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URBANISMO

La prueba en la impugnación judicial de instrumentos de planeamiento

Coordinador: Dimitry Berberoff Ayuda

Letrado del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Magistrado especialista de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Cataluña

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Introducción.

Un ciudadano impugna en vía judicial, la prohibición de una determinada actividad por la normativa urbanística de un Plan de ordenación, aduciendo el recurrente que la prohibición es arbitraria y carente de motivación.

El expediente administrativo de aprobación de la mencionada norma no contiene la más mínima justificación de la prohibición.

A la luz de las especiales circunstancias de este caso, así como, en general, de las peculiaridades del urbanismo y de que lo que se impugna es un plan de ordenación, ¿Correspondería al recurrente pechar con la prueba de la ilegalidad de esa previsión o, por el contrario, habría de ser la administración la que cargue con la demostración de su legalidad? ¿Existiría inversión del onus probandi? ¿Cómo rige o qué consecuencias podría tener el principio de "mayor facilidad probatoria" contenido en el artículo 217.6 Ley de Enjuiciamiento Civil?

Resultado del debate.

La impugnación de los instrumentos de planeamiento sitúa el debate a medio camino entre la casuística procesal y el régimen sustantivo urbanístico, como descubren las variadas consideraciones de los expertos en torno a la naturaleza reglamentaria de los planes, a la discrecionalidad en la elección del modelo de ordenación (y a las fórmulas clásicas de control de la misma, en especial, a través de la motivación), así como a las limitaciones de una impugnación exitosa en la vía administrativa, detonante del irremisible encauzamiento del conflicto por vía judicial, y de la eficacia anodina de un más que deseable self control del planificador.

Ante la "prohibición de una actividad" -sin que el plan ofrezca pistas sobre las razones de interés público que la sustentan-, las respuestas desvelan cierta argumentación trasversal sobre las consecuencias de la falta de motivación, si bien muestran divergencias respecto a las posibilidades de integrar la misma en el proceso contencioso, considerando, además, la reducción de la discrecionalidad en las fases posteriores -ya de concreción- del modelo urbanístico.

Asimismo, el artículo 217.7 LEC propicia una serie de reflexiones sobre si la modulación de la carga de la prueba a través del principio de facilidad probatoria (una de las concreciones procesales de la buena fe), permite o no justificar la inversión del onus probandi que recae sobre el recurrente, y sobre la manera de cohonestarla, en su caso, con el omnipresente interés general que subyace en todo proceso contencioso-administrativo.

La potestad urbanística que se manifiesta en la aprobación de instrumentos de planeamiento que tiene por objeto planificar el uso del suelo ha sido desde antiguo considerada como una potestad reglamentaria –sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Mayo de 1968 - por lo que habrá que considerar de esa manera cuantas cuestiones se puedan plantear al respecto.

De esta manera, el control judicial de la potestad reglamentaria se configura por la propia jurisprudencia de Tribunal Supremo como limitado desde el punto de vista material y formal, partiendo del principio de que las Administraciones Públicas poseen una amplia discrecionalidad en el ejercicio de esa capacidad normativa. En relación con este último aspecto, elementos como la memoria de un plan urbanístico podrá ser elemento de valoración en cuanto a su propia existencia y concurrencia a la hora de determinar la conformidad a derecho de un instrumento impugnado en vía judicial. La memoria deberá ser uno de los elementos que integran el plan y donde las prescripciones de éste tienen anclaje desde el punto de vista de su justificación.

Pero no debemos olvidarnos de los aspectos materiales del control judicial. Partiendo de la discrecionalidad que encierra el ejercicio de potestades normativas, es evidente que los hechos determinantes de la decisión o el mismo sometimiento a los principios generales del derecho, pueden ser elementos a considerar de cara al control judicial de los aspectos materiales de un plan urbanístico.

La Administración urbanística actuante debe justificar sus decisiones normativas y por supuesto reflejar en su actuación que hechos determinantes ha considerado como sustento de su decisión discrecional. No vamos a referir la consolidada jurisprudencia nacida a finales de los años ochenta del pasado siglo, en la dirección de controlar las potestades discrecionales del planeador. Por supuesto que una prescripción reglamentaria que pueda reputarse irrazonable también debe considerarse inaceptable desde el punto de vista jurídico, siempre y cuando se manifiesta de una forma palmaria y evidente.

Así las cosas y tomando en consideración el supuesto de hecho propuesto por el texto de la consulta, la prohibición de una determinada actividad, a nuestro juicio, no entendemos que sea una cuestión que deba reducirse a un problema de orden fáctico susceptible de ser objeto de prueba, en el sentido estricto del termino de elementos fácticos a acreditar en el seno de un proceso judicial.

El problema es si la decisión esta justificada y responde a un test de racionalidad en relación con las circunstancias concurrentes. En efecto, y como ya hemos avanzado mas atrás, el planeador, deberá exteriorizar su voluntad plasmada en el instrumento del planeamiento aprobado, en la memoria, cuya existencia es un requisito formal y, además, contener una justificación material de su racionabilidad y necesariedad.

Puestos en la tesitura de que la Administración demandada en un proceso judicial pretendiera en vía judicial exigir al recurrente pretendiente, que demostrara los fundamentos de la alegación de irrazonabilidad de la previsión del plan, es evidente que las situaciones concretas pueden ser varias desde el punto de vista procesal.

Con carácter general consideramos que si la motivación concurre, debe ser el recurrente el que debe acreditar su falta de racionalidad y de cobertura en unos hechos determinantes. Si la justificación no consta, no seria fácilmente aceptable que se tratara de introducir a posteriori, en el seno del proceso. Si nos encontráramos en una situación intermedia, es evidente que el principio de facilidad probatoria pudiera arrojar luz en el problema.

Se nos pregunta sobre quién recae la carga de la prueba cuando un instrumento de planeamiento urbanístico prohíbe una determinada actividad y algún perjudicado impugna esa interdicción en vía judicial alegando arbitrariedad y carencia de motivación.

Sin pretender contradecir las reglas que se desprenden del art. 217 LEC, pienso que, según como se mire, la carga de la prueba siempre recaerá sobre el particular que invoque los vicios que acabamos de citar. Ocurre, no obstante, que en ocasiones, la prueba misma de esos vicios vendrá constituida por el propio instrumento de ordenación impugnado y, en esa tesitura, deberá ser la Administración demandada la que se afane en demostrar cumplidamente las buenas razones de la prohibición controvertida.

No estamos hablando de supuestos de laboratorio. En los repertorios y bases de datos podríamos encontrar –a propósito de planes y de simples ordenanzas- buenos ejemplos de la hipótesis que se nos ha planteado.

Si un Ayuntamiento, pongamos por caso, decide prohibir los locutorios que no se hallen a una distancia mínima considerable de otro negocio de la misma índole. Si en el expediente no se encuentra la más mínima justificación de esa limitación. Y, si además, esa restricción contrasta con un régimen de tolerancia más que generoso para bares, restaurantes, discotecas y locales de juegos de azar, ¿podremos exigirle al perjudicado que se alza contra la medida restrictiva impuesta sobre los nuevos locutorios, que nos aporte otros medios de prueba?. Yo creo que no, porque, con el sólo auxilio de la lógica y de la experiencia, cualquier persona dotada de una inteligencia no necesariamente privilegiada podría hacerse una idea bastante acertada de los prejuicios y de los motivos espurios de la restricción.

Si otro Ayuntamiento decide recluir las vallas publicitarias a una colina aislada y alejada y lo hace apelando a cuatro tópicos y a las muletillas de rigor a propósito de la calidad de vida en el medio urbano; pero en éste permite que se instale, sin restricciones, publicidad estática en otros soportes no menos efectivos y no menos susceptibles de provocar "contaminación visual", con la ingenua excusa de que esa contaminación no se producirá si en buena medida los mensajes publicitarios (y no todos) son de un cierto interés público, ¿podremos exigirle al perjudicado por la interdicción, que no se limite a traer a colación la normativa concernida y a resaltar las contradicciones de la misma?

Es cierto que no siempre las medidas prohibitivas o restrictivas se harán patentes de una forma tan directa y nítida; pero, por lo que atañe a los planes de ordenación urbanística, será menester no olvidar que una de las funciones primordiales de las "Memorias", no es otra que la de justificar los criterios y determinaciones generales y particulares del nuevo planeamiento (a modo de ejemplo, ver el art. 38 del Reglamento de Planeamiento por lo que respecta a los Planes generales municipales).

Un Plan cuya Memoria no se haga eco o no justifique con un cierto rigor las interdicciones o restricciones de nuevo cuño, podrá –como veremos más adelante- ser puesto en entredicho por ese motivo, dando pie, con ello, a la inversión de la carga de la prueba en perjuicio de la Administración demandada.

Lo que no significa, ni mucho menos, que sobre el particular recurrente no pese la responsabilidad de poner previamente en evidencia esas carencias y en argumentar adecuadamente su carácter arbitrario, toda vez que las normas que rigen el reparto de la carga de la prueba, en modo alguno pueden ser vistas como una llamada a la pereza.

Las expuestas con antelación parecerían ser las reglas y criterios que cabría extraer de nuestra jurisprudencia.

Vindicada por el recurrente la naturaleza urbana de unos terrenos (y, por ello mismo, vindicados implícitamente unos usos y un régimen de actividades más generoso), algunos pronunciamientos de nuestros Tribunales se habrían decantado por trasladar a la Administración la carga de la prueba relativa a la suficiencia o insuficiencia de los servicios urbanísticos caracterizadores del suelo urbano o urbanizado; apelando, incluso, al principio de mayor facilidad probatoria (ver las sentencias de 15 de febrero de 2002 y 24 de septiembre de 1991, dictadas respectivamente por las Salas de lo Contencioso-Administrativo del País Vasco –Sección 1- y del Tribunal Supremo, en los recursos nº 3934/1998 y 2100/1989).

Otras sentencias (ver la de 6 de octubre de 2006, dictada por la Sala de Cataluña, Sección 3ª, en los autos nº 1063/2002), habrían optado por ser más rigurosas con los recurrentes (recurrentes que en este caso pretendían oponerse a las restricciones que, para sus intereses, se derivaba de la ampliación de una zona verde), considerando que sobre aquéllos recaía la carga de la prueba de la irracionalidad o arbitrariedad de la medida impugnada. Incluso poniendo de relieve –la sentencia- la insuficiencia de los alegatos de la demanda y del informe técnico municipal invocado por los recurrentes.

Sin embargo, sentencias recientes del Tribunal Supremo han vuelto a insistir en la carga probatoria que pesa sobre la Administración cuando ésta adopta decisiones en sede de planificación urbanística. Carga que además no se vería aligerada, ni mucho menos, por el hecho de que las decisiones controvertidas se hubiesen adoptado en un contexto de discrecionalidad legalmente reconocida.

Son sentencias que, pese a referirse a asuntos de clasificación o desclasificación del suelo, podrían resultar enormemente útiles en supuestos de prohibición o limitación de actividades, habida cuenta que no pocas interdicciones se hallan, a fin de cuentas, directamente asociadas al régimen urbanístico de los terrenos concernidos.

Merece la pena citar la STS 3ª5ª, de 24 de julio de 2008, Rº 5417/2004, que trae causa de una denuncia de arbitrariedad dirigida contra la inclusión de unos terrenos en el suelo rústico común, por haber sido considerados (por la Administración) inadecuados para el desarrollo urbano. No obstante la desestimación casacional del recurso contencioso-administrativo -tras considerar el TS que la medida impugnada estaba correcta y suficientemente justificada en la Memoria del instrumento de planeamiento controvertido-, el Alto Tribunal no habría dejado de revocar por ello la sentencia de instancia, tras expresar que ésta había concebido con demasiada amplitud la discrecionalidad administrativa, hasta el punto de eximirla prácticamente de control o justificación.

En ese pronunciamiento, el Tribunal habría insistido en que no cabe mostrar desdén con la necesidad de justificación y de motivación de los hechos y circunstancias determinantes de la reclasificación urbanística enjuiciada.

Una aproximación análoga al mismo problema la podremos encontrar en la extensísima STS 3ª5ª, de 3 de julio de 2007, Rº 3865/2003; en la que se insiste en la importancia de la Memoria y, en la inexcusable motivación y justificación expresa de las razones que habrían conducido a la Administración demandada a modificar la clasificación del suelo preexistente; hasta el punto de señalar que los particulares recurrentes no tienen la carga de demostrar que no existen razones de interés público que justifiquen una modificación de tal índole.

El análisis de las cuestiones planteadas aconseja considerar brevemente la naturaleza de las potestades administrativas ejercitadas a través del planeamiento. Es posiblemente este terreno uno de los que ofrece a la Administración una mayor capacidad de maniobra, que se refleja en la atribución de una profunda discrecionalidad en la selección de las opciones posibles, muchas de ellas jurídicamente indiferentes, como decía la STS de 21 de septiembre de 1993.

No significa esto, sin embargo, que la Administración pueda actuar sin condicionamiento alguno. Al contrario, la discrecionalidad lleva asociada la necesidad de motivar adecuadamente la decisión que se adopte. A este fin es esencial tener en cuenta que el Reglamento de Planeamiento, en su artículo 38, impone la necesidad de que la Memoria del Plan General establezca las conclusiones de la información urbanística que condicionen la ordenación del territorio, analice las distintas alternativas posibles, justifique el modelo elegido, las determinaciones de carácter general y las correspondientes a los distintos tipos y categorías de suelo, detallando los extremos a que se refiere.

En el mismo sentido, las legislaciones autonómicas dan un papel central a la Memoria en relación con la motivación del planeamiento. Por su parte, la jurisprudencia (STS de 14 de julio de 2000, con cita de la de 13 de febrero de 1992) ha resaltado la importancia de la Memoria del Plan, considerando que es ante todo su motivación, es decir, la exteriorización de las razones que justifican el modelo territorial elegido y, por consecuencia, las determinaciones del planeamiento. El Plan, que tiene una clara naturaleza normativa, exige como elemento integrante esencial la Memoria; la profunda discrecionalidad del planeamiento, producto normativo emanado de la Administración y que pese a ello está habilitado para regular el contenido del derecho de propiedad explica la necesidad esencial de la Memoria como elemento fundamental para evitar la arbitrariedad.

De acuerdo con esta jurisprudencia puede afirmarse que la ausencia de Memoria es un elemento determinante de la declaración de nulidad del planeamiento. Sin embargo, como indica el Tribunal Supremo en numerosas sentencias (1 de julio de 2002, 23 de abril de 1998, 21 de septiembre de 1993 y 23 de julio y 7 de noviembre de 1991), la justificación de las determinaciones de un Plan General no puede encontrar la misma respuesta que la de los actos administrativos, sino que la «motivación» del planeamiento halla su expresión en la Memoria, sin que pueda exigírsele una detallada especificación, reforma por reforma, en todas las variaciones en que el Plan incide, ya que dicho documento del plan únicamente marca las líneas maestras de lo que ha de ser el planeamiento a que se refiere sin descender a particularidades, las que se explican por su acomodamiento a lo previsto con carácter general.

Sobre estas bases puede concluirse que la ausencia de justificación en la Memoria de las determinaciones adoptadas tendrá trascendencia anulatoria según las circunstancias concurrentes en cada supuesto particular. Lo que parece claro es que en la formación de la voluntad administrativa habrán concurrido diferentes factores con influencia en la decisión final que deberá ser coherente con las líneas generales del planeamiento y que podrán desprenderse no sólo de la Memoria sino del contenido del resto del expediente administrativo.

Conforme a esta estructura, si la Administración prescindió absolutamente de indicar en la Memoria las razones que le impulsaron a prohibir determinada actividad, como sucede en el caso planteado, no parece proporcionado que deba ser el administrado el que conlleve la carga de demostrar que la Administración actuó arbitrariamente. Al contrario, deberá ser la Administración la que deba soportar la carga de probar que la concreta disposición es coherente con las determinaciones del planeamiento y que está justificada.

Es interesante reparar, por otro lado, en que, al tener los planes urbanísticos naturaleza normativa, la ausencia de motivación se inscribiría dentro de los vicios de forma y sólo podrá servir de apoyo para combatir el planeamiento a través de la impugnación directa ya que la alegación de vicios formales de las disposiciones generales está vedada cuando se utiliza el mecanismo de la impugnación indirecta. No obstante, la falta de motivación puede ser indicativa no sólo de defectos en el procedimiento de elaboración del instrumento de planeamiento, sino que puede ser elemento a tomar en consideración para valorar la existencia de vicios sustanciales.

En esta dirección es importante tener presente que uno de los mecanismos para el control de la discrecionalidad administrativa es la desviación de poder, entendida como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los atribuidos a la Administración por el ordenamiento jurídico. El Tribunal Supremo, sentencia de 30 de enero de 2004, con cita de sentencias de 6 de marzo de 1992, 25 de febrero, 2 de abril y 27 de abril de 1993, 6 y 14 de julio de 1998 y 20 de abril de 1999, se ha pronunciado en el sentido de que la desviación de poder implica la concurrencia de una causa ilícita reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo de la norma y el subjetivo propuesto por la Administración, que se aparta de aquél en ejercicio desviado de potestades administrativas y de modo contrario o incompatible con el interés general, cuya dificultad probatoria ha motivado que pueda deducirse de presunciones basadas en datos acreditados con un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, puesto que no puede fundarse en opiniones meramente subjetivas, ni en suspicacias, ni en conjeturas sin apoyo suficiente, ni en cábalas no fundamentadas de forma bastante.

La falta de motivación puede, desde esta perspectiva, unida a las otras circunstancias acreditativas de la arbitrariedad de las soluciones adoptadas, ser elemento a tener en consideración para concluir que la Administración se desvió de sus fines. La carga de la prueba de los datos reveladores de la irracionalidad de la decisión administrativa pesaría sobre el administrado que tendría que hacer un esfuerzo para acreditar la incoherencia material de la norma urbanística impugnada con los fines asignados a la Administración por el ordenamiento, lo que podría respaldar en la propia falta de motivación por la Administración de la decisión adoptada, reveladora de lo inconfesable de los verdaderos motivos que le llevaron a aprobar la norma discutida.

Indudablemente, ante este planteamiento a la Administración le correspondería la carga de acreditar que la motivación existe aunque no se haya expresado formalmente en la Memoria aportando elementos de juicio que respaldasen la justificación de la disposición impugnada.

En todo caso, sería la aplicación de los principios de normalidad, disponibilidad y facilidad probatoria la que respaldaría que la carga de la prueba de la justificación de la norma de planeamiento pesase sobre la Administración. Parece oportuna, por tanto, la cita del artículo 217.6 LEC como soporte normativo del mencionado criterio de distribución de la carga de la prueba.

Por último, es pertinente remarcar cómo en la anteriormente citada STS de 21 de septiembre de 1993 se indicaba que, una vez elegido el modelo y fijados los «criterios de la ordenación» propuesta, con las líneas generales del planeamiento se va atenuando la discrecionalidad como consecuencia de la propia decisión -«elección»- del planificador: las concretas calificaciones del suelo han de resultar coherentes con la decisión inicial, de donde deriva que el amplio abanico primario de posibles calificaciones se va reduciendo, siendo posible que incluso desaparezca la discrecionalidad cuando ya sólo resulte viable una única solución que se imponga por razones de coherencia, de manera que cabe la posibilidad de que los Tribunales no se limiten a la mera declaración de nulidad de la disposición arbitraria sino que pueden concretar la pertinente cuando no exista más que una solución posible.

Para responder a la pregunta formulada, permitirá el lector que utilice como hilo conductor de mi exposición dos sentencias de la sala de lo contencioso-administrativo (sección 5) del Tribunal Supremo, ambas de febrero de 2009, cuyo análisis ofrece una interpretación actual sobre la hipotética extensión de las normas probatorias de la Ley de Enjuiciamiento Civil al ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa.

La primera de las sentencias es la STS de 12 de febrero de 2009, que estima el recurso de casación interpuesto por la Junta de Andalucía contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Andalucía, de 19 de julio de 2004, casándola y dejándola sin efecto. La sentencia desestima así el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la empresa constructora "Inmobiliaria y Constructora Ávila Rojas, S.A.", contra una resolución del Director General de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Junta de Andalucía, de 29 de enero de 1998, que ordenaba a la constructora, recurrente en la instancia y recurrida en casación, la demolición de unas obras contrarias a la licencia urbanística.

La discrepancia entre las partes radica en la aplicación de las normas reguladoras del reparto de la carga de la prueba, y en concreto, en la interpretación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La sentencia de instancia consideró que la carga de la prueba de los hechos en que se basaba el acto de disciplina urbanística impugnado correspondía a la Administración autonómica, que no había solicitado prueba pericial en sede jurisdiccional, hecho que, a juicio de la sala, impedía acreditar la realidad de los informes técnicos obrantes en el expediente administrativo.

Pues bien, el Tribunal Supremo, tras una interesante reflexión sobre la distribución de la carga de la prueba en nuestro ordenamiento jurídico procesal y su modulación al proyectarse en el recurso contencioso-administrativo, aprecia que la sentencia de instancia ha vulnerado el reparto de la carga de la prueba. Muy resumidamente, y por lo que interesa para resolver la consulta planteada, el Tribunal Supremo concluye que:

Primero. Por aplicación de las reglas procesales generales, cada parte ha de soportar la carga de la prueba de los elementos fácticos de la norma en que fundamenta su pretensión [FJ. 4].

Segundo. En el proceso contencioso-administrativo rige también el criterio de la mayor facilidad y disponibilidad de una de las partes en la aportación de la prueba, que, según el artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, permite al Tribunal modular la aplicación de la carga de la prueba según las circunstancias concurrentes [FJ. 4]. Se trata de una modalidad especial del principio de la buena fe en su vertiente procesal: hay datos de hecho fáciles de probar para una de las partes que, sin embargo, pueden resultar de difícil acreditación para la otra.

Y tercero. Las normas sobre carga de la prueba establecidas en la legislación procesal civil se extienden también al orden contencioso-administrativo, sin que a ello afecte la presunción de legalidad de los actos administrativos. La presunción del artículo 57 de la Ley 30/1992 no implica el desplazamiento de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino únicamente la carga de recurrir la resolución administrativa en sede judicial, pudiendo basarse dicha impugnación en la falta de la prueba de los hechos que sirven de presupuesto fáctico al acto recurrido [FJ. 5].

En el supuesto concreto del litigio, el Tribunal Supremo concluye que la ilegalidad de las obras quedaba ya suficientemente avalada por los informes obrantes en el expediente administrativo, a pesar de no haber practicado la Administración prueba concreta en el proceso contencioso-administrativo, y siendo que el informe pericial aportado por la empresa constructora no tenía entidad suficiente para destruir la veracidad de los informes técnicos de la Administración [FJ. 7]. Por tanto, el Tribunal Supremo considera que la sentencia de instancia infringió las normas sobre carga de la prueba de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Comentaremos, en segundo lugar, la STS de 17 de febrero de 2009, que estima el recurso de casación formulado contra una sentencia de la sala de lo contencioso-administrativo del TSJ de Cataluña, de fecha 14 octubre 2004, que había estimado el recurso interpuesto por dos vecinos afectados contra la resolución del Consejero de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalidad de Cataluña, que aprobaba definitivamente "la modificación del Plan General Metropolitano para la creación de un área de nueva centralidad junto a la Autopista A-2 en el término municipal de San Joan Despí, promovido y tramitado por el Ayuntamiento de este municipio a instancias del "Fútbol Club Barcelona". El recurso de casación fue interpuesto por la Generalidad de Cataluña, el Ayuntamiento de Sant Joan Despí y el "Fútbol Club Barcelona".

Nuevamente, nos interesan los razonamientos de la sala en torno a la carga de la prueba, ya que, a juicio de la Generalidad de Cataluña, el tribunal "a quo" había infringido el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al imponer a las Administraciones demandadas la carga de probar que los espacios libres previstos en la modificación del Plan General no eran suficientes para compensar el aumento de edificabilidad, tal y como alegaban los recurrentes de instancia. El Tribunal Supremo entiende que correspondía a los demandantes probar la insuficiencia de espacios libres, pero la prueba pericial aportada con la demanda partía de un dato que la sala entiende que "no está justificado en absoluto", y que habría sido rebatido por la prueba pericial practicada en autos [FJ. 7].

Del análisis de estas dos sentencias podemos concluir que, para la jurisprudencia más reciente, las normas sobre carga de la prueba de la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 217 LEC) se extienden también al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, sin que ello suponga vulnerar la presunción de validez de los actos administrativos. Se rompe así con una jurisprudencia tradicional que atribuía siempre al recurrente del acto administrativo la carga de probar los hechos sobre los que sustentaba su pretensión. Ahora, los tribunales modulan las normas de la carga de la prueba según lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Sin embargo, lo cierto es que, al menos hasta la fecha, el reconocimiento del criterio de la mayor facilidad de la prueba parece quedarse en una simple declaración formal que no llega hasta sus últimas consecuencias. Si los tribunales fuesen coherentes con esta declaración, deberían trasladar a la Administración urbanística la carga de la prueba en numerosos recursos contra planes urbanísticos, ya que, indudablemente, la Administración se encuentra en mejor posición y tiene una facilidad mayor para probar los hechos que justifican la aprobación del plan.

Las dos sentencias analizadas mantienen el criterio de que la carga de la prueba corresponde al recurrente, en una rutina difícil de romper, que estima suficientes las pruebas, normalmente periciales, aportadas por la Administración. En otras ocasiones en que las salas de lo contencioso-administrativo mencionan esta regla de buena fe procesal, lo hacen para confirmar que la carga de la prueba corresponde al recurrente del acto administrativo [STSJ de Galicia de 16 octubre 2008 o la más antigua STS de 23 junio 1987].

La motivación es un elemento determinante, como lo demuestran las escasas sentencias que, en otros sectores (inmigración, función pública), y a menudo en relación con el vicio de la desviación de poder, reconocen que la Administración asume la carga de la prueba en virtud del "principio de la mayor facilidad". Las SSTS de 11 junio 1998 y 12 marzo 1997, citadas por la STSJ de las Islas Canarias de 11 mayo 2001 concluyen que, "aun cuando en el proceso contencioso-administrativo corresponde al actor destruir la presunción de legalidad inherente a los actos administrativos, ello no supone imponerle la carga de producir fuera del expediente administrativo aquellos elementos probatorios que deben constar en el mismo y que la Administración esta obligada a remitir al proceso, por lo que la pasividad (o la inoperancia, más o menos evitable) de esta última, en tal sentido, no sólo invierte la carga de la prueba sino que redunda o puede redundar en perjuicio de la Administración autora del acto" [FJ. 2]

También el planeamiento urbanístico es una potestad discrecional que debe estar suficientemente motivada (arts. 3.1 TRLS, concreción del art. 54.1 f) LRJAP). Los tribunales sólo han llegado a invertir la carga de la prueba en algunos conflictos sobre delimitación del suelo urbano, porque consideran que es una potestad reglada ajena al arbitrio del legislador y definida exclusivamente por la realidad de los hechos. La interesante STS de 30 enero 1997 acude a la regla de la mayor facilidad para justificar la inversión de la carga de la prueba de los criterios que conducen a la clasificación del suelo urbano, alegando que "la insuficiencia de los servicios de agua, electricidad y alcantarillado era de más fácil prueba para la Administración que para el administrado. Pero, pese a ello, ni el Ayuntamiento de Córdoba ni la Junta de Andalucía han promovido la actividad probatoria adecuada para dar consistencia a sus alegaciones sobre la insuficiencia de servicios, lo que lleva a desestimar los recursos de apelación que nos ocupan" [FJ. 5].

El supuesto que en esta ocasión se ofrece a nuestra consideración plantea cuestiones que trascienden las peculiaridades del urbanismo y del hecho de que la hipótesis expuesta se refiera a la impugnación de un instrumento de planteamiento y conecta con aspectos capitales del proceso contencioso-administrativo, en especial cuando es objeto del litigio una disposición de carácter general. Es por ello que la respuesta a las preguntas formuladas deberá partir de los principios informadores del control jurisdiccional de la acción administrativa.

Entre dichos principios ocupa un lugar preeminente la atribución al actor de la carga de desvirtuar la presunción de legalidad de que goza la disposición o acto administrativo controvertido. Repárese en que el mencionado principio no representa una simple aplicación al orden jurisdiccional contencioso-administrativo del criterio general en virtud del cual la prueba incumbe a quien afirma, o, para ser más preciso, a quien resulta favorecido por el resultado de la prueba, sino que su fundamento debe ponerse en conexión con el hecho de que en el contencioso siempre está implicada la defensa del interés general, protegido, entre otras técnicas, por la ya reseñada prédica de la presunción iuris tantum de legalidad de la acción administrativa.

No obstante, convendrá tener muy presente que la aplicación de ese principio ha de atemperarse en función de las circunstancias concurrentes en cada caso. Tal es el sentido de una línea jurisprudencial elaborada por el Tribunal Supremo plasmada, entre otras, en la Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 11 de junio de 1998, resolutoria de un recurso de apelación. En esta Sentencia el Alto Tribunal precisó que la aplicación del referido principio "no supone imponerle [al actor] la carga de producir fuera del expediente administrativo aquellos elementos probatorios que deben constar en el mismo y que la Administración está obligada a remitir al proceso, por lo que la pasividad (o la inoperancia, más o menos evitable) de esta última, en tal sentido, no sólo invierte la carga de la prueba, sino que redunda o puede redundar en perjuicio de la Administración autora del acto; en tanto en cuanto otra cosa sería tanto como primar la actitud o postura procesal de la Administración y obstaculizar el derecho de los administrados a la plena tutela jurisdiccional, sin grado de indefensión alguno" (Fundamento de Derecho 2).

La ya reseñada presencia del interés general en todo proceso contencioso-administrativo explica ese matizado efecto negativo que para la Administración demandada acarrea la falta de diligencia en la acreditación del extremo controvertido. De modo que la existencia de defectos formales –vgr., ausencia de la adecuada consignación en el expediente administrativo del cumplimiento de algún trámite esencial del procedimiento- no ha de conllevar, de suyo, la estimación de la pretensión deducida al respecto por el recurrente.

La ponderación de los intereses en presencia (el interés general defendido por la Administración y el interés aducido por la parte actora) debe saldarse con la traslación de la carga de la prueba, aquí de la adecuada realización del trámite esencial o del presupuesto habilitante. A favor de esta conclusión militan los principios de facilidad y disponibilidad de la prueba del art. 217.6 LEC mencionados en la presentación del tema.

Por lo expuesto, entiendo que, en el caso sometido a nuestra consideración, la falta de justificación en el expediente de la prohibición controvertida no acarrea necesariamente la estimación del recurso, pero conlleva el desplazamiento a la Administración demandada del "onus probandi".

Al margen de lo anterior creo oportuno añadir una última consideración acerca de los supuestos en los que se producirá ese traslado de la carga de la prueba a la parte demandada. En el caso que nos ocupa la cuestión no resulta especialmente compleja toda vez que se parte de que en el expediente administrativo no queda constancia de la toma en consideración de la eventual ilegalidad de la prohibición y se presume, con razón, que en el procedimiento de elaboración y aprobación del instrumento de planeamiento debiera haberse examinado este extremo.

Con razón, digo, porque de la combinación del principio general de libertad y la distinta vinculación de los particulares y de la Administración a la Ley se deriva la exigencia de que la Administración justifique las habilitaciones formales y materiales con que cuenta para introducir una medida limitativa de la libertad de los ciudadanos.

Con independencia de lo anterior cabría añadir una cautela más para que opere el desplazamiento de la carga de la prueba. Al respecto podemos acudir a la experiencia atesorada en el orden social, donde esa traslación es práctica habitual. Habitualidad que ha permitido ir elaborando un cuerpo doctrinal entre cuyos aspectos figura la advertencia de que el desplazamiento del "onus probandi" no opera automáticamente siempre que el actor impute a la conducta empresarial la vulneración de un derecho fundamental.

Además de ese alegato es preciso que el demandante aporte un "principio de prueba" que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación [Sentencia de la Sala de lo Social (Sección Primera) del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2008, que sintetiza la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en la materia]. Pues bien, parece que la aplicación de este criterio debiera extenderse al contencioso-administrativo habida cuenta de que, como ya se ha apuntado reiteradamente, en él siempre está en juego la satisfacción de un interés general que trasciende a los intereses de las partes.

De modo que no bastará con afirmar que la prohibición es arbitraria y carece de motivación sino que, además, el actor deberá aportar una mínima argumentación que respalde este reproche para que la presunción de legalidad del acto o disposición se atempere y opere el desplazamiento de la carga de la prueba. En tal caso, la Administración deberá acreditar que la prohibición responde a una justificación de interés público. Nótese, en fin, que dicha acreditación no es una cuestión exclusivamente fáctica sino que trasciende el ámbito de lo probatorio para incardinarse en el plano jurídico de la normatividad de la decisión administrativa controvertida.

Dicho de otro modo, la arbitrariedad de la prohibición no resultará exclusivamente de la inexistencia de una consignación en el expediente sino de su inadecuación a las normas que sirvan de parámetro de enjuiciamiento. Y el examen de esa adecuación, o inadecuación, es justamente el "thema decidendi" del proceso, no sólo el objeto de la actividad probatoria que pueda realizarse.

La naturaleza reglamentaria y tan acusadamente interdisciplinar que resulta ser propia de las figuras de planeamiento urbanístico plagada del ejercicio de competencias municipales y autonómicas y además con el reflejo de las propias de otras administraciones sectoriales –así desde la Unión Europea, pasando por la Administración General del Estado en pluralidad de departamentos ministeriales, Administraciones de carreteras, autovías, autopistas, aguas, puertos, aeropuertos, etc.- no permite sentar con simplicidad manifiesta la prevalencia de criterios sencillos y únicos en materia de carga de la prueba, en su caso, siguiendo el principio de facilidad de prueba, respecto a la ordenación urbanística correspondiente.

Seguramente ello es así ya que confluyen en el supuesto, cuanto menos, tres perspectivas nada simples.

De un lado, subjetivamente, la interrelación en el ejercicio de las competencias que desde la típica actuación de las Administraciones locales y autonómicas cada vez más se cierne en el ejercicio de otras competencias de otras Administraciones, bien por lo dispuesto en la correspondiente legislación sectorial –inclusive comunitaria, bastando remitirse entre otras a la trascendencia actual en sede de medio ambiente y en especial en relación a las ZEPAs, los LiCs y las ZECs- bien por lo inclusive establecido por la propia legislación urbanística –bajo la técnica de la debida asunción de contenidos sustantivos directamente o bajo la técnica de los informes vinculantes, entre otros supuestos-. Obsérvese la ubicación subjetiva de la motivación y justificación correspondiente.

De otro lado, objetivamente, por la complejidad que resulta de una ordenación del planeamiento urbanístico con la superposición de figuras de esa naturaleza que dan lugar a una ordenación que tiende a ser nada sencilla y simplificada sino acusada y reiteradamente compleja, cuanto menos, tanto desde la vertiente de las obras como de los usos urbanísticos al punto de poder ser irritantemente exhaustiva y agotadora. Nótese que la motivación o fundamentación puede resultar de figuras de planeamiento urbanístico situadas a nivel superior del principio de jerarquía normativa.

Y finalmente, si se nos permite la expresión, en la actualidad y desde hace tiempo todo ello adornado por una inestabilidad temporal y económica amalgamada con una tan reiterada modificación legal estatal y autonómica, con una tan acusada modificación reglamentaria en esas mismas perspectivas y tan cargada de reiteradas modificaciones y alteraciones en general del planeamiento urbanístico que se hace particularmente dificultosísimo no sólo referir cuál es el régimen transitorio o definitivo aplicable sino en especial y en definitiva el régimen de gestión urbanística o/y de las correspondientes licencias de esa naturaleza.

Además de lo anterior igualmente debe destacarse la situación creada por la doctrina que ha ido sentando el Tribunal Supremo en el sentido que contra las figuras de planeamiento urbanístico y por tratarse de disposiciones reglamentarias en aplicación del régimen establecido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, no cabe impugnación de las mismas por la vía de los recursos administrativos.

Y se dice que debe destacarse, ya que en caso de aceptarse esa vía de los recursos, cabría que la Administración con ocasión de su interposición y en la misma vía administrativa, pudiera manifestarse en su consideración dando a conocer su motivación respecto a una concreta finca o situación hasta inclusive en algún supuesto ejercer su potestad discrecional de planeamiento urbanístico a favor del recurrente.

Pues bien, ante su improcedencia en buen número de supuestos puede concurrir bien que la Administración nada pueda decir en vía administrativa si no lo ha dicho con anterioridad y las alegaciones sólo podrán efectuarse tardíamente en vía jurisdiccional, bien que los recurrentes deban ir directamente a la vía jurisdiccional contencioso administrativa con las dificultades que se pueden encontrar en esa vía cuando del ejercicio de la potestad administrativa discrecional del planeamiento se trate, ya que puede planear el riesgo de tener que volver a la vía administrativa en todos aquellos casos en que deba ser la administración competente la que deba elegir entre diferentes sistemas jurídicos de ordenación.

No obstante lo anterior, deberá tenerse en cuenta que, quizás, lo más útil sea distinguir algunos supuestos que pueden resultar significativos y, a no dudarlo, sin afán de agotar la complejidad de casos que en la tozuda realidad se pudieran presentar.

El supuesto más claro podría ser aquel en que por la correspondiente Administración competente se efectúa motivación explícita y prueba suficiente de la ordenación que pretende y de la que descarta otras posibilidades o supuestos. Puede hasta constar en vía administrativa las alegaciones en contrario de tercero, rebatidas a su vez por expresa motivación y prueba de la Administración que se mantiene en su ordenación. Si ello es así, bien se puede comprender que la carga de la prueba en la vía jurisdiccional impugnatoria debe atribuirse a la parte que discrepa de la ordenación operada por la Administración competente y de acuerdo con el procedimiento establecido ya que la motivación y la justificación de la Administración no puede cuestionarse en su existencia.

Un segundo supuesto podría ser aquel en el que la Administración competente muestra con suficiente claridad su modelo de ordenación, querido y establecido, pero sin que agotadoramente motive más allá respecto a la no procedencia de otras posibilidades o supuestos que son precisamente los queridos y pretendidos por la parte correspondiente. En este caso puede concurrir que conociéndose ese modelo por la parte que discrepa, se hayan formulado alegaciones en vía administrativa y, en esa vía, no se hayan asumido por la Administración al descartarlas formalmente. En estos casos, aunque pudieran existir algunas dudas por la falta de una argumentación de motivación y justificación más rigurosa, parece que igualmente la carga de la prueba en la vía jurisdiccional impugnatoria debe atribuirse a la parte que discrepa de la ordenación.

Otra conclusión seguramente merecen aquellos casos en que la Administración competente, en un primer momento, ha sostenido una ordenación que inclusive pudiera ser favorable a la parte correspondiente, al punto que esa parte nada tenía que alegar, pero posteriormente y de forma sorpresiva cambia de criterio y da lugar a una nueva y sorprendente ordenación urbanística frente a la que sólo cabe la impugnación jurisdiccional. En estos casos tan erráticos y carentes de razón y sentido jurídico que se aproximan tan acentuadamente al albur y capricho, bien parece que debe ser la Administración que ha desvirtuado las garantías procedimentales, reduciendo a la nada la información pública y el trámite de audiencia, la que debiera pechar con la carga de la prueba de la sorpresiva y novedosa ordenación establecida.

Y si la figura de planeamiento urbanístico carece de toda motivación o/y de cualquier justificación debidamente explicitada y, más todavía –aunque no sea necesario- si además a las alegaciones formuladas en contra por el que posteriormente va a recurrir en vía jurisdiccional ni siquiera se tiene a bien tenerlas en consideración alguna, quizá debiera ser el supuesto más claro en que, sin rubor alguno y sin paliativo de ninguna naturaleza, debiera imputarse a la Administración la carga de la prueba de la procedencia de la ordenación establecida puesto que la veleidad y falta de seriedad en el cometido urbanístico que debe corresponderle, en el ejercicio de la potestad de planeamiento urbanístico, no puede resistir una equiparación a la mera voluntad caprichosa infundada que no debe tener cobertura jurídica alguna.

Y todo ello finalmente para los casos de desestimación de las pretensiones de la parte recurrente fundadas en meras razones procesales sin que ello suponga perjuicio alguno para poder seguir impugnando la figura de planeamiento urbanístico en cuestión con ocasión de las nuevas figuras de planeamiento derivado o actos administrativos de aplicación mediante las impugnaciones indirectas que procedan en las que podrá aplicarse la tesis de la carga de la prueba que corresponda y en las que, en su consecuencia, podrá probarse lo que proceda.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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