El Derecho

CIVIL

La reforma de la prueba pericial en el proceso civil en la Ley 13/2009

Por D. Vicente Magro Servet

Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante (Doctor en Derecho)

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I. Introducción

Planteamos en las presentes líneas una importante reforma que se ha producido en la Ley 13/2009 -EDL 2009/238889-, también llamada de la oficina judicial, pero que ha afectado a muchas cuestiones que nada tienen que ver con esta nueva institución de la organización interna de la Administración de Justicia, pero sí con otras materias que estaban reguladas de forma defectuosa en la LEC -EDL 2000/77463- y que por mor de esta Ley se han visto mejoradas y con una redacción mucho más acorde con las necesidades que existían de modificar aspectos en el trámite procedimental de la Ley procesal.

En estas líneas vamos a referirnos a las reformas que se han producido en materia de la prueba pericial, una de las pruebas reinas del proceso civil, al constituir aquél medio probatorio que en los procesos que precisan de pruebas técnicas comparezcan expertos en determinadas materias para informar al juez de cuál es su punto de vista acerca de los hechos sometidos a debate.

No obstante, además de las precisiones que vamos a realizar es preciso destacar que en el juego de las comparaciones acerca de cuál es la mejor pericia, entendemos, como lo hacen muchos autores, que es siempre preferible acudir a la propia prueba pericial de parte que hacerlo a la pericial judicial. En primer lugar, por razones de aportación directa con la demanda de la prueba pericial sobre la que descansan las razones técnico-jurídicas que alegan las partes; también, por la agilidad en la proposición de esta prueba, ya que solo requiere de su aportación directa y su práctica en el juicio de la ratificación del informe. Además, la otra parte no puede alegar indefensión, ya que conoce con carácter previo el informe de parte aportado. Sin embargo, la pericial judicial distorsiona la tramitación procedimental, al tener el juez que proceder a la designación de perito, aceptación posterior del cargo y más tarde la emisión del dictamen, una vez que se le hayan comunicado las razones y temas sobre los que debe girar la emisión del informe.

Todo ello confluye a considerar que el dictamen pericial de parte sea mucho más recomendable que la pericial judicial y jugarlo a la confrontación de pericias entre las partes para que sea el juez quien asuma unos u otros considerandos para dar o quitar la razón jurídica en base a la convicción a la que haya llegado sobre la forma y contenido de los informes periciales aportados por las partes.

II. El anuncio de dictámenes y el nuevo plazo para la aportación de los dictámenes periciales (art. 337,1 LEC -EDL 2000/77463 -)

Sabemos que los dictámenes periciales deben aportarse con la demanda o contestación, como regla general, aunque con las excepciones que a continuación exponemos. Pero estas excepciones están debidamente tasadas en la norma procesal, de tal manera que el juzgador no puede salirse de estas reglas a la hora de admitir dictámenes periciales que se aporten por las partes, ya que o se basa en los supuestos que a continuación exponemos o deben rechazarse cuando se aporten o propongan. Así, por ejemplo, es inadmisible que se interese su práctica como diligencias finales del art. 435 LEC -EDL 2000/77463- ( 1 ).

En consecuencia, dicho esto tampoco debemos olvidar las especiales características de esta prueba en el juicio verbal, ya que en este la demandada realiza la contestación a la demanda en el acto de la vista, lo que complicaba más la situación al desconocer la parte actora de forma absoluta el contenido de ese dictamen pericial aportado en el mismo día de la vista el dictamen pericial de forma auténticamente sorpresiva. Estas situaciones han provocado quejas constantes por parte de los letrados de la parte actora que se enfrentaban al proceso civil en desigualdad de armas con las partes demandadas, ya que mientras que ellos tenían que desvelar todas sus armas en el proceso civil que se tramita por los cauces del juicio verbal, sin embargo, el demandado las hacía ver al actor el mismo día de la vista.

La preocupación ante esta situación crecía, habida cuenta que en la reforma se ha modificado el art. 250,2 LEC -EDL 2000/77463- para elevar el tope de las reclamaciones de cantidad por el cauce del juicio verbal hasta los seis mil euros, lo que, sin duda alguna, eleva el número de litigios que se tramitarán por el cauce del juicio verbal, ya que el incremento es considerable al tratarse del doble de la cuantía, porque se pasa de 3.000 a 6.000 euros en el tope de cantidad a reclamar por este cauce procesal.

Pues bien, una de las novedades más importantes se centra, precisamente, en que hasta la fecha cuando no se habían aportado los dictámenes periciales con la demanda o contestación, - y se hubiera hecho constar expresamente la intención de su aportación más tarde- se debían aportar "antes de iniciarse la audiencia previa del juicio ordinario o la vista del verbal". Esta redacción permitía a la parte demandada, y a la actora, a aportar los dictámenes periciales de parte el mismo día de la audiencia previa o de la vista, haciendo constar que lo hacen "antes del comienzo de las mismas", aunque en alguna sentencia ya se estaban empezando a rechazar estas periciales aportadas el mismo día en el, juzgado a la otra parte. ( 2 ) Ello provocaba una clara situación de indefensión en las partes que se veían obligadas, por necesidad, a interesar del juez la suspensión de la comparecencia o vista para tener un detallado conocimiento del dictamen pericial de la otra parte.

En consecuencia, la reforma introducida era esperada, ya que se ha modificado la redacción del art. 337,1 LEC -EDL 2000/77463- ( 3 ) para aclarar que la aportación de estos dictámenes que no se pudieron aportar con la demanda o contestación se deberán aportar en un "plazo anterior a la celebración tanto de la audiencia previa al juicio o la vista". Y ello es lógico, por cuanto vemos que se fija un plazo prudencial de cinco días para que se pueda haber dado el traslado a la otra parte, a fin de que haya podido haber tomado conocimiento la otra parte del contenido del dictamen pericial que se aporta cinco días antes de que se celebre el acto procesal.

Una vez se aporten los dictámenes en esos plazos perentorios el apartado 2º de este art. 337,2 LEC -EDL 2000/77463- ( 4 ) exige que al mismo instante de su aportación se tenga que hacer constar si será preciso que los peritos autores de estos dictámenes tengan que comparecer, a fin de que exista un pronunciamiento judicial expreso acerca de que comparezcan los peritos autores de estos "dictámenes tardíos".

Ahora bien, esta constancia y mención del anuncio debe verificarse formalmente en la demanda o contestación, ya que en caso contrario su ausencia es insubsanable en la audiencia previa ni el ordinario ni en el verbal. ( 5 ) Como supuesto casuístico destacar una curiosa circunstancia que se apunta en la SAP Girona de 19 mayo 2009 -EDJ 2009/208423- ( 6 ), en cuanto en el monitorio no es preciso anunciar los dictámenes en el escrito de oposición al monitorio, sino que lo serán en momento posterior ya sea la conversión en verbal u ordinario.

III. Dictámenes periciales devengados por actuaciones posteriores a la demanda (art. 338 LEC -EDL 2000/77463-)

Esta posibilidad solo se aplicará en los supuestos del juicio ordinario y en los juicios verbales con contestación escrita, como pueden ser los matrimoniales, ya que se refiere a la opción de la que pueden disponer las partes de aportar dictámenes periciales para contrarrestar determinadas afirmaciones de la parte demandada expuestas en la contestación a la demanda, o la demandada con respecto a alegaciones expuestas por el actor en la audiencia previa al juicio.

Vemos, pues, que estas circunstancias solo pueden darse en los casos en los que hubiere contestación a la demanda, por lo que es imposible que se dé esta opción en los casos de los juicios verbales.

a. Por la contestación a la demanda

Esta opción se recoge en el art. 338,2 LEC -EDL 2000/77463- ( 7 ), según el cual es posible que la parte demandada efectúe alegaciones en la contestación a la demanda en los juicios ordinarios, o en los juicios verbales con contestación escrita. Recordemos que en el art. 753 LEC ( 8 ) se contempla que en los procesos especiales la parte demandada contestará la demanda presentada por el cauce del juicio verbal en el plazo de veinte días. Así, en estos casos, la parte actora podría tener la opción de utilizar la vía del art. 338,2 LEC para aportar dictámenes periciales en base a las alegaciones que haya efectuado el demandado en la contestación a la demanda.

b. Por alegaciones en la audiencia previa al juicio ordinario. (art. 426,1 y 5 LEC -EDL 2000/77463-)

En este caso es posible que estas alegaciones se lleven a efecto en la propia audiencia previa al juicio en el caso del juicio ordinario, ya que esta opción no puede darse nunca en los juicios verbales, ni tan siquiera en los de contestación escrita del art. 753 LEC -EDL 2000/77463-.

Esta circunstancia conllevará lo siguiente:

a) Que el dictamen pericial se aporte por la parte cinco días antes del juicio ordinario, por lo que el procurador de la parte dará el oportuno traslado al procurador de la contraria para que la parte conozca el contenido del informe pericial que va a aportar.

b) Que deben manifestar si consideran necesario que acudan el día del juicio los autores del informe para ratificarse en el mismo o responder a las preguntas que se les formulen, las cuales podrán ser formuladas por ambas partes, lo que exigirá una inmediata respuesta a esta petición y a que se comunique a la parte que lo traiga a la judicial presencia el día del juicio, a fin de que se ratifique en el dictamen y conteste a las preguntas que al respecto se le formulen. Con ello, se podría dar el caso de que el día del juicio se practiquen varias pruebas periciales, dado que, al menos, teóricamente, se podría haber aportado un dictamen con la demanda, que podría ser citado a ratificar el informe y este mismo perito u otro que tuviera que comparecer, también a declarar, para informar acerca de un dictamen elaborado con respecto a las alegaciones efectuadas por la otra parte en la audiencia previa al juicio ordinario.

c) Recordemos que en el art. 426,1 LEC -EDL 2000/77463- se contemplan diversos momentos en los que las partes pueden efectuar alegaciones complementarias en la audiencia previa al juicio, y es precisamente, con respecto a esta opción que se concede a las partes en la que es posible aportar dictámenes periciales circunscritos a estas alegaciones. No obstante, hay que precisar que al momento de aportar estos dictámenes la parte que lo lleve a cabo tendrá que explicar las razones de su aportación y cuáles son las alegaciones complementarias efectuadas por la otra parte que son las que han motivado que tenga que aportar un dictamen pericial. En el caso de que no fuera así si se admitiera un dictamen pericial vulnerando este control, sería motivo de impugnación, ya que existe una directísima relación entre alegaciones y dictamen, sin las que es imposible aceptar el dictamen, ya que lo contrario sería admitir el fraude para admitir dictámenes periciales fuera de los momentos procesales establecidos en el art. 337 y 338 LEC para hurtar el control de la preclusión y los plazos para llevarlo a cabo si existiera una desconexión de contenido entre el dictamen que se aporta y las alegaciones que se llevaron a cabo por las partes en la audiencia previa al juicio.

Pues bien, estos momentos que disciplina el art. 426 LEC -EDL 2000/77463- para efectuar estas alegaciones son:

c. 1. En la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario (Art. 426,1 LEC -EDL 2000/77463-).

c.2. También podrán las partes aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos (art. 426,2 LEC -EDL 2000/77463-).

c. 3. Si una parte pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad (art. 426,3 LEC -EDL 2000/77463-).

c. 4. Si después de la demanda o de la contestación ocurriese algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, o hubiese llegado a noticia de las partes alguno anterior de esas características, podrán alegarlo en la audiencia.

Quiere esto decir que en estas condiciones las partes pueden efectuar alegaciones que podrían llevar consigo la aportación de dictámenes periciales, siendo interesante destacar el apartado 4º del art. 426 LEC -EDL 2000/77463- relativo a los hechos nuevos o los de nueva noticia.

IV. Ampliación de dictámenes periciales (art. 427,2 y 3 LEC -EDL 2000/77463-)

En el art. 427,2 LEC -EDL 2000/77463- ( 9 ) se contempla la opción de que ante la aportación de dictámenes periciales cinco días antes de la audiencia previa al juicio o en la vista del verbal las partes puedan efectuar sus alegaciones, con lo que se referirá a si se ha cumplido el requisito de la opción de que se aporten estos dictámenes más tarde de la demanda o contestación si se ha hecho constar en estos escritos que se aportarán más tarde.

Ya hemos precisado en el punto nº 3 de las presentes líneas las tres opciones que contempla el art. 426 en sus apartados 1, 2 y 3 LEC -EDL 2000/77463- para disciplinar los distintos momentos en los que se llevan a cabo alegaciones por las partes en la audiencia previa. Pues bien, además de la opción que nos concede el art. 338,2 que antes hemos señalado, el propio apartado 3º también contempla ( 10 ) que se puedan aportar dictámenes como consecuencia de estas alegaciones, lo que viene a suponer una reiteración en cuanto a una opción que se encuentra en dos momentos del texto procesal civil.

V. Perito judicial por alegaciones posteriores. (art. 427,4 LEC -EDL 2000/77463-)

Ya hemos precisado en la introducción de este estudio que la mayoría doctrinal apuesta más por la pericial de parte que por la judicial, aportando aquella mayor desarrollo práctico que la judicial, pudiendo las partes convencer al juez por medio del interrogatorio al autor del dictamen y la contradicción en la práctica de esta prueba. Existe la creencia errónea de que es preferible acudir siempre a la prueba judicial, pero la pericial de parte es más ágil y no menos creíble que la judicial, aunque exista una errónea creencia de que los jueces no hacen caso a los dictámenes periciales de partes, lo que no es cierto. Y la prueba de que esto debe echarse por tierra es la extraordinaria regulación que se hace en la LEC -EDL 2000/77463- acerca de las amplias posibilidades que admite la LEC para poder recurrir a la prueba pericial de parte mediante la aportación de dictámenes periciales con la demanda o contestación a la demanda, después de estos momentos procesales, aunque anunciando las razones por las que no se han podido aportar y que se hará más tarde, en base a las alegaciones efectuadas en la audiencia previa al juicio o en la contestación en los juicios verbales de contestación escrita del art. 753 LEC.

Pues bien, además de la posibilidad de que se puedan aportar dictámenes periciales de parte en base a las alegaciones el art. 427,4 LEC -EDL 2000/77463- ( 11 ) permite que las partes puedan pedir al juez de Primera Instancia que designe un perito judicial para que emita un informe acerca de un tema incluido en las alegaciones expuestas por las partes en la audiencia previa al juicio y de cara a proceder a la práctica de esta prueba en el juicio ordinario, lo que viene a impedir que esta opción se lleve a efecto en el juicio verbal.


Notas

1.-Como apunta la SAP Madrid de 29 julio 2009 -EDJ 2009/232761-, que destaca que "La prueba pericial tenía que haber sido propuesta en el escrito de la demanda reconvencional según lo preceptuado en los artículos 336 y 337 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463-, sin que fuera solicitada en su debido momento, y siendo evidente que cuando se intentó proponer en el acto de la audiencia previa, fue correcta la resolución por la que el Juzgado la rechazó, resolución que por sí vincula a todo el procedimiento al adquirir la categoría de cosa juzgada formal, todo ello conlleva declarar que la referida prueba no pudo ni debió acordarse como diligencia final, al no tener cabida, pues según se establece en el artículo 435.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463- tan solo se contempla un supuesto excepcional para poderla acordar, cual es que no se haya practicado por circunstancias independientes de la voluntad y diligencia de las partes. En el presente caso si no se practicó en la instancia se debió exclusivamente a la falta de diligencia de la demandante reconvencional, ya que no lo solicitó en su debido momento, por lo que evidentemente al acordar la prueba el Juzgado de instancia sin tener cobertura legal para ello, la prueba está viciada por vulneración de lo dispuesto en los artículos 427.4 y 339.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463-, lo que conlleva la nulidad de la misma como solicita la parte recurrente, y todo ello determina a su vez la nulidad radical de las actuaciones".

2.-SAP Barcelona, Sección 15ª, de 17 abril 2009, rec. 343/2008 -EDJ 2009/213278-: El art. 337 LEC -EDL 2000/77463- establece que los dictámenes de parte han de aportarse a las actuaciones, en cuanto se disponga de ellos por las partes y, en todo caso, antes del trámite de la audiencia previa. La finalidad de la norma resulta clara al tratar de facilitar que, del dictamen, se dé traslado a la parte contraria. En el caso de autos, la actora aportó el dictamen de parte mediante la entrega del mismo por el propio perito en el Juzgado a quo. Tal razón llevó al Sr. Magistrado de lo Mercantil a rechazar dicha prueba pues no se había podido dar traslado a la contraparte. Es por ello que no procede decretar la nulidad también pretendida desde aquel trámite pues ninguna indefensión se ha creado máxime si aquélla prueba fue admitida y practicada en el trámite de vista del presente recurso.

3.-1. Si no les fuese posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso cinco días antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o de la vista en el verbal.

4.-2. Aportados los dictámenes conforme a lo dispuesto en el apartado anterior, las partes habrán de manifestar si desean que los peritos autores de los dictámenes comparezcan en el juicio regulado en los artículos 431 y siguientes de esta Ley -EDL 2000/77463- o, en su caso, en la vista del juicio verbal, expresando si deberán exponer o explicar el dictamen o responder a preguntas, objeciones o propuestas de rectificación o intervenir de cualquier otra forma útil para entender y valorar el dictamen en relación con lo que sea objeto del pleito.

5.-SAP Murcia, Sección 4ª, de 4 junio 2009, rec. 321/2009 -EDJ 2009/131120-: Obsérvese que en el escrito de demanda y conforme a lo dispuesto en el artº 337 de la LEC -EDL 2000/77463-, se anunció la aportación de dictamen pericial que en ese momento procesal no podía incorporarse a los autos, y que de acuerdo con dicho precepto su aportación no podría demorarse más allá del trámite de la audiencia previa. Dicho dictamen no se aportó en tal momento procesal. A su vez en dicha audiencia previa no resultaba procesalmente viable petición alguna de prueba pericial. Ni al amparo de lo dispuesto en el artº. 339 de la LEC, por cuanto dicha solicitud debió realizarse en el escrito de demanda conforme exige el citado artículo 339 en su número 2 apartado segundo. Y tampoco al amparo del artº. 338 de la LEC, ya que tal posibilidad procesal hace referencia a dictámenes periciales complementarios que exigen la existencia de nuevas alegaciones o de hechos o pretensiones respecto de las cuales, y por su carácter novedoso, no se pudieron pronunciar sobre ellos dictámenes anteriores.

6.-No puede aceptarse en absoluto que el dictamen pericial tuviera que aportarse con el escrito de oposición al juicio monitorio, pues tal oposición es simplemente esto, pero no es una contestación. Por el contrario, si existe reconvención en el juicio verbal, la regla general es la aportación con la misma del dictamen pericial, pero no debe olvidarse que no es una regla absoluto, pues basta con anunciarlo si no se ha podido aportar como dispone el art. 337 LEC -EDL 2000/77463-, debiendo aportarlo antes de la audiencia previa o antes del juicio en el proceso verbal.

7.-2. Los dictámenes cuya necesidad o utilidad venga suscitada por la contestación a la demanda o por lo alegado y pretendido en la audiencia previa al juicio se aportarán por las partes, para su traslado a las contrarias, con al menos cinco días de antelación a la celebración del juicio o de la vista, en los juicios verbales con trámite de contestación escrita, manifestando las partes al Tribunal si consideran necesario que concurran a dichos juicio o vista los peritos autores de los dictámenes, con expresión de lo que se señala en el apartado 2 del artículo 337 -EDL 2000/77463-.

El Tribunal podrá acordar también en este caso la presencia de los peritos en el juicio o vista en los términos señalados en el apartado 2 del artículo anterior -EDL 2000/77463-.

8.-1. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, los procesos a que se refiere este título se sustanciarán por los trámites del juicio verbal, pero el Secretario judicial dará traslado de la demanda al Ministerio Fiscal, cuando proceda, y a las demás personas que, conforme a la ley, deban ser parte en el procedimiento, hayan sido o no demandados, emplazándoles para que la contesten en el plazo de veinte días, conforme a lo establecido en el artículo 405 de la presente ley -EDL 2000/77463-.

9.-2. Las partes, si fuere el caso, expresarán lo que convenga a su derecho acerca de los dictámenes periciales presentados hasta ese momento, admitiéndolos, contradiciéndolos o proponiendo que sean ampliados en los extremos que determinen. También se pronunciarán sobre los informes que se hubieran aportado al amparo del número 5.º del apartado 1 del artículo 265 -EDL 2000/77463-.

10.-3. Si las alegaciones o pretensiones a que se refieren los tres primeros apartados del artículo 426 -EDL 2000/77463- suscitasen en todas o en alguna de las partes la necesidad de aportar al proceso algún dictamen pericial, podrán hacerlo dentro del plazo establecido en el apartado segundo del artículo 338.

11.-4. En el mismo caso del apartado anterior, las partes que asistieren a la audiencia, en vez de aportar dictamen del perito que libremente designen, podrán solicitar, en la misma audiencia, la designación por el tribunal de un perito que dictamine. Esta solicitud se resolverá con arreglo a lo establecido en la sección 5.ª del capítulo VI del Título I del Libro II de esta Ley -EDL 2000/77463-.


Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 4, el 28 de julio de 2011.

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