en la esfera del interés privado, el conocimiento de dicha pretensión corresponderá al orden contencioso-administrativo, mientras que la competencia corresponderá al orden civil cuando el conflicto se limite a las relaciones de vecindad entre particulares.

Sería posible, por ejemplo, ejercitar la acción del artículo 49 del TRLS de 2008 ante el orden civil, si el conflicto se plantea entre dos propietarios por el incumplimiento, por parte de uno de ellos, de las limitaciones relativas a distancias fijadas por el plan o por una licencia en vigor, pues en este caso no se impugna ningún acto administrativo, sino que estamos ante un conflicto exclusivamente entre particulares y no frente a la Administración. La referencia a disposiciones urbanísticas en el ordenamiento vecinal no desnaturaliza los derechos subjetivos que pudieran resultar afectados y que encuentran protección en el Código civil (STS de 30 noviembre 2006, FJ. 1), si bien en el momento en que se discuta la legalidad del planeamiento o se impugne el procedimiento de otorgamiento de licencias, el asunto correspondería a la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

Por eso, a otra conclusión muy diferente habría que llegar, a mi juicio, en el supuesto planteado, si los propietarios alcanzan un acuerdo privado que suponga un exceso de lo permitido por el plan y una alteración de la distancia entre construcciones, aunque ello no implique la construcción de más volumen que el establecido por las normas urbanísticas, ni reducción del volumen general de espacios libres.

El simple incumplimiento de la normativa urbanística supone ya un perjuicio a los intereses generales, que desde luego legitimaría el recurso a la acción pública ante los tribunales del orden contencioso-administrativo (art. 48 TRLS). Creo que el Ayuntamiento sí podría denegar las respectivas solicitudes de licencia, obligando a estos propietarios a adaptar sus construcciones a lo previsto en el planeamiento, y que frente a esta denegación de la licencia municipal, los propietarios no podrían replicar que estas normas son de "Derecho privado" al servicio exclusivo de su propiedad, de carácter dispositivo y renunciable. En materia urbanística, y siendo el urbanismo una función pública reconocida por las leyes sectoriales, la vis atractiva corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa, porque en el momento en que se discute la legalidad de una licencia (o su denegación), el asunto deja de ser meramente vecinal.

El artículo 49 del TRLS de 2008 deja claro que la "administrativización" del urbanismo no enerva ni suprime las acciones de orden civil residenciables ante la jurisdicción civil, pero el precepto no ampara, en absoluto, una "privatización" del urbanismo en el contexto de las relaciones de vecindad, como parece desprenderse de la formulación de la pregunta de hoy. Con todo, las fronteras son tan difusas y cambiantes, que parece difícil extraer conclusiones generales, y la solución concreta dependerá del objeto impugnado (si estamos o no ante un acto administrativo, o si se trata de una simple relación vecinal entre particulares), de la normativa infringida y de la relevancia de los intereses generales en juego.

Que el urbanismo es una realidad poliédrica en la que confluyen multitud de intereses tanto públicos como privados es una afirmación que, por su evidente obviedad, no precisa de fundamentación alguna. Más relevancia ha de tener la necesidad de que tanto el legislador —los legisladores—, como los planificadores urbanísticos ponderen adecuadamente esos distintos intereses en el momento de disciplinar los asentamientos humanos sobre el territorio y los eventuales procesos de transformación del suelo. El resultado de esa ponderación será, como a nadie se le escapa, un conjunto normativo entreverado de normas en las que está presente esa pluralidad de intereses.

Ahora bien, la presencia de intereses privados absolutamente dignos de protección jurídica en el ámbito urbanístico no autoriza a concluir que las normas que protegen esos mismos intereses constituyen una suerte de Derecho urbanístico dispositivo. Una cosa es que la Administración pública deba, en el ejercicio de las funciones urbanísticas que le son propias, tomar en consideración y valorar adecuadamente los derechos subjetivos e intereses legítimos de los ciudadanos, otra es que esa intervención implique una publificación de esos intereses y otra absolutamente distinta es que la presencia —por demás habitual— de intereses privados haga depender el carácter normativo de las disposiciones urbanísticas del consenso de los afectados.

El artículo 305 del texto refundido de la Ley del Suelo de 1992, actual artículo 49 del texto refundido de la Ley de Suelo de 2008, puede servir para ilustrar lo que se pretende decir. El legislador urbanístico ha sido históricamente consciente de la concurrencia —ya aludida— de intereses públicos y privados en este sector de la realidad social. No ha podido, por consiguiente, ignorar que un acto de uso del suelo puede ser analizado desde diversas perspectivas que, a su vez, darán lugar a respuestas igualmente diferentes. En particular, puede ser contemplado desde la óptica de la legalidad urbanística, en cuyo caso puede dar lugar a una acción de reparación de la misma y una eventual imposición de una sanción por infracción del planeamiento, o puede ser examinado desde la lógica de las relaciones de vecindad, en las que el bien jurídico protegido no es, como bien sabemos, el respeto a la disciplina urbanística sino los derechos reales de terceros y, destacadamente, el derecho de propiedad. Por ello mismo, el ordenamiento urbanístico permite discutir la legalidad de ese acto de uso del suelo ante la jurisdicción contencioso-administrativa y también ante el orden jurisdiccional civil. Es cierto que esta dualidad jurisdiccional exige un delicado esfuerzo de deslinde y siempre podrá discutirse la idoneidad del criterio empleado al respecto por nuestros tribunales, que, en esencia, reconduce el ámbito de la acción civil a la vía de hecho de los particulares (por todas, Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 1245/2006, de 30 de noviembre). Pero no creo que deba llegarse al extremo de convertir una norma procesal que trata de garantizar la ordenada convivencia de procedimientos judiciales en un título habilitante de la transformación de las normas urbanísticas y las determinaciones de los planes en Derecho dispositivo.

En el caso concreto, y respondiendo a la primera de las preguntas, toda vez que en el enunciado del supuesto se nos dice que los propietarios adoptan un acuerdo de edificar "aproximando las respectivas edificaciones al linde de las fincas más de lo permitido por el Plan", entiendo que la Administración urbanística no sólo puede sino que debe denegar las correspondientes solicitudes de licencia. La definición de las distancias entre construcciones no sólo sirve como medida para la protección de los intereses particulares, que también, sino a la ordenación de la ocupación de un recurso natural escaso, como es el suelo. Y en esta ordenación hay ínsito un interés público cuya salvaguarda no puede entregarse sin más a los particulares sin correr el peligro cierto de degradar el lugar que los poderes públicos están constitucionalmente llamados a ocupar en nuestro sistema jurídico. Insisto: las normas sobre distancias entre edificaciones no sólo protegen intereses privados sino también públicos y, por ende, su cumplimiento no puede quedar a la libre voluntad de los inmediatamente afectados. En algunos planes la combinación de los intereses públicos y privados se traduce en hacer de la prestación de conformidad de los colindantes requisito inexcusable para poder edificar; ahora bien, esa conformidad sólo podrá prestarse cuando la nueva edificación sea conforme a plan.

Por lo que hace a la eventualidad de un acuerdo entre todos los afectados que tratara de asegurar la inejecución de una Sentencia contenciosa que hubiese anulado las licencias, se nos plantea nuevamente el delicado problema de la eficacia de las resoluciones judiciales. Y nuevamente habrá que insistir en que, desde la perspectiva del "deber ser" que debemos adoptar, las Sentencias no son un bien susceptible de transacción y su pronunciamiento no es el presupuesto para la apertura de una negociación entre los interesados. Lo dicho, obviamente, no autoriza a desconocer la realidad de las relaciones humanas, como tampoco a ignorar que en muchas ocasiones esos mismos interesados se ponen de acuerdo para soslayar que lo acordado en Sentencia se lleve a la práctica. No siempre este tipo de comportamientos carecen de justificación o resultan inexplicables, lo que no se alcanza a comprender es el sentido que para una sociedad pueda tener el gasto ingente de recursos en un sistema judicial cuyas decisiones pasadas con valor de cosa juzgada material pueden quedar en puros pronunciamientos de carácter doctrinal. No se entiende, en particular, cuando de resoluciones del orden jurisdiccional contencioso-administrativo se trata, pues en ellas no solo están presentes los intereses privados sino también los públicos. Como público parece que debe ser el interés en que esos pronunciamientos se lleven a su debido término.

En el régimen estatutario de la propiedad inmobiliaria bien parece que, por regla general, difícilmente el ordenamiento jurídico público de suelo y urbanístico, de derecho necesario, puede verse afectado por el derecho privado o por apelaciones a la naturaleza dispositiva o renunciable de sus contenidos.

Quizá interesa no perder de vista que la perspectiva idónea del derecho público urbanística es la satisfacción de los objetivos y finalidades de esa naturaleza y que en derecho privado o en la situación de un sujeto privado van a ser los contenidos de derecho privado los que resulten decisivos y determinantes –bien sea título de derecho necesario o de derecho voluntario-.

Dicho en un par de ejemplos para esa regla general. Si resulta que en la concurrencia de un régimen urbanístico y un régimen de derecho privado resulta que el segundo es más riguroso y exigente que el primero bien parece que el primero sólo podrá exigirse ante la jurisdicción contencioso administrativa hasta donde el mismo alcanza y a salvo que desde el derecho privado pueda ejercitarse ante la Jurisdicción de Derecho privado lo que proceda hasta colmar todas sus exigencias.

Y si el derecho público urbanístico es el más exigente y riguroso, bien parece que igualmente deberá convenirse que sin perjuicio de hasta donde se pueda llegar pretendiendo lo que proceda ante los órganos jurisdiccionales de derecho privado, quedará expedita la posibilidad de pretender ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa lo que proceda y hasta donde por derecho necesario de esa naturaleza y para colmar y satisfacer los objetivos y finalidades de ese orden corresponda.

En la regla general expuesta no cabría estimar discordancia ni interferencia alguna en las vías señaladas para los denominados tribunales ordinarios y en la vía del recurso contencioso administrativo de los artículo 49 y 50 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo. Y que en particular y en esa regla general igualmente derivaría del régimen del otorgamiento reglado de las licencias urbanísticas con el siempre apostillado y conocido "a salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero".

Pero es que la simplicidad en materia de suelo o/y en materia urbanística no resulta ser un postulado admitido y quizá conviene añadir alguna reflexión.

Quizá interesa no silenciar que en materia de derecho urbanístico en sus vertientes de planeamiento urbanístico, gestión urbanística y de intervención administrativa urbanística, o si así se prefiere, en lo que se ha dado en llamar el urbanismo concertado en todas las anteriores vertientes e inclusive más allá de esos ámbitos, de forma más o menos típica o fundada en cobertura legal o reglamentaria o no, se van deslizando a veces unas derivas a contenidos dispositivos urbanísticos, quizá y en su caso con o sin apoyo en subyacentes perspectivas de derecho privado.

Aunque, por la naturaleza de estas líneas, no resulta posible pormenorizar líneas de supuestos sobre el caso deberá indicarse que si bien principio toda prescripción de planeamiento urbanístico de por sí, con la debida motivación y justificación, se involucra en inalienables e indisponibles intereses jurídico público urbanísticos, no obstante a veces es el mismo ordenamiento jurídico urbanístico que permite un mayor o menor ámbito de disposición que puede respetar el régimen del otorgamiento reglado de licencias o igualmente el principio de jerarquía normativa en sede de gestión urbanística con lo que si se respetan los principios y régimen jurídico público urbanístico pudiera pensarse en que se pudiera actuar en las opciones o en el abanico de posibilidades que respetasen y diese cumplida satisfacción a las necesidades e intereses jurídico públicos.

Piénsese así, en sede de licencias urbanísticas en prescripciones de planeamiento urbanístico que si bien fijan parámetros de zonas libres o distancias sin construcción a vial o a vecinos resulta que los mismos se pueden matizar u obstar por la posibilidad de construcciones adosadas o en hilera pero que, a su vez, salven determinadas medidas de aireación o asoleamiento. O piénsese en sede de gestión urbanística la posibilidad de llegar a acuerdos unánimes en sede de proyecto equidistributivo que salven las correspondientes exigencias legales de derecho necesario.

Si es así, salvando y respetando la inalienable naturaleza no dispositiva y no renunciable de los derechos e intereses, finalidades y objetivos jurídico públicos urbanísticos, con la adecuada y pertinente cautela, es cuando podrá operar en mayor o menor medida, según los casos, la propia iniciativa privada en sí inclusive podrá operarse un acuerdo entre los interesados que, en su caso, pudiera vehiculizarse en sede procesal de ejecución de sentencia, desde luego con mayores cautelas y salvando mayores garantías, cuando además en ese punto estaría en liza, ni más ni menos y de forma añadida, el derecho a la tutela judicial en su modalidad de la debida ejecución de sentencias.

Sin perjuicio de alguna postura que parece caminar sobre una senda más proclive a la conciliación entre los intereses públicos que representa el urbanismo y el ordenamiento jurídico privado, la división de opiniones resulta evidente.

Por un lado, los hay que bajo la égida de negar la existencia de un Derecho urbanístico dispositivo, se muestran contrarios a que la autonomía de la voluntad derogue disposiciones impregnadas del interés público. En este sentido, no faltan quienes advierten que la exigencia de las distancias entre construcciones sirve no sólo para proteger los intereses particulares, sino también en favor de la ordenación de la ocupación de un recurso natural escaso, como es el suelo, así como los que entienden que el urbanismo es, por definición, un límite inherente a la propiedad privada, rechazando que la ejecución de sentencias se erija en un presupuesto para la apertura de una negociación entre los interesados, que desemboque en un acuerdo o pacto privado contrario al planeamiento, aludiendo, incluso, a la figura de Ministerio Fiscal para oponerse.

En frente, se ubican aquellas respuestas que auguran la existencia de "normas urbanísticas de derecho privado" que deberán imprimir cierto grado de flexibilidad a la hora de ejecutar sentencias como, por ejemplo, la que anula una licencia por la mera infracción de distancias mínimas entre linderos sin afectación de intereses públicos, calificando la demolición, en esta tesitura, como un despropósito. Otros, van más lejos, afirmando en estos casos la posibilidad de que la Administración legalice posteriormente, sobre la base del acuerdo entre los interesados, actuaciones contrarias al planeamiento.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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