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CONTRATACIÓN INMOBILIARIA

En procedimiento de ejecución extrajudicial de hipoteca ¿cómo se acredita que la vivienda es la habitual ante la alegación del acreedor?

Coordinador: Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado del Tribunal de Marca Comunitaria Audiencia Provincial de Alicante

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El Real Decreto Ley 6/2012 de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, incluye entre sus novedades, una de naturaleza procesal, destinada a simplificar y aclarar el procedimiento de ejecución extrajudicial, estableciendo una subasta única y un importe mínimo de adjudicación. Tal regulación, contenida en el artículo 12 de la citada norma, está prevista para "aquellos casos en que el procedimiento se siga contra la vivienda habitual del deudor".

Pues bien, la cuestión que planteamos es muy sencilla. ¿Debe el Notario ejecutante exigir la prueba de que la vivienda es la habitual con carácter previo al inicio de la ejecución?. De no ser así, ¿cómo se acreditaría ante la alegación del acreedor?.

Comentario: El artículo 12 del Real Decreto-Ley 6/2012 desarrolla un procedimiento especial de venta notarial de bien hipotecado sólo aplicable en el caso de que se esté ejecutando la vivienda habitual del deudor.

Por tanto, la primera condición está en determinar cómo se acredita si la vivienda que se ejecuta es o no la habitual del deudor.

Pues bien, lo que deducen nuestros autores es que ha de partirse de que la vivienda es la habitual del deudor, salvo que la entidad ejecutante pruebe lo contrario.

Así resultaría del hecho de que el procedimiento del artículo 12 regula un procedimiento en beneficio del deudor y por tanto, ha de corresponder al acreedor la iniciativa para destruir ese beneficio.

Por otro lado, en este procedimiento las posibilidades de defensa del deudor son limitadas y por tanto su posición más débil debe compensarse procediendo a la aplicación inmediata del procedimiento del artículo 12 sin que el Notario efectúe ninguna pesquisa que sólo tiene sentido en el caso de que el acreedor niegue a la vivienda el ser la habitual del deudor, a cuyos efectos el Notario debería atender a lo más obvio, esto es, el uso de la vivienda, para lo que podría acudirse al acta de notoriedad.

En cualquier caso nuestros autores matizan sus respuestas con interesantes argumentos que deben ser tenidos en cuenta y que toman en consideración las distintas posibilidades que la situación puede plantear en atención a los diversos supuestos que pueden darse.

Este foro ha sido publicado en el "Boletín Contratación Inmobiliaria", el 1 de mayo de 2012.

En mi opinión y partiendo tanto de la Exposición de motivos del Real Decreto 6/2012, como de su carácter excepcional, la justificación del precepto se encuentra en el carácter de vivienda habitual del bien inmueble ejecutado. Debe de ponerse de manifiesto que en el ámbito del Derecho comparado, tan solo la vivienda familiar es la que es objeto de beneficios, como es el caso por ejemplo de su inembargabilidad (al margen como sería el caso de las garantías voluntarias, como son las hipotecarias). Por ejemplo puede examinarse en la Exposición de motivos del RD la frase: "Resulta dramática la realidad en la que se encuentran inmersas muchas familias que, como consecuencia de su situación de desempleo o de ausencia de actividad económica, prolongada en el tiempo, han dejado de poder atender el cumplimiento de sus obligaciones derivadas de los préstamos o créditos hipotecarios concertados para la adquisición de su vivienda". Y ello porque define el objeto perseguido por las medidas, relacionadas no se olvide con el derecho constitucional a una vivienda digna.

Por tanto sólo en estos casos tiene justificación la medida, y en consecuencia debe de exigirse por el notario la prueba de que la vivienda sea la habitual.

La prueba de tal circunstancia se reconduce a las reglas generales de la actuación notarial.

La enajenación extrajudicial de finca hipotecada se encuentra regulada en el art 236 del RH en relación con la previsión del art 129 LH que ya regulaba la venta extrajudicial de aquélla. Conforme al art 236 RH el Notario examinará el requerimiento y los documentos que lo acompañan y, si estima cumplidos todos los requisitos, solicitará del Registro de la Propiedad certificación comprensiva de una serie de extremos. Por lo que se revela que la labor del notario es la de verificar el cumplimiento de todos los requisitos de legalidad del procedimiento siendo también el encargado de velar por verificar el requerimiento de pago al deudor.

Ahora bien entrando ya en el punto concreto de la cuestión, cual es el de la exigencia de la prueba del carácter habitual de la vivienda, las especialidades del art 12 del RD sólo operan a partir de la subasta. Por otro lado va a ser una cuestión ajena al acreedor ejecutante, y desconocida mayormente por éste, si la vivienda cuya ejecución pretende constituye o no vivienda habitual del deudor. Por lo que articulándose las medidas del RD 6/2012 como medidas de protección de los deudores hipotecarios, considero que a éstos compete acreditar que su situación es la que recoge la norma ya que a ellos beneficia, y en consecuencia no considero que recaiga sobre el acreedor la obligación inicial de acreditar si la vivienda que se pretende ejecutar constituye vivienda habitual o no del deudor.

Y en este sentido puede averiguarse esa condición cuando el notario requiera al deudor hipotecario, y pueda advertirse esta cuestión a través de las manifestaciones de éste.

En todo caso, la relevancia es importante ya que modifica el curso del proceso, y puede dar lugar a irregularidades del mismo que lo pueden viciar, sobre todo en el caso de que se utilicen comunicaciones al conserje o al vecino más próximo conforme tiene previsto el art 236.c) por lo que a mi juicio es importante tener resueltas las posibles dudas antes del inicio del trámite de subasta. Y para ello el notario podrá practicar cuantas comprobaciones entienda necesarias le hayan sido o no propuestas por el acreedor, incluso recabar por ejemplo del Ayuntamiento, un certificado de empadronamiento del deudor para mayor seguridad.

Como la cuestión que se plantea "es muy sencilla", la respuesta también debe serla: creo que el Notario ejecutante debe comprobar que la vivienda gravada con la carga hipotecaria es "la vivienda habitual del deudor" hipotecario, toda vez que si el régimen que se recoge en el art. 12 del Real Decreto Ley 6/2012, de 9 de marzo es de excepcionalidad respecto del que aparece con carácter general en los arts. 129 de la Ley Hipotecaria y 234 a 236 de su reglamento, en función de que se trate de "la vivienda habitual del deudor", ha de llevarse a cabo dicha comprobación previa.

Estimo, también, que la comprobación que se efectúe en tal sentido debe ir referida al momento de iniciación del procedimiento de ejecución, pues es en ese instante en el que la vivienda hipotecada debe tener la condición de "vivienda habitual del deudor", de tal manera que si al otorgamiento del préstamo no la tenía, esa circunstancia no sería determinante de la inaplicabilidad del sistema regulado por el art. 12 al que se refiere la pregunta formulada si, posteriormente, "gana" dicha condición; y viceversa, si en el momento de otorgarse el préstamo hipotecario la vivienda gravada con éste sí constituía la "vivienda habitual" y después, a la fecha de ejecución, ya no lo era, no se aplicaría tal régimen excepcional sino el general.

En cualquier caso la forma de acreditar ante el Notario la condición de constituir la finca "vivienda habitual del deudor" podría ser la usual en estos casos: certificado de empadronamiento, datos fiscales, informe policial, certificados INSS o Tesorería General SS, etc.

Debe partirse de las características del procedimiento de ejecución hipotecario en general, y muy especialmente del procedimiento de ejecución extrajudicial, que se regula en los artículos 234 y 236 del Reglamento Hipotecario.

Se plantean dos problemas con la cuestión objeto de debate: el primero de ellos quien es el obligado a acreditar que es o no la vivienda habitual del deudor el inmueble que se va a realizar, y el segundo problema cual es el momento en que debe acreditarse tal hecho.

Ante la ausencia de toda norma sobre esta cuestión parece razonable que en la solicitud o requerimiento que el acreedor ejecutante dirija al Notario para iniciar la ejecución extrajudicial haga la indicación si tal dato consta en su poder, lo que no es fácil, si la vivienda es la habitual o no del deudor.

En la medida que estas normas procesales son un beneficio o un privilegio a favor de un determinado grupo de deudores, los que de acuerdo con el artículo 3 están situados en el umbral de exclusión, según el propio Real-Decreto Ley, lo normal es que se acrediten dichas circunstancias por la persona o personas " beneficiadas" de este privilegio, conclusión que se obtiene también de lo previsto en el artículo 3.2 del Real Decreto Ley 6/2012 en la medida que si impone al deudor la obligación de acreditar la concurrencia de los requisitos necesarios para apreciar esa situación ante la entidad acreedora, parece lógico entender también que es el deudor el que debe acreditar ante el Notario no solo que la ejecución afecta a su vivienda habitual, sino también la concurrencia del resto de los requisitos que establece el artículo 3.1 del Real Decreto Ley 6/2012.

En cuanto al momento en que debe probarse esta circunstancia, bastara que se pruebe en cualquier momento del procedimiento de ejecución extrajudicial, siempre que sea antes que se haya procedido a la adjudicación de la vivienda a un tercero, es decir hasta cualquier momento anterior al que se proceda a adjudicar la finca al tercero, mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura pública.

El artículo 236 c) del Reglamento Hipotecario señala que antes de proceder a la subasta del bien, y una vez que se halle en poder del Notario la certificación registral correspondiente, este deberá llevar a cabo un requerimiento de pago al deudor en el que se debe incluir la causa y fecha del vencimiento del crédito y la cantidad reclamada por cada concepto, advirtiéndole que de no pagar en el término de diez días se procederá a la ejecución de los bienes hipotecados siendo de su cargo los gastos que ello ocasione.

El art 12 del Real Decreto Ley 6/2012 sobre medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos simplifica las llamadas ejecuciones hipotecarias extrajudiciales que la Ley Hipotecaria atribuye a los notarios, art 129 de citada norma. Para llevar a cabo estas ejecuciones extrajudiciales, el notario tiene que comprobar previamente la concurrencia de una serie de requisitos que la parte que pretende la ejecución debe acreditarle, y que vienen determinados en el art 236 del Rto. Hipotecario.

El art 12 citado, si bien en relación con la subasta como tal, aligera ciertos trámites y requisitos sobre la posible adjudicación en esa primera subasta, siempre que concurran las circunstancia expuestas en ese precepto, referidas principalmente a unos valores o cuantías en relación con el valor del bien, pero también limita esa simplificación de las subastas extrajudiciales a aquellas viviendas que sean el domicilio habitual de los ejecutados.

Este requisito será uno de los que el requirente, esto es, el ejecutante, tendrán que acreditar al notario que es requerido para llevar a cabo la ejecución. Si ya el art 236 a) del Rto. Hipotecario enumera una serie de documentos que el mismo tiene que dar al notario ante ese primer requerimiento, precisamente para que el fedatario pueda comprobar que se reúnen los requisitos para iniciar esa ejecución; y el art 236 b) del mismo Rto, también establece que el notario, antes de comenzar el procedimiento como tal de ejecución extrajudicial debe comprobar la concurrencia de estos requisitos, en esta nueva situación donde cabe esta especialidad, antes de comenzar el procedimiento de la misma, también debe comprobar la concurrencia de todos los requisitos, y si entre ellos el legislador ha establecido que tiene que ser la vivienda habitual de los ejecutados, ello deberá constar documentalmente, documento que, frecuentemente, vendrá constituido por una certificación de residencia o empadronamiento de esos titulares de la vivienda hipotecada, pero que bien podría ser otro documento que el notario considere suficiente. Ninguna otra interpretación cabe, ya que considero que es un requisito ineludible y previo a comenzar ese procediendo con ese trámite simplificado. Caso de no ser la vivienda habitual, pero sí concurrir todos los otros requisitos, nos encontraríamos ante la posibilidad de seguir esa ejecución conforme a las reglas del art 236 y ss del Rto. Hipotecario, pero no con la posibilidad de una única subasta y atribución del bien que determina el art 12 del tan citado Real Decreto Ley 6/2012.

Con la modificación operada por el RDL 6/2012, de 9 de marzo, en lo que ahora interesa, se acomoda el supuesto de ejecución hipotecaria del art. 129 de la Ley Hipotecaria al régimen que para la ejecución de bienes inmuebles (y en particular para el supuesto de ejecución de bienes hipotecados) vino establecido de manera general en el marco de la Ley de Enjuiciamiento Civil ex articulo 691 (esto es, una sola subasta), y en cuanto a los tipos mínimos respecto del valor a efectos de subasta pactados en la escritura, en los artículos 670 y 671 y en la Disposición Adicional Sexta de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal. Y es que en el ámbito del expresado articulo 129 de la Ley Hipotecaria seguía existiendo la previsión de hasta tres subastas (cfr., art. 236 letra f del Reglamento Hipotecario), supuesto que en el marco de la vigente Ley procesal civil estaba superado desde la reforma de 2000.

En la Disposición Adicional Sexta de la Ley de medidas de agilización procesal, se incorpora una modificación en punto a la habilidad de la adjudicación a favor del acreedor ejecutante por una cantidad igual o superior al 50% del valor de tasación (o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos) cuando la ejecución se contraiga a bienes inmuebles diferentes de la vivienda habitual del deudor. El articulo 670.4, tras la modificación operada por el RDL 8/2011, de 1 de julio, previene en su párrafo segundo que "transcurrido indicado plazo (de diez días) sin que el ejecutado realice lo previsto en el párrafo anterior, el ejecutante podrá, en el plazo de cinco días, pedir la adjudicación del inmueble por el 70 por ciento de dicho valor o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, siempre que esta cantidad sea superior al sesenta por ciento de su valor de tasación y a la mejor postura". El articulo 671, para el caso de subasta sin postores, prevé que el acreedor pueda pedir la adjudicación de los bienes por cantidad igual o superior al 60% de su valor de tasación.

El Preámbulo del citado RDL 8/2011, de 1 de julio enuncia (romanos II) que "se modifica la Ley de Enjuiciamiento Civil para garantizar que en caso de producirse una ejecución hipotecaria por impago, los deudores recibirán una contraprestación adecuada por el inmueble, que les permita anular o reducir al máximo la deuda remanente.

Para ello, se prevé que la adjudicación al acreedor en subasta de un inmueble hipotecado como consecuencia de una ejecución, se realizará por un precio nunca inferior al 60% del valor de tasación. Se establece, por tanto, un límite equilibrado, impidiéndose cualquier adjudicación al acreedor inferior al 60% del valor de tasación, independientemente de la cuantía de la deuda total, y ello con el fin de evitar el despojo del deudor."

Esto es, la Ley de agilización procesal, norma posterior en el tiempo al RDL 8/2011, de 1 de julio, modifica la situación dada desde la irrupción normativa de este último, en el sentido de volver a relajar la exigencia de la postura mínima hasta el 50% (y no el 60%) cuando el bien de cuya ejecución se trate no conforme vivienda habitual del deudor. Ahora bien, tal situación solo es así para el caso de subasta sin postores, porque sin embargo para el caso de concurrencia de postores y posturas inferiores al 70%, lo que la norma prevé en su párrafo segundo es que "...para los citados bienes inmuebles diferentes de la vivienda habitual del deudor, cuando la mejor postura ofrecida sea inferior al 70 por ciento del valor por el que el bien hubiere salido a subasta y el ejecutado no hubiere presentado postor, podrá el acreedor pedir la adjudicación del inmueble por el 70 por ciento o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, siempre que esta cantidad sea superior a la mejor postura"

Esto es, la nueva actual legislación prevé el distingo según el caso de que la ejecución de bienes inmuebles de que se trate (se trate de bienes especialmente hipotecados o no) tenga por objeto la vivienda habitual del deudor o se trate de bienes inmuebles que no conformen tal.

En cuanto a la cuestión planteada en punto a eventuales exigencias de acreditación del dato manifestado por el acreedor ejecutante en su solicitud, la respuesta debe ser negativa. Esto es, evidentemente, el Notario actuante, de igual manera que el Secretario Judicial cuando éste es el funcionario actuante y responsable de la ejecución que se tramita, deben efectuar un control de legalidad, bien entendido que la observancia de las normas procesales conforma precisamente la garantía formal del Estado de Derecho. Ahora bien, no cabe tal eventual exigencia de prueba, sino que deberá estarse a lo que resulte del curso de la ejecución, esto es, la manifestación del acreedor, el domicilio del requerimiento de pago, la eventual manifestación que pueda realizar el deudor sobre el particular, y en general, cualesquiera hechos concluyentes que sobre esta cuestión puedan darse.

Para contestar la pregunta hay que determinar primero quién es el que ha de probar que la vivienda sobre la que se realiza la ejecución es la vivienda habitual del deudor.

El Real Decreto Ley de 9 marzo explica en su exposición de motivos que pretende "la protección del deudor hipotecario... en consonancia con el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, consagrado en el artículo 47 de la Constitución española". De esta exposición de motivos resulta que su finalidad es la de proteger a los deudores hipotecarios, también es este el propósito del artículo 12, ya que establece un procedimiento de ejecución extrajudicial más favorable al deudor, con una subasta única pero con elevados importes mínimos de adjudicación.

Si la norma favorece al ejecutado habrá de ser él quien tenga la carga de probar que la ejecución se sigue contra su vivienda habitual por varias razones.

Por la extraordinaria dificultad de probar hechos negativos, mientras que es mucho más fácil que el deudor a quien le interesa pruebe cuál es su vivienda habitual.

Porque el acreedor hipotecario no está objetivamente interesado en que se aplique la regla del artículo 12 (que no le favorece), por lo que es poco probable que alegue ante notario la condición de vivienda habitual del bien hipotecado, sobre todo si se tiene en cuenta que no le impone la carga de probarlo ni el artículo 12, ni los artículos 129 de la ley hipotecaria y 234 a 236-o del reglamento hipotecario (RH), en los que se regula la ejecución extrajudicial de las hipotecas.

Además al regular el procedimiento no se prevé ni exige en los artículos citados, que se haga constar si el inmueble es o no vivienda habitual, cuando interviene el acreedor al hacer el requerimiento al notario del lugar en que radique la finca (a pesar de que se regula minuciosamente su contenido, en el artículo 236-a del RH).

Por último el Notario no estará facultado para exigir dicha prueba en ese momento, ya que el artículo 236-b, le ordena iniciar el procedimiento solicitando una certificación registral, si estima cumplidos todos los requisitos establecidos en los artículos anteriores (entre los que no se encuentra la exigencia de alegación o prueba sobre la condición de vivienda habitual del bien hipotecado).

Una vez establecido que pesa sobre el deudor la carga de probar el bien ejecutado es su vivienda habitual (por lo que le perjudica la falta de prueba), es fácil fijar el momento para acreditarlo. Un primer momento, que despejaría toda duda, es el de la constitución de la garantía hipotecaria en la escritura pública. En otro caso el deudor tendrá oportunidad de alegarlo y probarlo cuando el notario le comunica el inicio del procedimiento, requiriéndole de pago como dispone el artículo 236-c RH, inmediatamente después de la obtención de la certificación registral y si en ella no aprecia el Notario obstáculos para la realización hipotecaria solicitada.

El Real Decreto Ley 6/2012 de 9 de Marzo tiene por objetivo, como apunta su Exposición de Motivos la adopción de las medidas contempladas como acción imprescindible que resulta imprescindible al objeto de proteger a un colectivo social en situación de extraordinaria vulnerabilidad en el contexto económico generado por la crisis. Pero, claro está, no se trata de medidas dirigidas a proteger y/o tutelar a todos los deudores hipotecarios en general, sino solo a los que reúnan los requisitos que prevé el propio Real Decreto Ley, cuyo ámbito de aplicación se circunscribe a lo dispuesto en el ámbito de aplicación del art. 2, es decir, a los contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria cuyo deudor se encuentre situado en el umbral de exclusión y que estén vigentes a la fecha de su entrada en vigor. Y este umbral de exclusión se fija en base a lo que también define el art. 3 como la definición del umbral de exclusión, que se centra en el grupo de deudores que pueden beneficiarse de estas medidas, y no otros, no lo olvidemos. Quiere esto decir que se constituye en un previo requisito de procedibilidad la concurrencia de todos los presupuestos que se fijan en el art. 3 del Real Decreto Ley, sobre el que gira que 1. Se considerarán situados en el umbral de exclusión aquellos deudores de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca sobre su vivienda habitual cuando concurran en ellos todas las circunstancias siguientes:...

Pero un dato que es esencial es que el apartado 2º de este art. 3 del RD Ley 6/2012 ya le exige al deudor hipotecario que 2. La concurrencia de las circunstancias a que se refiere el apartado anterior se acreditará por el deudor ante la entidad acreedora mediante la presentación de los siguientes documentos:..., entre los que se encuentran los siguientes: e) Certificado de empadronamiento relativo a las personas empadronadas en la vivienda, con referencia al momento de la presentación de los documentos acreditativos y a los seis meses anteriores y g) Declaración responsable del deudor o deudores relativa al cumplimiento de los requisitos exigidos para considerarse situados en el umbral de exclusión según el modelo aprobado por la comisión constituida para el seguimiento del cumplimiento del Código de Buenas Prácticas.

Quiere esto decir, que esa carga probatoria que se exige para entrar en el cumplimiento de los requisitos que fija el art. 12 del RD Ley de que La ejecución extrajudicial de bienes hipotecados, regulada en el artículo 129 de la Ley Hipotecaria y sujeta al procedimiento previsto en los artículos 234 a 236 o del Reglamento Hipotecario, se someterá a lo previsto en los apartados siguientes en aquellos casos en que el procedimiento se siga contra la vivienda habitual del deudor deberán haber sido cumplimentados por el deudor en forma con la aportación de los documentos antes citados, con lo que en efecto, el Notario deberá comprobar la aportación de los documentos que lo acrediten como vivienda habitual, como presupuesto habilitante para la adopción de las medidas y seguimiento del procedimiento previsto en esta normativa.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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