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FAMILIA

La carga de la prueba en los procesos de divorcio en que se solicita el mantenimiento de medidas adoptadas por sentencia firme de separación

Coordinador: José María Prieto Fernández-Layos

Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 22, de Familia, de Madrid

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En los procedimientos de divorcio, cuando existe una sentencia firme de separación anterior con sus correspondientes medidas definitivas adoptadas, se llegan a plantear dudas en la práctica del foro en orden a quién tiene que soportar la carga de la prueba en los supuestos en que la parte actora pretenda el mantenimiento de todos o algunos de los efectos acordados en dicha resolución firme.

Y así, mientras algunos profesionales del Derecho de Familia consideran que en estos procesos de divorcio se pueden y deben probar como nuevas todas las pretensiones que se accionen por mucho que sean iguales a las ya acordadas en la sentencia de separación, siendo de plena aplicación lo dispuesto en el art. 217 LEC (EDL 2000/77463), otros opinan que el mantenimiento de las medidas adoptadas en el proceso separatorio está exento de otra prueba que no sea el propio antecedente judicial, correspondiendo la carga de la misma por inversión a la parte demandada, que será la que tenga que acreditar en su caso la alteración sustancial de las circunstancias, como si de un procedimiento de modificación de medidas se tratara; criterio que se refuerza más si cabe en los casos de rebeldía procesal.

En los procedimientos de divorcio, existiendo ya una sentencia firme de separación con medidas definitivas acordadas ¿quién tiene que soportar la carga de la prueba en los supuestos en que la parte actora pretenda el simple mantenimiento de todos o algunos de los efectos adoptados en dicha resolución firme?


Este foro ha sido publicado en el "Boletín Derecho de Familia", el 1 de julio de 2011.

Se nos plantea la cuestión de quién tiene que soportar la carga de la prueba en los procedimientos de divorcio, existiendo ya una sentencia firme de separación con medidas definitivas acordadas, cuando la parte actora pretenda el simple mantenimiento de todos o algunos de los efectos adoptados en dicha resolución firme de separación.

Se discute en la doctrina y jurisprudencia si el proceso de divorcio es un proceso independiente del previo procedimiento de separación, cuando lo haya, en el que el juez examina ex novo todas las medidas definitivas a adoptar y acuerda las que estima procedentes con base a los hechos probados en el proceso de divorcio, o si por el contrario el juez del proceso de divorcio está vinculado por lo acordado en la sentencia de separación, quien sólo podrá modificar las medidas previamente adoptadas si existe un acuerdo de las partes sobre ello o se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptar las medidas. Ello se relaciona directamente con el tema de la carga de la prueba, de modo que en el primer supuesto la parte que pretenda la adopción en el proceso de divorcio de las mismas medidas acordadas en la sentencia de separación deberá probar la concurrencia de los hechos que fundamentan las mismas pretensiones o medidas adoptadas en la sentencia de separación. En este caso, no sería necesaria la personación del demandado que pretendiera oponerse a las medidas solicitadas por la contraria, al recaer únicamente sobre esta parte actora la carga de pedir y probar los hechos que fundamenten las medidas definitivas del divorcio.

En el segundo supuesto, a quien pretenda el mantenimiento de las medidas de separación le bastará con solicitar las medidas, recayendo sobre la parte contraria, la que pretenda modificar las medidas previamente adoptadas en la sentencia de separación, la carga de probar que se ha producido una alteración de las circunstancias que llevaron en el proceso de separación a la adopción de las medidas. Recaerá sobre este la carga de probar la modificación de las primitivas circunstancias. En este segundo supuesto sería también necesaria la personación del demandado y la petición de extinción de las medidas, al recaer sobre él la carga de probar la alteración de circunstancias que fundamentan la modificación de las medidas de la previa separación.

Una posición minoritaria sostiene la absoluta independencia de los procesos de separación y divorcio, de modo que el juez al dictar la segunda resolución, en el proceso de divorcio, no se encuentra vinculado por las medidas anteriores, y así quien pretenda la adopción de las mismas medidas de la sentencia se separación debe probar la concurrencia de los hechos que apoyen estas medidas. La posición mayoritaria entiende que las medidas acordadas en el proceso de separación producen el efecto de cosa juzgada en el proceso de divorcio, de modo que el juez no puede desconocer su existencia y debe acordar en la sentencia de divorcio las mismas medidas que se acordaron en el proceso de separación, salvo que haya acuerdo en otro sentido de los cónyuges o se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias primitivas. Según esta posición mayoritaria la carga de la prueba no correspondería a quien en el procedimiento de divorcio pretendiera el simple mantenimiento de todos o algunos de los efectos adoptados en la sentencia firme de separación, sino a quien pretenda la modificación de sus pronunciamientos.

Me inclino por esta tesis mayoritaria. Es cierto que en el proceso de divorcio se pueden plantear nuevamente todas las cuestiones que ya fueron tratadas en el proceso de separación pero concurriendo los mismos hechos, no habiéndose producido alteración alguna de circunstancias, las medidas que se adopten deberán coincidir con las previamente adoptadas en la sentencia de separación. Pretender que en el proceso de divorcio puede entrarse a examinar todos y cada uno de los hechos ya vistos en el proceso de separación y que puedan adoptarse medidas distintas en base a unos mismos hechos supondría transformar el proceso de divorcio en una nueva instancia, en un nuevo recurso. El proceso de divorcio no puede servir para revisar nuevamente todo lo actuado en el proceso de separación. Las medidas previamente adoptadas deben ser mantenidas en la sentencia de divorcio salvo que haya acuerdo en otro sentido por parte de los cónyuges o se haya producido, y se haya acreditado, una alteración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptarlas, tal y como dispone el art. 775.1 LEC (EDL 2000/77463).

En apoyo de esta postura debe citarse la sentencia dictada por la AP Barcelona, Secc. 18ª, de 12 de abril de 2000 (EDJ 2000/22723), en la si bien se reconoce cierta independencia del proceso de divorcio, pues sostiene que en el mismo pueden plantearse ex novo todas y cada una de las medidas que fueron objeto de examen en el proceso de separación y estas pueden ser completamente diferentes a las del proceso de divorcio, también sostiene cierta vinculación de la sentencia de divorcio a las medidas acordadas en la previa de separación, que como elemento importante o antecedente inmediato deberá ser tenido en consideración. Señala esta resolución que "es indudable que las partes pueden ahora en el proceso de divorcio plantear ex novo toda la problemática tanto familiar como económica, sin perjuicio de que las medidas adoptadas en el anterior procedimiento de separación aún sin vincular al pronunciamiento que haya de hacerse en la litis de divorcio, constituyen un elemento importante, y deberán ser tomadas en consideración como antecedente inmediato, en mayor medida en aquellos casos en que los efectos de la separación o el divorcio han sido pactados por las partes a través del convenio, como ocurre en este caso, pero como ya se ha indicado, aquellas medidas adoptadas para la situación de crisis matrimonial que desemboca en separación no deben necesariamente instaurarse como definitivas manteniéndose hasta la disolución del vínculo por divorcio, tanto por decisión de las partes, mediante la suscripción de un nuevo convenio, como por decisión judicial si las circunstancias han evolucionado o han variado, o si se estima que en beneficio de los hijos es aconsejable modificar las adoptadas con anterioridad".

Esta posición respecto a la vinculación de la sentencia de divorcio con la sentencia de separación no debe llevar a la conclusión errónea de que no habiéndose producido la alteración de las circunstancias inicialmente concurrentes automáticamente todas las medidas que se acordaron en la primitiva resolución se mantienen en la de divorcio. Las medidas de tipo dispositivo, como por ejemplo la pensión compensatoria, deben ser solicitadas. El hecho de que recaiga la carga probatoria sobre quien pretende modificar las medidas adoptadas en la sentencia de separación no exime, a quien quiera mantener las medidas, de pedir aquéllas de las que se puede disponer por las partes. Si no existiera petición de estas medidas el juez no podría hacer pronunciamiento alguno sobre ellas por mucho que no hubieran cambiado las circunstancias.

Se debe partir de la base de que en los procesos especiales matrimoniales no rige con estricta severidad y formalidad lo dispuesto en el art. 217 LEC (EDL 2000/77463), en lo que se refiere a la carga probatoria relacionada con pretensiones afectantes a medidas personales relativas a hijos menores, de tal manera que en los supuestos en los que se debate en el proceso de divorcio cuestiones tales como la guarda y custodia, régimen de visitas, uso de vivienda en favor de hijos menores, pensión de alimentos para los mismos, etc., no obstante existiendo ya una sentencia firme, previa, de separación, con medidas definitivas acordadas, no está de más que la parte actora, aun interesando el mantenimiento de las medidas de todos o algunos de los efectos acordados en la anterior resolución firme de separación, procure ofrecer al Tribunal el material probatorio suficiente en justificación del mantenimiento de dichas medidas relacionadas, insisto, con los aspectos personales y familiares afectantes a hijos menores, todo ello, claro está, dependiendo de la postura mantenida por la parte demandada, en el proceso de divorcio, si dicha parte, a través de la contestación o de la reconvención, solicita la modificación de las medidas adoptadas en la anterior sentencia de separación.

A este respecto, no puede olvidarse las facultades que ofrece el art. 752 del texto procesal antes citado (EDL 2000/77463), en lo que se refiere a la posibilidad de introducir hechos nuevos durante el trámite del procedimiento de divorcio, con independencia del momento procesal, o de la instancia, lo que no excluye la posibilidad, por otra parte, de que el propio Tribunal, de oficio, pueda acordar la prueba que estime pertinente para asegurar la mejor protección del interés y el beneficio de los menores, en aplicación de lo dispuesto en el art. 39 de la Constitución (EDL 1978/3879), en relación con los arts. 1 y 2 y 11.2 de la Ley 1/1996, 15 de enero (EDL 1996/13744), y de acuerdo a la Normativa Internacional que rige en orden a la necesidad de adoptar las medidas tendentes a procurar la mejor protección de dicho interés afectante a los menores.

En cualquier caso, en el ámbito estrictamente procesal y formal, si la parte actora pretende en el proceso de divorcio el mantenimiento de todos o algunos de los efectos acordados en una anterior sentencia de separación, existe una especial y más intensa obligación afectante a la parte demandada que pretenda la alteración de dichas medidas de aportar el material probatorio que justifique dicha modificación, siempre en interés y beneficio de los menores.

En otro orden de consideraciones, convendría distinguir si las medidas acordadas en la anterior sentencia de separación dimanan de un convenio judicialmente aprobado, en cuyo caso, parece más claro que si la parte actora solicita el mantenimiento de las medidas, se intensifica la obligación de la parte demandada de soportar la carga probatoria, si lo que se pretende es la alteración de dichas medidas, partiendo de la base de que los acuerdos entre las partes, incluyendo aquellos que afectan a los aspectos personales y familiares de los hijos menores, nacen con vocación de permanencia en el tiempo para preservar el principio de seguridad jurídica material y formal.

En este sentido, puede afirmarse que ni las partes, ni el propio Tribunal, y siempre en relación con medidas afectantes a los menores, están en la obligación de averiguar la verdad material de la situación familiar y personal, afectante a hijos menores, concurrente al momento en el que se tramita el proceso de divorcio, en orden al mantenimiento o no de las medidas acordadas en anterior proceso de separación.

Sin embargo, todo lo anteriormente indicado no es aplicable a aquellos supuestos en los que se trata de alterar las medidas que son de justicia rogada, dependientes del derecho dispositivo de las partes, tales como la pensión compensatoria, la indemnización, la atribución del derecho de uso de vivienda a uno de los progenitores, a falta de existencia de hijos menores o mayores no acogidos a los condicionantes señalados en el art. 93 CC (EDL 1889/1), obligaciones para afrontar cargas familiares, materia relativa a la administración de bienes gananciales, uso de bienes gananciales, etc.

En estos supuestos, entiendo que existiendo una anterior sentencia firme de separación, si la parte actora pretende el simple mantenimiento de todos o algunos de los efectos adoptados en dicha resolución firme, en cuestiones afectantes a materia de derecho dispositivo, si dichas medidas provienen de un convenio judicialmente aprobado en el anterior proceso de separación, debería la parte demandada aportar el material probatorio suficiente en justificación de la pretensión sobre modificación de dichas medidas (extinción de pensión compensatoria, limitación temporal de tal derecho, reducción de su cuantía, cese del uso del derecho de vivienda en favor de la parte demandante, etc.), bastando que en la demanda de divorcio se afirme que no se ha producido ningún cambio en la situación concurrente al momento actual, en relación con la que existía al momento de la aceptación del convenio judicialmente aprobado.

En otro caso, relativo al proceso contencioso de divorcio, si partimos de la base de que dicho proceso permite el análisis "ex novo" de cuantas circunstancias concurren al momento presente para adoptar las medidas pertinentes, con independencia de lo resuelto en un anterior proceso de separación, no parece que la parte demandante esté exenta de acreditar la situación fáctica, personal, familiar, laboral, material y económica del grupo familiar, en justificación del mantenimiento de las medidas anteriormente acordada, ello perfectamente compatible con aquella otra obligación correspondiente a la parte demandada de soportar la carga probatoria, si se pretende la alteración de alguna medida, si dicha alteración afecta negativamente y es perjudicial a la parte actora.

Se discute en la doctrina y en la jurisprudencia menor si el proceso de divorcio (e igualmente el de nulidad respecto de la separación o divorcio anteriores) constituye un proceso autónomo e independiente del precedente de separación matrimonial de los mismos litigantes, en el que el tribunal realiza una nueva "cognitio" de la situación familiar, examina "ex novo" la totalidad de las medidas complementarias derivadas de ese nuevo estado civil y acuerda las que estima procedentes en base a los hechos alegados y probados en el proceso de divorcio, al margen y con independencia del sentido de las previas medidas definitivas de la separación, o si, por el contrario, los pronunciamientos de la sentencia de separación referidos a los efectos o medidas complementarias definitivas vinculan al juez del divorcio, que solo puede modificarlos cuando exista acuerdo de las partes sobre tal extremo o cuando se acredite una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al acordar o aprobar las medidas definitivas en el previo proceso de separación.

En el debate doctrinal sobre esta cuestión, íntimamente relacionada con el alcance y valor de la cosa juzgada en los procesos matrimoniales, es minoritaria la postura que mantiene la completa independencia de los procesos de separación, divorcio y nulidad y la no vinculación del juez del divorcio (o nulidad) a las medidas establecidas en la previa separación (o divorcio). Se mantiene por esa doctrina minoritaria que en las sentencias de nulidad, separación y divorcio pueden distinguirse dos clases de pronunciamientos. Uno de carácter constitutivo, relativo al vínculo, que modifica el estado civil de los cónyuges al acordar la separación, el divorcio o la nulidad matrimonial. Y otro, complementario, derivado del primero, por el que se fijan las medidas definitivas que deberán regir en ese nuevo estado civil creado por la sentencia a través de su pronunciamiento de carácter constitutivo. Pues bien, lo dispuesto en el párrafo tercero (y penúltimo) del art. 90 y en el art. 91, in fine CC (EDL 1889/1), sobre la posibilidad de modificar las medidas acordadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, sólo es de aplicación cuando, manteniéndose el estado civil creado por la sentencia matrimonial, se pretende la modificación de las medidas complementarias definitivas en ella acordadas, pero no cuando se modifica el estado civil y se crea uno nuevo. En ese supuesto, las medidas fijadas para un determinado estado civil se agotan y pierden su vigencia cuando desaparece ese estado civil y es sustituido por otro, pues en tal caso deben establecerse las medidas que deberán tener vigencia durante el nuevo estado civil creado posteriormente. En consecuencia, cuando se pretende el divorcio de los cónyuges ya separados judicialmente, se modifica el estado civil de separados para constituir otro nuevo, el de divorciados, por lo que procede fijar, por primera vez, las medidas que deberán regir esta nueva situación del estado civil de divorciados. No se trata de confirmar o modificar las medidas de la previa separación judicial, sino de fijarlas "ex novo" para el divorcio.

Esta corriente doctrinal y jurisprudencial, pese a mantener que en el divorcio se está ante un pronunciamiento "ex novo" de las medidas definitivas y negar, por tanto, que las medidas adoptadas en la separación produzcan efecto de cosa juzgada material y vinculen al juez del divorcio, matiza bastante su posición al admitir que los pronunciamientos sobre medidas de la separación no pueden ser desconocidos por el juez del divorcio, quien ha de tenerlos en cuenta como elemento importante o antecedente inmediato para la adopción de las medidas, sobre todo si las medidas de la separación fueron convenidas por las partes y ello en cuanto, de un lado, no puede ignorarse el valor que, para fijar las medidas del divorcio, ha de atribuirse a los pactos que ambos cónyuges alcanzaron durante la separación, y de otro, tampoco pueden obviarse los hechos considerados probados en la sentencia de separación y tenidos en cuenta por la misma para establecer las medidas más adecuadas para regir la situación familiar durante la separación. En definitiva, esta posición minoritaria (contradicha, por cierto, por la sentencia del TC nº 223/2004, de 29 de noviembre; EDJ 2004/184433) viene a admitir que el juez del divorcio no puede desconocer las medidas acordadas en la separación a la hora de establecer las medidas definitivas del divorcio, para lo cual tendrá en cuenta la situación fáctica existente al momento del divorcio, lo que equivale a admitir que se podrán cambiar las medidas de la separación si, por haberse producido un nuevo acuerdo de las partes o una alteración sustancial de las circunstancias contempladas en la separación, el sustrato fáctico es ahora esencialmente diferente al de la separación. Resulta muy representativa de esta posición la doctrina contenida en el FJ 2º de la SAP Barcelona, Sec. 18ª, de 12 de abril de 2000 (EDJ 2000/22723).

La posición mayoritaria, sin embargo, se inclina por entender que, a la hora de fijar el contenido de las medidas complementarias definitivas del divorcio, el juez no puede desconocer la previa existencia de las medidas preestablecidas en la antecedente sentencia de separación matrimonial, las cuales producen efecto de cosa juzgada en el posterior divorcio, y, en consecuencia, sólo puede fijar unas medidas definitivas distintas a las vigentes cuando exista acuerdo de las partes sobre el cambio de medidas o se acredite la concurrencia de una alteración sustancial de circunstancias, en los términos exigidos por el art. 775.1 LEC (EDL 2000/77463).

No hay duda de que, en lo concerniente al pronunciamiento principal relativo al vínculo matrimonial, el proceso de separación es distinto al del divorcio, pues mientras aquél deja subsistente el vínculo éste lo extingue, de modo que el objeto procesal de uno y otro son claramente diferentes, hasta el punto de crear el pronunciamiento disolutorio del vínculo matrimonial, por divorcio, un nuevo estado civil de la persona. Tomando como elemento de comparación el pronunciamiento principal sobre el vínculo podemos establecer que el de separación y el de divorcio son procesos absolutamente independientes y que el primero produce efecto de cosa juzgada, formal y material, en el segundo, a tenor de lo dispuesto en los arts. 207 y 222.2.2º LEC.

No ocurre lo mismo, sin embargo, en relación con las medidas definitivas complementarias de la separación, que constituyen pronunciamientos secundarios derivados del pronunciamiento principal de separación y producen el efecto de cosa juzgada material en el posterior proceso de divorcio en los mismos términos en que la sentencia de separación o de divorcio lo producen en un posterior proceso de modificación de medidas, o la sentencia de modificación en el posterior proceso modificatorio: excluyen el posterior proceso sólo cuando su objeto sea idéntico al del proceso anterior (art. 222.1).

Ha de tenerse en cuenta que los hechos alegados en el divorcio como fundamento de la pretensión de modificación de las medidas de la separación han de ser hechos nuevos, distintos y posteriores a los tenidos en consideración por las partes o por el juez, en la separación, para fijar las medidas cuya modificación se pretende en el divorcio, y que tales hechos han de reunir las condiciones exigidas por el art. 222.2.2º y suponer una alteración sustancial de la base fáctica de la decisión del proceso anterior; por ello, el necesario respeto al principio de cosa juzgada material de las medidas de la separación no impide su modificación en el posterior juicio de divorcio si concurre una alteración sustancial de circunstancias que lo justifique, ya que, a efectos de la posible apreciación de la excepción de cosa juzgada en el proceso de divorcio en relación con los pronunciamientos sobre medidas de la anterior sentencia de separación, las pretensiones esgrimidas en el divorcio serán siempre distintas a las pretensiones del proceso de separación si se basan en hechos posteriores a éste.

Siendo esto así, parece claro que, en relación con el posible cambio o alteración de las medidas complementarias definitivas establecidas en una sentencia de separación anterior, el proceso de divorcio opera como un proceso de modificación de medidas, porque los requisitos de prosperabilidad de la acción modificativa son independientes de la clase de procedimiento en que la acción se ejercite. Se dice así que, en el proceso de divorcio, las partes, actora o demandada, ejercitan, por vía de demanda o de reconvención, la denominada acción de modificación impropia de medidas definitivas cuando piden, por alteración sustancial de circunstancias, la modificación de las medidas complementarias establecidas en los anteriores autos de separación, es decir, cuando piden que se fijen en el divorcio medidas definitivas de contenido distinto al establecido en la sentencia de separación.

Ha de hacerse notar, en relación con el proceso de divorcio posterior al de separación, que su configuración como un proceso nuevo y totalmente distinto del previo de separación en el que no vinculan las medidas adoptadas en aquél, o como un proceso en que cabe la modificación impropia de las medidas de la previa separación, conlleva para las partes un distinto planteamiento procesal de sus pretensiones y, como consecuencia, profundas alteraciones en la distribución de la carga de la prueba.

Si se postula la configuración del divorcio como un proceso totalmente distinto e independiente de la separación, en que deben establecerse "ex novo" todas las medidas complementarias definitivas, en forma coincidente o divergente de las de la separación, no cabrá ejercitar en el mismo la acción de modificación impropia de las medidas de la separación y no resultará admisible, en pura ortodoxia procesal, pedir, la modificación o extinción de las medidas establecidas en la precedente separación, ni procedente que el juez del divorcio se pronuncie en la sentencia en términos de mantenimiento, supresión o modificación de tales medidas preexistentes. Ello comporta importantísimas consecuencias sobre la asunción de la carga de la prueba de los hechos que fundamentan las medidas solicitadas y determina la imposibilidad de fijar en la sentencia de divorcio aquellas medidas definitivas de naturaleza dispositiva, cual la prestación compensatoria, que sólo pueden concederse, en virtud de los principios de rogación y congruencia, si se solicitan.

Si, por el contrario, se configura el divorcio, en cuanto a las medidas complementarias definitivas, como un proceso de modificación, impropia, de las precedentes medidas de la separación, las pretensiones de las partes se deberán formular en términos de mantenimiento, modificación o supresión de dichas medidas definitivas en función de si se ha producido o no una alteración sustancial de las circunstancias entonces tenidas en consideración, desplazando la carga de la prueba desde quien pide el mantenimiento de la medida a quien pretende su modificación o supresión.

En mi opinión, contestando así a la pregunta formulada en este foro abierto, las medidas complementarias definitivas acordadas en una sentencia firme de separación matrimonial producen efecto de cosa juzgada material en el divorcio, sin que ese efecto de cosa juzgada material producido por los pronunciamientos sobre medidas definitivas adoptados en un proceso anterior impida un ulterior juicio en que se pretendan modificar las medidas definitivas establecidas en la anterior sentencia puesto que, por definición (ex arts. 90 y 91 CC y 775.1 LEC), los hechos en que se fundamentan las pretensiones deducidas en el proceso en que se insta la modificación (sea el de divorcio o uno de modificación de medidas) han de ser hechos nuevos, distintos y posteriores a los alegados y tenidos en consideración en el proceso anterior, como señala el art. 222.2 LEC. Esto es, porque el objeto del proceso modificatorio nunca puede ser el mismo que el del proceso en que se dictó la sentencia firme cuyas medidas se pretenden modificar, ya que, de ser idéntico, la fuerza de cosa juzgada del primero excluiría el proceso ulterior (art. 222.1 LEC). Y es que, a efectos de la aplicación de la cosa juzgada, son consideradas diferentes las pretensiones procesales que, aun basadas en el mismo precepto sustantivo, se fundamentan en hechos nuevos y distintos a los del primer proceso, siempre que tales hechos se hayan producido con posterioridad al momento en que precluyó la posibilidad de alegarlos en el proceso anterior.

A tenor de ello, con independencia de la posición que ocupe en el proceso, como actora o como demandada, la parte que se limita a solicitar en el divorcio el mantenimiento o confirmación de las medidas definitivas establecidas en la antecedente sentencia de separación está liberada de la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión, bastándole con afirmar que no se ha producido ninguna alteración sustancial de las circunstancias existentes al tiempo de la separación que aconseje su cambio o modificación, pues, al tratarse de un hecho negativo, el mismo no es susceptible de prueba, sino tan sólo de contraprueba a través de la acreditación de hechos positivos que demuestren lo contrario.

Por aplicación de lo dispuesto en el art. 222.2, párrafo 2º, en relación con el art. 775 LEC, al no alegarse por dicha parte hechos nuevos y distintos de los tenidos en consideración por la sentencia de separación para resolver sobre los pronunciamientos cuyo mantenimiento se solicita en el divorcio, la parte que acciona en tal sentido, sea como actora o como demandada, queda favorecida y se beneficia de los efectos de la cosa juzgada material que dicha sentencia produce en relación con los hechos constitutivos de su pretensión, puesto que se invocan como tales, ante la inexistencia de alteración sustancial de circunstancias, los mismos tenidos en consideración por las partes o por el juez, para fijar las medidas de la separación. En otros términos, por efecto de la cosa juzgada material de la sentencia de separación quedan probados en el proceso de divorcio esos hechos "antiguos" (en cuanto contrarios a los nuevos del art. 222.2 LEC), excluyendo la aplicación de las prescripciones del art. 217.2 LEC, sin perjuicio, naturalmente, de la posibilidad de la contraparte de acreditar que esos hechos antiguos han quedado modificados por otros nuevos posteriores que impliquen una alteración sustancial de circunstancias.

La parte, sea actora o demandada, que pretende la modificación de las medidas establecidas en la precedente sentencia de separación, es decir que se establezcan medidas distintas a las fijadas en la separación o las mismas, pero con un contenido diferente, es la gravada con la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión, esto es la alteración sustancial de circunstancias que la justifica, al ser de plena aplicación lo dispuesto en el art. 217.2 a esos hechos nuevos, a los que no alcanza el efecto de cosa juzgada material de la sentencia de separación.

En suma, en lo atinente a la posibilidad de cambiar o alterar en la sentencia de divorcio las medidas complementarias definitivas establecidas en una previa sentencia de separación matrimonial, el proceso de divorcio funciona como un proceso de modificación de medidas definitivas anteriores y le son de aplicación, por tanto, los criterios de distribución del "onus probando" propios de los procesos modificatorios, incumbiendo la carga de la prueba, ex art. 217.2 LEC, a la parte que insta la modificación de la antecedentes medidas de la separación (en cuanto a los hechos que constituyen la alteración sustancial de circunstancias aducida para justificar el cambio o modificación pretendidos) y la de los hechos impeditivos, extintivos o enervatorios de dicha pretensión a la parte que pide el mantenimiento de la medida establecida en la separación, conforme a las prescripciones del art. 217.3 LEC.

Ha de tenerse en cuenta, al respecto, que no existe obstáculo procesal alguno que impida el ejercicio de la acción de modificación de medidas adoptadas en una previa separación en el proceso de divorcio posterior, en tanto en cuanto, de una parte, el art. 775.1 LEC no limita el ejercicio de tal acción a los procesos de modificación de medidas previstos en el art. 775.2, y, de otra, la acción de modificación de medidas puede acumularse a la de divorcio al haber de ventilarse ambas, por razón de la materia, en el proceso especial previsto en el art. 770 en relación con el 753 LEC.

Los procesos de separación y de divorcio matrimonial son de naturaleza autónoma, de tal manera que es factible que en la causa de divorcio se constituyan medidas civiles complementarias definitivas distintas de las contenidas en la anterior causa de separación.

En el proceso de divorcio que sucede a otro anterior de separación, puede solicitarse en la demanda rectora de la relación jurídico-procesal el mantenimiento de todas o de algunas de las medidas definitivas de la separación matrimonial, con acompañamiento de la sentencia judicial de separación. En estos casos si la parte demandada postula un cambio de las medidas de la separación, bien sea en la fase procesal de la contestación a la demanda, o en la de la reconvención cuando se precise, será a la misma a quien competa la carga de la prueba a tenor de las prescripciones del art. 217 LEC (EDL 2000/77463), bastando al accionante aportar el antecedente judicial propio de la sentencia de separación.

Ello no obsta a que el órgano judicial pueda, incluso de oficio, efectuar pronunciamientos distintos a los queridos por las partes, cuando se trate de materia afectante a menores de edad, que ostente carácter público, sin que suponga la decisión judicial una quiebra del principio dispositivo propio del proceso civil.

También se ha de tener en cuenta la aplicación por parte del Juzgador "a quo" los principios de disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes en litigio, a tenor de lo proclamado en el art. 217.6 LEC.

El criterio sostenido se refleja claramente en los supuestos de materia dispositiva de las partes, traducidas en la constitución en el proceso de separación de una pensión compensatoria por desequilibrio económico del art. 97 CC (EDL 1889/1). La pretensión del mantenimiento de las medidas de la separación por la parte demandante, con contradicción y oposición de la adversa, que solicita la extinción de la pensión compensatoria por causa legal de las contenidas en el art. 101 o de alteraciones sustanciales por causas sobrevenidas del art. 100, ambos del Código Civil, supondrá que sea a la demandada a quien corresponda la carga de la prueba del hecho extintivo o modificativo de la prestación inicialmente constituida.

Hay que partir de un pronunciamiento básico y esencial en estos casos y es que dado que puede haber sentencia de separación y más tarde una de divorcio, la fijación de la pensión en la sentencia de separación no produce cosa juzgada y no priva al juzgador de nuevo examen a la hora de dictar la sentencia de divorcio, para determinar si persisten o no las circunstancias que aconsejaron su señalamiento, y lo mismo ocurre con el resto de medidas adoptadas en la sentencia. Por otro lado, en el art. 91 CC (EDL 1889/1) se dispone que en las sentencias de separación y divorcio se establecerán las medidas que hayan de sustituir a las adoptadas con anterioridad en relación a los extremos que se mencionan en el precepto y lo mismo hace el art. 774 LEC (EDL 2000/77463).

Sin embargo, si esto es cierto no deja de ser más que un principio general, obvio por otro lado. Lo que no deja de suscitar que, como apunta la Sentencia de AP Barcelona, Secc. 12ª, de 11 de febrero de 2002, rec. 789/2001 (EDJ 2002/11106), ello no quiere decir que no haya de tenerse en cuenta lo dispuesto en procesos de separación. Hay pronunciamientos que, por su carácter, vinculan para el futuro en todo caso, como cuando se declara en la sentencia de separación la improcedencia de fijar pensión compensatoria por falta de los requisitos exigidos, o se niega la procedencia de otorgar indemnización; casos en los que, como hay que atender a la situación producida por la ruptura del matrimonio (que produce el desequilibrio económico o pone de relieve el enriquecimiento de uno de los cónyuges a consecuencia del trabajo del otro), al enjuiciarse en el proceso de separación la situación que se crea con ella y declararse si la ruptura produce o no produce desequilibrio.

Ello nos lleva a la conclusión de que, en primer lugar es obvio que las sentencias de divorcio pueden modificar las medidas establecidas en la separación, pero que para ello deben tener en cuenta las medidas acordadas como ciertas y establecidas. Medidas que están subsistentes y vigentes al momento de que se suscite la demanda de divorcio y las medidas que se quieren modificar. Pero para ello, hay que partir de la base que hay unas ya adoptadas. Pero no solo eso, sino que están en vigor, por lo que debe afirmarse que debe acreditarse por quien postula el cambio que las circunstancias de ahora son novedosas y distintas de las que se tuvieron en cuenta en su momento, por lo que se parte de la presunción de "veracidad" de las medidas adoptadas y la necesidad de prueba por quien lo alega de las que se quieren modificar. Y ello porque no se puede desconocer que esas medidas ya se han adoptado por vía judicial en un proceso que ha devenido firme, pero que aunque no produzca cosa juzgada es cierto que se pueden modificar, por lo que, como la cuestión surge u ofrece, es cuestión de carga de prueba, que lo será para quien pretenda su modificación.

La parte actora parte de la presunción de existencia de las medidas acordadas y en el caso de oposición es carga de quien lo alegue las medidas sobre las que se insta su modificación. Lo cierto y verdad es que hasta ese momento las medidas vigentes son las que son y estas no son otras que las de la sentencia de separación, por lo que al fin y al cabo la propia pregunta ya está dando las pistas de la respuesta que se nos presenta como más acorde con el sentido común y, lo que es más importante, con el sentido jurídico más evidente que debe darse a esta pregunta por las razones apuntadas.

Es criterio jurisprudencial reiterado que en el procedimiento de divorcio el Juez o Tribunal puede valorar ex novo la totalidad de las circunstancias que concurran en el panorama familiar, sin venir vinculados por lo resuelto previamente en sentencia de separación, que a estos fines carece de fuerza de cosa juzgada, o lo pactado por los consortes en convenio regulador de los efectos de la crisis del matrimonio. En consecuencia no se está ante una modificación de medidas, ni son exigibles los requisitos que ha fijado la jurisprudencia para que prospere la acción modificativa, aunque bien es cierto que también los tribunales han señalado que en el procedimiento de divorcio no puede prescindirse de lo resuelto en el procedimiento de separación, ya que es un referente de significación relevante.

Cuando la parte actora o demandada reconviniente solicita en su demanda principal o reconvencional el mantenimiento de las medidas que se adoptaron en la sentencia de separación, para responder a la pregunta que se formula en el foro abierto habrá que tener en cuenta la posición que adopte la parte demandada o actora reconvenida en relación con estas medidas. Si no existe oposición alguna en su mantenimiento, lo cierto y verdad es que el procedimiento de divorcio se convierte en un mero trámite y la sentencia decretará la disolución del matrimonio manteniendo las medidas que hasta ahora estaban vigentes, pues no se le ha suministrado al tribunal ningún hecho que desaconseje su mantenimiento. En consecuencia, en estos casos, ninguna carga probatoria deberá soportar la parte que solicita el mantenimiento de las medidas.

Por el contrario, cuando existe oposición por la parte demandada al mantenimiento de las medidas, teniendo en cuenta las distintas medidas que pueden adoptarse en los procedimientos de familia, habrá que distinguir aquellas que afectan a los hijos menores de edad y aquellas sobre las que el Juez no debe pronunciarse de oficio. Respecto a las primeras, si un progenitor solicita su mantenimiento y el otro se opone a ello, el tribunal deberá entrar a valorar si, en base a las circunstancias existentes en el momento de dictar sentencia de divorcio, es procedente o no su mantenimiento, y en este caso no creemos que el régimen de la carga prueba que se contiene en el art. 217 LEC recaiga sobre la parte que solicita su mantenimiento, pues debemos partir de la presunción de que las anteriores medidas amparan suficientemente el interés de los hijos, y es el que alega hechos nuevos quien debe acreditarlos. Además, para la adopción de las medidas de ius cogens, el precepto mencionado debe ser interpretado en función de lo dispuesto en la regla cuarta del art. 770 LEC.

Otra solución distinta debe adoptarse para las medidas sobre las que el tribunal no está obligado a pronunciarse de oficio. Así, por ejemplo, pensemos simplemente en la solicitud por la parte actora de que continúe atribuyéndose a ella el uso de la vivienda familiar cuando con el transcurso del tiempo los hijos ya han alcanzado la mayoría de edad y la imperatividad del art. 96 CC ya no es automática. En este caso, la carga de acreditar que su interés es el más necesitado de protección debe recaer sobre la parte actora, y si a través de las pruebas pertinentes no se lleva al tribunal al convencimiento de ello, no existirá un pronunciamiento favorable para mantener la atribución del uso.

En cuanto a las medidas de carácter económico, tanto sean las pensiones alimenticias de hijos mayores de edad como pensión compensatoria, si en la demanda se solicita su mantenimiento y la parte demandada entiende que se han alterado las circunstancia y que procede bien su reducción, limitación temporal o extinción, la carga de la prueba siempre recaerá en la parte que insta la modificación y no sobre el progenitor o cónyuge que solicita su mantenimiento.

Aun reconociendo que no existe una disposición concreta a que acudir, y que por ello la aplicable es la genérica del art. 217 LEC (EDL 2000/77463), sin embargo me parece que el precedente tiene que desempeñar un determinado efecto. Quiero decir: la existencia de un pronunciamiento firme en torno al conjunto de medidas discutidas ha debido suponer la toma en consideración de una serie de circunstancias en virtud de las cuales se ha decidido la guarda y custodia de los hijos, un determinado régimen de visitas, unos alimentos y una pensión compensatoria, o en su caso la no fijación de ésta.

Con la exclusión de la última resolución (si no se reconoció derecho a pensión compensatoria, en el nuevo procedimiento de divorcio nada cabe modificar sobre este aspecto), todas las demás creo que deben partir de una especie de principio general: quien pretenda alterar una, varias o todas aquellas medidas, deberá cargar con la prueba de que se ha producido una modificación de las circunstancias, mientras que quien pretende mantenerlas no tiene sobre sí la obligación de acreditar nada, pues en la resolución anterior ya tienen que figurar valoradas concretamente las circunstancias que concurrían para todos aquellos acuerdos, para la adopción de aquellas medidas concretas.

Pretendiendo justificarlo desde un punto de vista normativo, en el art. 91 CC (EDL 1889/1) puede encontrarse un apoyo, no pensado específicamente para esta situación, pero sí al considerar el trámite de la ruptura de la convivencia familiar como un "continuo", un nuevo paso en la configuración de la nueva situación que se pretende lograr con la disolución del matrimonio; así, si no se adoptaron algunas de estas medidas o se fijaron de manera diferente a la pretendida en este momento posterior, quien las pretenda deberá probar la concurrencia de las circunstancias que así lo aconsejan (frente a las acordadas como provisionales o como definitivas en procedimiento de separación previo).

El art. 775 LEC, bajo la rúbrica "Modificación de las medidas definitivas" también se refiere al cambio de circunstancias como punto de apoyo imprescindible para dicha modificación. Pues bien, ORTUÑO MUÑOZ, al comentar este artículo en la obra colectiva "Comentarios a la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil" (Ed. Iurgum, 2000. Tomo III, pp. 3589 y ss), señala que "las relaciones de familia tienen una naturaleza esencialmente evolutiva y los derechos y obligaciones que se generan con motivo de las mismas nacen en un determinado momento, son reconocidos en la sentencia que pone fin al litigio matrimonial, pero evolucionan, se transforman o se extinguen, de tal modo que en un determinado momento las reglas implantadas pueden resultar obsoletas e inapropiadas para el fin teleológico que cumplen en el orden jurídico".

Pues bien, puede entenderse que este precepto, que suele vincularse a las demandas de modificación de medidas en el correspondiente procedimiento incidental, puede aplicarse también, sin necesidad de forzar interpretaciones, a cuando esa modificación se pide en el procedimiento de divorcio que sigue al de separación cuya sentencia alcanzó firmeza.

En definitiva, sin rechazar la otra postura, me inclino más por el criterio partidario de que sea quien insta la modificación de las medidas ya acordadas en sentencia de separación, con independencia de que sea el demandante de la disolución del matrimonio o el demandado, quien deberá probar el cambio de circunstancias que justifica la adopción de esas otras medidas que sustituyan a las fijadas en la anterior resolución.

Sinceramente he de responder que nunca me he encontrado ante el dilema que se suscita en la cuestión planteada. Las pretensiones que implican modificar, alterar, dejar sin efecto las medidas acordadas en un procedimiento anterior de separación o divorcio, aun concurriendo en las mismas la eficacia de cosa juzgada, pueden prosperar si se acredita que se ha producido una posterior y sobrevenida alteración sustancial de circunstancias que aconsejan su adaptación a esa nueva situación personal, familiar o económica que era imprevisible en el instante en que originalmente se adoptaron. Dichas pretensiones se pueden articular a través de un procedimiento autónomo de modificación de medidas (art. 775 LEC -EDL 2000/77463-), o bien, en el caso de existir una precedente sentencia de separación, a la hora de demandar o contestar una posterior acción de divorcio, acumulándose el ejercicio de la acción desvinculatoria y la modificativa.

En ambos supuestos a quien le incumbe la carga de la prueba sobre la existencia de esa alteración sustancial de circunstancias que justificaría la modificación de las medidas previamente acordadas, es a la parte que las alega. Por consiguiente, si quien interpone demanda de divorcio, se limita a solicitar el mantenimiento de las medidas acordadas en el precedente proceso de separación, y es la parte demandada quien pretende su modificación, es a ésta a quien le incumbe la carga de probar que procede la aprobación del cambio propuesto. Por el contrario, si fuera el demandante quien propusiera esa alteración, y el demandado quien se opusiera y sostuviera el mantenimiento de las anteriores medidas, sería aquel a quien le correspondería esa prueba. Si ambas partes, en su demanda y contestación, propusieran, respectivamente, modificaciones, le incumbiría a cada uno acreditar la procedencia de las introducidas y solicitadas a su instancia. En el caso de que esa demanda no fuera contestada, escogiendo el demandado la posición procesal de rebeldía, se habría de entender que, inteligentemente, muestra su conformidad a lo instado de contrario, sin que sea exigible a la parte demandante prueba adicional para corroborar la procedencia de mantener las medidas ya vigentes.

Sólo puntual y excepcionalmente, como también sucede a la hora de aprobar algún Convenio Regulador, si el Ministerio Fiscal apreciara posible lesión de intereses de orden público, especialmente en el supuesto de que una cuantía de pensión alimenticia a favor de hijos menores tuviera una cuantía muy reducida, se podría exigir a la parte que insta que se mantenga la vigencia de esa medida, una prueba adicional para probar que siguen inalterables las circunstancias económicas, personales y laborales que justificaron la aprobación o adopción judicial de esa medida.

El voto particular de nuestro colaborador se basa fundamentalmente en la opinión de que, aun reconociendo que la decisión adoptada en el primer proceso tiene un peso específico en el segundo, al no haber cosa juzgada formal ni siquiera en cuanto a los mismos efectos o medidas consecuentes a la separación o el divorcio, se mantiene invariable el imperativo legal del art. 217 LEC (EDL 2000/77463) en orden a la carga de la prueba; y ello a pesar de que pudiera pensarse de que debiera hacerse otra cosa, pero siempre debería ser "lege ferenda".

Hay que partir de que, según reconoce la doctrina, los procesos de separación y de divorcio son independientes entre sí y en cada uno de ellos, se toman las decisiones con plenitud de jurisdicción, sin estar condicionado el juzgador del segundo litigio por lo resuelto en el primero.

Y esto es cierto no solamente en los casos en que hay un cambio de las circunstancias vigentes cuando se inicia uno y otro litigio o cuando hay una alteración de la legislación a aplicar, que ha podido cambiar o ser de aplicación una legislación foral por alteraciones en la vecindad civil de los litigantes o cuando ocurre que ha sido promulgada una nueva normativa autonómica (por ejemplo, catalana, aragonesa, valenciana o navarra, hasta la fecha), de aplicación. En estos casos, si hay alteración de las circunstancias es preciso su examen ex novo y, por lo tanto, será necesario probar la existencia de esta cambio y el efecto que el mismo produce sobre las medidas. Pero aunque no haya cambios de circunstancias, al tener el nuevo órgano judicial que conozca del proceso de divorcio plena jurisdicción sobre la decisión a adoptar, también habrá que probar los hechos alegados, sean nuevos o no.

Es cierto que la decisión adoptada en el primer proceso tiene un peso específico en el segundo, pero al no haber cosa juzgada formal ni siquiera en cuanto a los mismos efectos o medidas consecuentes a la separación o el divorcio, se mantiene la obligación del art. 217 LEC (EDL 2000/77463) en cuanto a la carga de la prueba.

Otra cosa es que pensemos lo que debería hacerse. Evitar un segundo proceso en su integridad sería de lógica, cuando el actor en el segundo proceso estimase la identidad del marco de hecho y derecho que en el primero. Si el demandado concurre en esta apreciación, debería evitarse el litigio y limitarse la resolución a incorporar a la sentencia de divorcio, la reiteración de los efectos de la separación y sólo tramitarse el pleito con su correspondiente fase probatoria, si el demandado no está conforme con esa apreciación, en cuyo caso, a él le correspondería la carga de la prueba de su afirmación. Pero este supuesto, entiendo que sería de lege ferenda.

No puedo terminar estas líneas sin expresar una vez más mi vehemente protesta por la actuación, o mejor dicho, por la inacción del poder central en esta tan delicada y trascendental materia de protección a la familia en sus crisis, con flagrante incumplimiento de la norma constitucional. Los territorios con capacidad normativa en esta cuestión, como la catalana, la aragonesa o la Navarra, y alguna de dudosa potestad normativa en el teme familiar como la valenciana, conscientes de la insuficiencia e inadecuación de las leyes vigentes en materia de separación y divorcio, se han lanzado a legislar sobre temas de consecuencias tan perversas como la normativa sobre determinación de la custodia o la atribución del uso del domicilio familiar, con lo que claramente estamos dividiendo al pueblo español de forma importante y con frecuencia dudosa por la singularidad de la legislación sobre ese ignorado para los españoles instituto, que es la vecindad civil.

Aprobado por MAYORÍA DE 8 VOTOS

La mayoría de nuestros colaboradores estima que, en los procedimientos de divorcio en los que se pretende simplemente el mantenimiento de los efectos adoptados en una previa sentencia firme de separación, incumbe la carga de la prueba a aquél que alegue la existencia de una alteración de las circunstancias que llevaron a adoptarse las medidas contenidas en dicha sentencia y que, con independencia de la posición que se ocupe en el proceso, la parte que se limite a solicitar en el divorcio el mantenimiento o confirmación de las medidas definitivas establecidas en la antecedente sentencia de separación está liberada de la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión, bastándole con afirmar que no se ha producido ninguna alteración sustancial de las circunstancias existentes al tiempo de la separación que aconseje su cambio o modificación. Por otro lado y pese a lo anterior, también se estima que, en los supuestos en los que se debate en el proceso de divorcio cuestiones tales como la guarda y custodia, régimen de visitas, uso de vivienda en favor de hijos menores, pensión de alimentos para los mismos, etc., no obstante existiendo ya una sentencia firme, previa, de separación, con medidas definitivas acordadas, "no está de más" que la parte actora, aun interesando el mantenimiento de las medidas de todos o algunos de los efectos acordados en la anterior resolución firme de separación, procure ofrecer al Tribunal el material probatorio suficiente en justificación del mantenimiento de dichas medidas.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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