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CIVIL

El problema de las cláusulas de devolución al comprador de las cantidades entregadas a cuenta ante la no concesión por la entidad bancaria del préstamo hipotecario en los contratos de compraventa de vivienda

Por D. Jesús Alberto Messía de la Cerda Ballesteros

Profesor de Derecho Civil en la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid

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1. Introducción.

Es común en la práctica jurídico-civil la entrega por parte del comprador de cantidades a cuenta del precio recibido, como medida de reforzamiento del cumplimiento del definitivo contrato de compraventa de vivienda. Dichas entregas son, normalmente, un claro supuesto de arras confirmatorias del contrato que se pretende celebrar, de tal forma que la cantidad se estima como parte del precio total que finalmente se abonará por la vivienda. En los últimos años, el clima de bonanza económica había provocado un desarrollo hipertrófico del sector de la construcción, fruto de una desmesurada demanda de vivienda favorecida por una gran facilidad en la obtención de financiación a bajo precio, dada la favorable evolución de los tipos de interés.

Sin embargo, desde hace algún tiempo se ha producido un efecto general de restricción del crédito que ha provocado la negativa de las entidades bancarias a la concesión de préstamos que, en fechas no lejanas, hubieran concedido con mucha facilidad. Dicha restricción ha generado el fracaso de muchas compras, lo que, a su vez, crea problemas de recuperación de las cantidades entregadas a cuenta. En muchas ocasiones, las partes optan por la consideración de las cantidades como arras penitenciales, las cuales reciben un tratamiento en el artículo 1454 del C.C. respecto de la posible devolución si el contrato no llega a celebrarse. Sin embargo, no siempre son las arras penitenciales la solución adoptada y las partes prefieren incluir una cláusula con una solución más específica y adecuada a supuestos en los que la imposibilidad de concluir el contrato no depende exclusiva ni principalmente de la voluntad o de la conducta del comprador.

En este trabajo vamos a analizar, precisamente, una cláusula incluida en los contratos de compraventa de vivienda en la que, como previsión a la no obtención del préstamo hipotecario o la no concesión de la subrogación de aquél en la hipoteca que inicialmente constituyó el promotor, se pretende evitar al comprador el perjuicio derivado de la pérdida de las cantidades entregadas mediante su posible recuperación si se opta por resolver la compraventa. Debemos tener en cuenta que, en la actualidad, las compraventas de vivienda que no se concluyen son muchas, por lo que es conveniente arbitrar soluciones que eviten que se generalice el perjuicio de la pérdida por compradores de dichas cantidades, dado que la restricción del crédito hipotecario es también general y afecta, por tanto, a un gran número de quienes desean adquirir una vivienda. De lo contrario, se añadiría al perjuicio derivado de la imposibilidad de comprar el adicional de la pérdida de las cantidades entregadas por causas ajenas a la voluntad del comprador. Razones por las que desde ya, adelantamos un juicio positivo sobre la inclusión de tales cláusulas en los contratos, pero a la vez nos obliga a preguntarnos sobre la necesidad de tal inclusión para lograr dicho efecto y, en tal caso, sobre la conveniencia de adoptar otras soluciones de política legislativa.

2. La cláusula.

Aunque las fórmulas empleadas pueden variar en su redacción, nosotros vamos a analizar la que a continuación se recoge. Dicha cláusula ha sido propuesta por el Instituto Nacional de Consumo paran su inclusión en los contratos de compraventa de vivienda y dice así:

"Tanto en el supuesto de no obtenerse la conformidad de la entidad financiera a la subrogación del comprador en la garantía hipotecaria y en la obligación personal derivada del préstamo, como en el caso de la no obtención del crédito hipotecario solicitado, la parte compradora se obliga a pagar a la parte vendedora el total importe previsto para dicho préstamo en el plazo de... desde la notificación al comprador de la denegación del préstamo y, en todo caso, hasta el momento de la entrega de llaves y cuando sea requerida para ello tras la terminación de las obras. El incumplimiento de esta obligación será causa de resolución del presente contrato a instancia de la parte vendedora.

No obstante, el comprador podrá optar por la resolución del contrato, en el momento en que conozca la no conformidad de la entidad financiera con la subrogación o la no concesión del préstamo solicitado, con devolución de todas las cantidades entregadas a cuenta en el mismo plazo previsto en el párrafo anterior".

La cláusula anterior recoge una opción a favor del comprador, en virtud de la cual el mismo puede proceder, en caso de denegación del préstamo hipotecario por la entidad financiera o la subrogación en el préstamo concedido al promotor, al pago de las cantidades adeudadas por la compra de vivienda, si así lo decidiera; o por el contrario, puede reclamar la extinción del contrato –el término resolución plantea algunos problemas de corrección, por cuanto no se aprecia un incumplimiento de la contraparte que legitime para el ejercicio de la facultad resolutoria- con recuperación de las cantidades que hubiese entregado a cuenta con carácter previo.

3. Naturaleza de la opción contenida en la cláusula.

La utilización de los términos "cantidades entregadas a cuenta" pone de manifiesto la existencia, en este caso, de unas arras confirmatorias del contrato de compraventa. Como sabemos, se trata de una cantidad de dinero u otra cosa que se entrega al vendedor como señal con la intención de confirmar la celebración del mismo y establecer, por tanto, una vinculación de la contraparte para con dicho comprador (1). Es ese el sentido otorgado a las arras por el artículo 343 del C. de Co. Como afirma Díez-Picazo, la única función de garantía que poseen las arras consiste en una prueba de la conclusión del contrato (2). Como es sabido, además de este tipo de arras, en el Derecho español se reconoce la existencia de otros dos tipos de arras. En primer lugar, las denominadas arras penitenciales o de desistimiento, las cuales se configuran como un mecanismo por el cual las partes se pueden desligar del contrato definitivo mediante la pérdida de las cantidades entregadas, en el caso del comprador, o su devolución por duplicado, si es el vendedor quien desea desligarse. Es decir, las arras constituyen un pago de cantidad que posibilita la ruptura unilateral del contrato sin mayores pérdidas que las indicadas. Por otro lado, las arras penales son aquéllas en las que, en caso de no celebración del contrato, la parte incumplidora perderá la mencionada cantidad, siendo en este caso las arras un medio de obligar al contrato a las partes mediante el establecimiento de una consecuencia negativa, no una forma de adquirir una facultad de desistimiento unilateral, como en el caso anterior.

La determinación de cuál sea el tipo de arras existente en cada caso particular ha sido resuelta por la jurisprudencia. En este sentido, no obstante la afirmación del artículo 1454 del Código Civil del carácter de las arras como herramienta que faculta para el desistimiento unilateral, las arras tendrán tal carácter cuando de cada caso concreto no se deduzca claramente que las partes no han querido establecer una arras confirmatorias del contrato (3). Por lo tanto, se considera que las arras poseen carácter confirmatorio cuando no sea otra la clara voluntad de las partes.

Las posibles dudas sobre el carácter confirmatorio o penitencial de las arras requieren cierto detenimiento, por cuanto conlleva una serie de consecuencias. En el caso de las arras penitenciales, el desistimiento de la parte genera su pérdida o devolución doblada, según quien desista. Por otra parte, si las arras son confirmatorias el incumplimiento por parte del comprador implicaría su retención por parte del vendedor de las cantidades entregadas como parte de la indemnización que tendría derecho a reclamar (4). No obstante lo anterior, la cláusula que ahora analizamos persigue, precisamente, evitar la pérdidas de las cantidades entregadas mediante la inclusión de una condición añadida.

Se ha sostenido en la doctrina francesa y española que el juego de las arras penitenciales conlleva la consideración de la obligación a la que se añade como condicional: la eficacia de la obligación depende de que ocurra un suceso futuro e incierto, cual es el desistimiento. Para unos, se trata de una condición suspensiva, de manera que el contrato se concluye si no se ejerce dicha facultad (5). Para otros, la condición es resolutoria, de forma que el contrato es perfecto si ninguna de las partes hace uso de la facultad de desistimiento (6). Sin embargo, se objeta que la condición no puede recaer sobre un elemento esencial, como es el consentimiento, a la vez que no es admisible una condición puramente potestativa, como sería esta facultad de desistir que otorgan las arras penitenciales. Además, se trata de instituciones con fines y funciones distintos, que no permiten su asimilación(7). Pero es que, además, no podemos admitir tal consideración en la cláusula objeto de estudio. De la misma se deduce claramente que el suceso del que depende la eficacia o no del contrato de compraventa es la no obtención de financiación, no el ejercicio de la facultad de desistimiento. Por lo tanto, las arras no contienen en sí el supuesto suceso condicional, sino que éste es ajeno y añadido a aquéllas. Ello permite sostener la consideración de las arras incluidas en este caso como confirmatorias, y no penitenciales, del contrato celebrado.

En el caso que nos ocupa, parece que la voluntad que se deduce de la cláusula transcrita es clara: el empleo de la expresión "cantidades entregadas a cuenta" pone de manifiesto el carácter confirmatorio de las arras, idea que se fortalece ante la ausencia de expresiones relativas a posibles devoluciones dobladas o pérdidas de aquéllas. Ahora bien, en la práctica normal y ordinaria era común que las partes estableciesen cláusulas en las que se adoptasen soluciones mixtas, que otorgaban a las arras propuestas un doble significado, confirmatorio y penitencial, de tal forma que, además de vincular a las partes al definitivo contrato, se establecía la pérdida de tales cantidades en caso de desistimiento. Circunstancias que se recogían de modo expreso en el documento con el fin de evitar problemas posteriores de interpretación y de cumplimiento.

No es este el caso. Antes al contrario, se otorga a la parte compradora la posibilidad de separarse del contrato, sin que se vea sometido a la pérdida de las arras, como supondría la aplicación del artículo 1454 del Código Civil. De ahí la necesidad de que la voluntad de las partes en tal sentido quede plasmada de forma clara, por cuanto la opción de desistimiento, o la falta de expresión sobre la recuperación de las cantidades, conllevaría, por aplicación del mencionado precepto, su pérdida para el comprador y consiguiente retención por el vendedor. Por todo ello, es obvio que las partes adoptan una solución que, en virtud del principio de autonomía de la voluntad de las partes, deroga lo establecido en el Código Civil sobre las arras penitenciales.

Parece, por tanto, que las arras a que se refiere la cláusula analizada son confirmatorias. En tal caso, el desistimiento unilateral e injustificado del contrato por parte del comprador conllevaría necesariamente la pérdida de las cantidades entregadas a cuenta. Sin embargo, la cláusula objeto de análisis incluye dicha posibilidad de desistir con recuperación de las cantidades en el caso de no consecución del préstamo o de la subrogación. ¿Cuál es la naturaleza de la opción concedida al comprador? Podría plantearse que la obtención de financiación es una condición suspensiva de la eficacia del contrato de compraventa previamente celebrado. Sin embargo, habría algunas dificultades para sostener tal consideración, por cuanto la posibilidad reconocida al comprador de "pagar a la parte vendedora el total importe previsto para dicho préstamo...", so pena de resolución del contrato, permitiría sostener que, no obstante la ausencia de financiación, el comprador opta por continuar con el contrato y asumir las obligaciones derivadas del mismo.

Tampoco es admisible la consideración sobre la existencia en este caso de una condición resolutoria. Es decir, la opción del comprador de desistir del contrato -que, en tal caso, ya existiría-, con la consiguiente devolución de las cantidades, no puede considerarse condición resolutoria, a pesar de la terminología empleada en la cláusula. No se trata de un suceso futuro e incierto, independiente de la voluntad del obligado, sino de una opción que se le concede para su uso a voluntad propia. Por ello, no se puede admitir su consideración como condición, lo que sería contrario al artículo 1115 del Código Civil, según el cual "Cuando el cumplimiento de la condición dependa de la exclusiva voluntad del deudor, la obligación condicional será nula. Si dependiere de la suerte o de la voluntad de un tercero, la obligación surtirá todos sus efectos con arreglo a las disposiciones de este Código". Es decir, lo que no es aceptable es que la voluntad del obligado se constituya en condición "exclusiva" del contrato. Se podría argumentar que el suceso que condiciona la eficacia es la no obtención del préstamo, sin embargo en este segundo caso la ineficacia se produce, no sólo por dicha circunstancia, sino además por el ejercicio de la opción voluntaria de desistimiento: la primera parte de la cláusula permite, previa negativa del préstamo, optar por la subsistencia del contrato y, por ende, de la obligaciones nacidas del mismo. En cualquier caso, se acepte o no el carácter dual de la condición, no parece que la falta de financiación ni la opción del comprador puedan admitirse como condición resolutoria.

Es cierto que en el caso que nos ocupa concurren dos fases diferenciadas a las que se supedita la compraventa: la no obtención de financiación y la voluntad del comprador de celebrar finalmente dicha compraventa. Sin embargo, parece que únicamente la primera se puede configurar como condición suspensiva del contrato celebrado. Como ya hemos señalado, la voluntad del sujeto obligado no puede constituir elemento decisivo de la existencia y/o eficacia de un contrato (artículo 1115 del C.C.). En este sentido, dicha voluntad, como en cualquier otro contrato, es elemento esencial para su existencia, pero en modo alguno se puede configurar como elemento accidental que condicione su existencia o eficacia, según los casos. Por ello, las consecuencias derivadas de la ausencia de la condición –falta de financiación- no puede asimilarse a las derivadas de la falta de voluntad. En el primer caso, la no financiación activa la opción concedida al comprador, mientras que la obtención de financiación es decir, el no cumplimiento de la condición- supone el mantenimiento de la compraventa, sin que el comprador goce de la facultad de desistir del contrato. En el segundo, el contrato no llega a nacer, pero sí se pueden derivar consecuencias adversas para el comprador que finalmente decida no contratar, no obstante la concesión del préstamo o la subrogación. Por todo lo anterior, podemos afirmar que la cláusula acoge un supuesto de condición suspensiva del contrato con arras confirmatorias. La no realización del suceso condiciona el contrato y todo lo que del mismo deriva, por lo que la no obtención del préstamo por causa justificada conlleva también la devolución de las cantidades entregadas si se opta por desistir del contrato de compraventa. Así lo afirma la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia -Sección 7ª- de 26 de junio de 2009.

De todo lo anterior se deduce la existencia de dos situaciones diferenciadas: en primer lugar, la obtención de financiación por el comprador. En este caso, no se activa el juego de la cláusula en cuestión, de la opción de desistimiento, debiendo las partes continuar con la compraventa. En segundo lugar, que no se obtenga financiación, caso en el que el comprador tiene la mencionada opción. Entonces, ¿cuál es la función de dicha opción? En nuestra opinión, estamos ante una figura mixta, en la que a la condición suspensiva negativa referida, se añade una facultad de opción, que facilita la posibilidad de desligarse recuperando las cantidades entregadas o, en su caso, continuar con el contrato. En este sentido, la cláusula aporta un mecanismo que refuerza la posición del comprador, al que se le otorga el poder de decidir sobre la continuación del contrato, más allá del momento de la financiación y se evita el juego automático de la condición.

La solución incluida en la cláusula depende necesariamente de la voluntad inequívoca de las partes en tal sentido, que deben dejar clara su determinación de extender la eficacia de la condición al pacto arral. En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona -Sección 14ª- de 5 de mayo de 2005 afirma que puede pactarse que la compraventa se someta a la condición suspensiva de la obtención del préstamo y la arras se estipulen a riesgo y ventura del comprador, por lo que la aplicación de la condición o no a las mismas debe constar de forma clara.

En relación con lo anterior, debemos plantearnos cuál sería la solución en el caso contrario, es decir, qué ocurriría si, habiéndose concedido el préstamo hipotecario o la subrogación, es el comprador el que finalmente decide no adquirir la vivienda. La cláusula analizada no se plantea este supuesto, por cuanto la necesidad impuesta por la realidad del momento solamente requería hacer frente a la falta de financiación derivada de la crisis financiera. En cualquier caso, parece que la solución es sencilla: si no se cumple el supuesto de hecho establecido en la cláusula, no pueden adoptarse las soluciones propuestas. De esta forma, no existe opción posible para el comprador y se aplicará el régimen general de las arras, que conlleva la pérdida de las mismas cuando la negativa del comprador es injustificada y posee carácter culposo o doloso. Lo anterior reviste toda lógica si tenemos en cuenta que el comprador, mediante la cláusula pactada y su comportamiento posterior, genera unas expectativas que posteriormente se ven defraudadas sin una razón que lo justifique, lo cual resulta contrario a las normas de la buena fe.

Por otra parte, la obtención o no del préstamo o de la subrogación constituye un supuesto de condición suspensiva en el que la realización del suceso no depende exclusivamente del azar, sino que la consecución del dicho objetivo requiere de la participación y actividad, en mayor o menor grado, del comprador, que debe realizar las gestiones pertinentes con las entidades financieras. Es lo que, empleando la terminología clásica, podríamos denominar una condición mixta. En estas condiciones, junto con el hecho o suceso ajeno, concurre además, en cierta medida, la voluntad del obligado. En estos casos, la necesidad de que concurra la diligencia del obligado impide abandonar la conclusión del suceso y, por ende, la producción de los efectos jurídicos al azar. Dicho de otro modo, en los supuestos de no obtención de la financiación puede concurrir una falta de diligencia por parte del comprador, lo que necesariamente implica una responsabilidad por su parte.

A este respecto, es reiterada la jurisprudencia que afirma en tales casos la imputación de responsabilidad al comprador y la consiguiente asunción de consecuencias, en concreto, la pérdida de las cantidades entregadas. Así por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria -Sección 5ª- de 14 de abril de 2008 señala que la pérdida de las arras deriva de la no consecución del préstamo por causas imputables al comprador y sostiene que la diligencia que debe tener el comprador es la exigida por el artículo 1094 del C.C. Debemos tener en cuenta que los efectos derivados de la falta de la diligencia exigible deben imputarse a quien sea responsable de dicha dejación, a quien se pueda imputar la falta de interés y de gestión tendente a la consecución del préstamo o de la subrogación. En numerosos casos, la compra de la vivienda y la gestión del préstamo son actividades que el comprador delega en una entidad dedicada a la gestión inmobiliaria, en virtud de contratos de mediación o similares. Pues bien, en tales supuestos los efectos derivados de la falta de diligencia deben imputarse a dichas entidades, pudiendo el comprador reclamar a las mismas la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del contrato no concluido. En este sentido se ha pronunciado, entre otras, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid -Sección 9ª- de 14 de marzo de 2008. Además, si se admitiese que el comprador no diligente se pudiese desligar sin más del contrato, se estaría dejando la validez y el cumplimiento del contrato al arbitrio del comprador, lo que resulta contrario al artículo 1256 del C.C –así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6ª, de 8 de febrero de 2005-.

En otro orden de cosas, la cláusula incluye la posibilidad de fijar un plazo para efectuar el pago de la cantidad, aún no haber obtenido financiación, mientras que guarda silencio respecto de un posible plazo para hacer efectivo el desistimiento. Existe numerosa jurisprudencia en la que, por lógica, se admite el ejercicio de la opción de desistimiento en un determinado plazo establecido previamente en el contrato. En cualquier caso, la ausencia de mención de plazo alguno para el ejercicio de la opción de desistimiento por el comprador no permite la posibilidad de ejercer dicha facultad de forma indefinida en el tiempo. Por el contrario, la aplicación de las reglas de la buena fe determinan que el silencio durante un período que pueda generar en la contraparte ciertas expectativas de no ejercitar la opción, no pueden después desvirtuarse mediante su ejercicio extemporáneo. Además, en este caso también sería la aplicable la solución que admite el ejercicio, ante la ausencia de fijación de plazo, hasta el momento de la ejecución del contrato, en consonancia con los supuestos en los que no se ha establecido plazo para el ejercicio de la facultad de desistimiento en las arras penitenciales (8) .

La cláusula recoge de modo preciso el hecho que constituye la condición suspensiva: la no obtención del préstamo hipotecario o de la subrogación de préstamos ya existentes. En este sentido, no se puede hacer depender la subsistencia o eficacia del contrato de un hecho posterior. Así, la jurisprudencia ha señalado en diversas ocasiones que en aquellos contratos en los que se había supeditado la celebración al otorgamiento de escritura pública, la no obtención de financiación no generaba dicho efecto. Por el contrario, era posible que el comprador tuviese medios suficientes para poder pagar la compra, razón por la que no se había preocupado de establecer tal condición. De haber querido fijarla, debería haberlo hecho expresamente.

4. Conclusiones.

La cláusula que hemos analizado en estas líneas pretende aportar soluciones a algunos problemas que se derivan de la falta de financiación para la adquisición de vivienda. En particular, se intenta facilitar la recuperación de las cantidades que se entregado a cuenta, dado que las mencionadas dificultades hacen que la pérdida de aquéllas constituya un problema generalizado que afecta a un gran número de personas en estos tiempos.

Por otra parte, el desconocimiento que la opinión pública tiene de estas cuestiones hace recomendables este tipo de soluciones. En este sentido, la necesidad de incluir de modo expreso estas soluciones puede ocasionar perjuicios que se podrían evitar de otro modo. Por ello, debería valorarse la posibilidad de incluir en estos casos soluciones legales generales, al menos para este ámbito de la contratación, que eliminen la indefensión. Aunque dicha medida podría considerarse como una invasión del ámbito de la autonomía de la voluntad, con ello se trataría de evitar precisamente que la voluntad de la parte ignorante acabe constituyendo una vía de perjuicio efectivo para la misma. Las opciones de desistimiento se han incluido como facultad del comprador en otros sectores en los que las circunstancias lo aconsejaban para evitar su desprotección.

Ahora bien, en la mayoría de los contratos la cláusula que se incluye es una simple condición suspensiva: se supedita la subsistencia y/o eficacia del contrato a la obtención de un crédito, con variadas posibilidades respecto de la devolución de las cantidades ya entregadas. Entonces, ¿cuál es el valor añadido o beneficio que la cláusula aquí estudiada aporta respecto de aquéllas? La opción añadida únicamente otorga un mayor control a la parte compradora, que puede decidir el mantenimiento del contrato, no obstante el fracaso de las negociaciones con la entidad bancaria. Claro está, dicha opción se justifica cuando se establece una condición negativa: en caso contrario no estaría justificado que, a pesar de conseguir la financiación, se facultase al comprador para desligarse del contrato, como no fuera mediante el empleo de las arras penitenciales, es decir, mediante la asunción de un sacrificio a cambio de dicha facultad.

Por lo demás, el objetivo de evitar el perjuicio de la no consecución del crédito con la pérdida de las arras se puede lograr con la inclusión en el contrato de una simple cláusula de condición suspensiva positiva sin opción del comprador añadida. En las actuales circunstancias, la concesión al comprador de dicha opción no tiene mucho sentido, puesto que el propósito que se persigue es la obtención de un crédito para llevar a cabo la compra: si así ocurre se compra la vivienda, en caso contrario no se continúa con la compra, sin más.

Puede argumentarse, no sin falta de razón, que la posibilidad de desligarse del contrato sin mayores consecuencias respecto de la exigibilidad de responsabilidades derivadas del incumplimiento, puede lograrse mediante el establecimiento de unas arras penitenciales del artículo 1454 del C.C. Como se ha visto en líneas anteriores, la inclusión de estas arras penitenciales configuraba, para muchos, la obligación como condicional, con lo que se lograba un efecto similar al que aquí se pretende. Sin embargo, en estos casos se pretende evitar que el comprador pierda las cantidades entregadas por el ejercicio de dicha facultad, por lo que resulta de mayor utilidad el empleo de condiciones suspensivas, que impiden el despliegue de las consecuencias normales derivadas de la celebración de un contrato si concurre el suceso.

Por otra parte, debemos constatar que la inclusión de una condición suspensiva en los contratos en los que median arras se elimina, o al menos se reduce considerablemente, el carácter de garantía que gran parte de la doctrina afirma del pacto arral (9). Si esta nota fuese esencial y, por ello, debiera concurrir siempre y en todo caso, entonces habría cierta contradicción con el hecho de que las partes minimizasen su juego mediante el empleo de la condición. Para evitar esta conclusión, podría sostenerse que el juego conjunto de las arras y de la condición suspensiva permite satisfacer los intereses de ambas partes: las expectativas legítimas del vendedor de celebrar finalmente el contrato y la recuperación de las cantidades entregadas por el comprador cuando media una causa no exclusivamente dependiente de su voluntad.


Notas

1.- La tesis sobre la consideración de las arras como anticipo del precio con valor probatorio se sostuvo por la doctrina francesa de modo mayoritario. Así, POTHIER: Traité de contract de vente III, París, 1821, p. 196. También, BEUDANT, C.: Course de Droit Civil Français IX, Rousseau, París, 1938, p. 260. En España, RIVERA FERNÁNDEZ, M.: "Arras, una construcción jurisprudencial", en Revista General de Derecho nº 594, Madrid, 1994, p. 1709. También, BENDITO CAÑIZARES, M. T.: "Las arras excepcionales en el Derecho español y aplicación de su sinalagma en la contratación en masa", en Estudios Jurídicos en homenaje al Profesor Díez-Picazo, T. II (Derecho Civil-Derecho de Obligaciones), Thomson-Civitas, Madrid, 2003, p. 1459.

No obstante lo anterior, sin embargo existe algún autor que rechaza tal consideración y afirma que no se debe denominar como arras las cantidades entregadas como anticipos del precio. Vid. JORDANO FRAGA, F: La responsabilidad contractual, Civitas, Madrid, 1987, pp. 345 y ss. También, DÍAZ-ALABART, S.: "Las Arras (I)", en Revista de Derecho Privado, enero-febrero 1996, EDERSA, pp. 25 y ss. También, AUBRY y RAU, C. y C.: Cours de Droit Civil Français V, Etienne Bartin, París, 1945, pp.76-79.

La dificultad de construir una teoría de las arras confirmatorias como categoría autónoma también se observa en la doctrina italiana. Se sostiene que las arras siempre cumplen una finalidad de garantía que las acerca a las arras penales, además de su virtualidad como mecanismo de prueba de la celebración de contrato. Así, TRIMARCHI, P.: Istituzioni di Diritto Privatto, Giuffrè, Milán, 1996, pp. 424 y ss. Esta naturaleza dual también se observa en la doctrina española. Vid. ESTIVAL ALONSO, L.: El contrato de arras, Difusión Jurídica y Temas de Actualidad S.A., Madrid, 2006, p. 53. También, VERDERA IZQUIERDO, B.: Los elementos definitorios de las arras en el derecho patrimonial, Centro de Estudios del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Madrid, 2005, p. 53.

2.- DÍEZ-PICAZO, L.: Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial II, Las relaciones obligatorias, Thomson-Civitas, 2008 Cizur Menor (Navarra), p. 471.

3.- Esta idea se recoge de forma reiterada en numerosas sentencias, habiéndose convertido en jurisprudencia ya asentada desde hace tiempo. Entre otras, las sentencias de 7 de febrero de 1966 o 16 de diciembre de 1970.

4.- Para Pothier, el incumplimiento de las obligaciones en las que mediasen arras confirmatorias generaría la aplicación del régimen general de aquél, sin que las arras introduzcan alteración alguna. POTHIER, R. J.: Op. Cit., p. 196. También, LASARTE, C: Curso de Derecho Civil Patrimonial, Introducción al Derecho, Ed. Tecnos, Madrid, 1998; p.491. No obstante lo anterior, DÍAZ-ALABART entiende que, al ser meros anticipos, habría que proceder a la devolución de las cantidades. DÍAZ-ALABART, S.: Op. Cit., pp. 25 y ss. Otros han sostenido que, de igual forma que en las arras penitenciales, debe procederse a la devolución duplicada. En nuestra opinión, no parece que la devolución tenga que ser duplicada, al no ser este un supuesto de reserva de facultad de desistimiento del artículo 1454 del C.C., sino un mecanismo de confirmación del contrato celebrado. Vid. ALBALADEJO, M.: "Arras de desistimiento y arras penales", en Revista de Derecho Privado, junio 1996, EDERSA, p. 431.

5,- JOSSERAND, L: Derecho Civil, vol. III, Ed. Bosch, Buenos Aires, 1950-1952, p. 47.

6.- AUBRY y RAU, C. y C.: Op. Cit., p. 37. En España, SÁNCHEZ ROMAN, F: Estudios de Derecho Civil, Suc. Rivadeneyra, Madrid, 1899, p. 575.

7,- Vid. ALFONSO RODRÍGUEZ, M. E.: Las arras en la contratación, José María Bosch Editor S.A., Barcelona, 1995, p. 172.

8.- GARCÍA CANTERO, G.: Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales (Dir. ALBALADEJO, M.), T XIX, artículo 1454, EDERSA, Madrid, 1980, pp. 98 y ss. También, SANZ VALENTÍN, L.A.: "Las arras penitenciales. Un estudio sobre el artículo 1454 del C.C. y sus diversas interpretaciones", en Revista Jurídica del Notariado, julio-septiembre 1995, p. 164. También, ALFONSO RODRÍGUEZ, M. E.: Op. Cit., p. 264.

9.- Vid. ALFONSO RODRÍGUEZ, M. E.: Op. Cit., p. 130.

BIBLIOGRAFÍA

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VERDERA IZQUIERDO, B.: Los elementos definitorios de las arras en el derecho patrimonial, Centro de Estudios del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Madrid, 2005.



Este artículo ha sido publicado en el Boletín "Contratación Inmobiliaria", el 1 de diciembre de 2010.

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