Conócenos

FAMILIA

¿Es conveniente que el juez ostente libre potestad para acordar el sistema de guarda más apropiado, con la correspondiente modificación legislativa en su caso?

Coordinador: José María Prieto Fernández-Layos

Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 22, de Familia, de Madrid

  • Imprimir

En el Encuentro de Jueces de Familia con la Abogacía especializada en Derecho de Familia celebrado en Madrid los días 27 y 28 de octubre de 2010, se ha vuelto a incidir en el tema de la guarda y custodia compartida (conjunta, repartida,...) y sus distintas regulaciones en los diversos ordenamientos jurídicos de nuestro entorno.

Aparte de su normativa en las legislaciones extranjeras europeas, se ha estudiado la reglamentación de dicha institución en el Derecho Español, tanto en el común como en el especial y foral. Nos interesa destacar, para el desarrollo de la cuestión que se va a plantear a nuestro Consejo de Redacción, dos tipos de regulaciones concretas; por un lado, el recogido en el art. 92 CC y, por otro, el establecido en el art. 6 de la Ley 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres, de la Comunidad Autónoma de Aragón, y el regulado en los arts. 233.8,1 y 233.10,2 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la Persona y la Familia, de la Comunidad Autónoma de Cataluña.

En aquél, la figura de la custodia compartida se construye legalmente como una excepción frente a la guarda exclusiva. En éstos ocurre todo lo contrario, se otorga preferencia jurídica a la compartida frente a la individual.

Tanto un modelo como otro ya han sido abiertamente asumidos o criticados por las distintas corrientes sociales dada la gran repercusión pública de que han gozado.

De todas formas, en el Encuentro antes citado se ha sopesado una tercera vía: la de que sea el juez quien, sin previas limitaciones o preferencias, acuerde de forma razonada el régimen de custodia que considere más ajustado al beneficio de los hijos menores de edad o incapacitados.

¿Sería conveniente que el juez ostentase libre potestad para acordar el sistema de guarda que entendiese más apropiado a cada supuesto concreto, con la correspondiente modificación legislativa en su caso?


Este foro ha sido publicado en el Boletín "Derecho de Familia", el 1 de diciembre de 2010.

Mi respuesta a esta cuestión debe ser afirmativa. El juez debe valorar con plena libertad, antes de adoptar cualquier medida que afecte a un menor, que es aquello más favorable a él, debe tener en cuenta el superior interés del menor y en base a ello adoptar la medida que mejor lo proteja.

Se nos plantea en esta nueva cuestión del Foro Abierto si es conveniente que el juez ostente libre potestad para acordar el sistema de guarda que entienda más apropiado para los menores en cada supuesto, o si por el contrario debe pronunciarse el legislador sobre el sistema de guarda que a su entender protege mejor el interés del menor. Se hace mención a dos tipos de regulaciones, por un lado la recogida en el art. 92 número 8 CC (EDL 1889/1) donde se recoge la figura de la custodia compartida como algo excepcional cuando no ha sido acordada por los progenitores; y por otro lado, la recogida tanto en el art. 6 de la Ley 2/2010, de 26 de mayo, de Igualdad en las Relaciones Familiares ante la Ruptura de Convivencia de los Padres (EDL 2010/78502), de la Comunidad de Aragón, como en los arts. 233.8 y 233.10,2 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña (EDL 2010/149454), donde se otorga preferencia a la custodia compartida frente a la exclusiva de uno de los progenitores.

Cada tipo de regulación tiene sus ventajas. Establecer la excepcionalidad de la custodia compartida en aquellos supuestos en los que no exista previo convenio de los progenitores, o no se haya alcanzado en el transcurso del procedimiento, trata de fomentar el acuerdo de los progenitores con relación a la custodia, y parte de la idea de que una custodia compartida sin este previo acuerdo es difícil que en la práctica sea eficaz y favorable a los menores. Establecer la preferencia por un sistema de guarda y custodia compartida supone eliminar a priori aquellos posicionamientos contrarios a este tipo de custodia, tiene un efecto persuasivo, tratando así de fomentar una medida que se considera por el legislador más beneficiosa para los menores que el ejercicio exclusivo de ésta custodia por sólo uno de los progenitores.

No obstante, entiendo que con independencia de que la regulación de esta materia establezca una preferencia por uno u otro sistema de guarda, conjunta o exclusiva de uno de los progenitores, la resolución que el juez dicte, la medida que adopte, no se va a ver sometida a la preferencia de la Ley sino únicamente al interés superior del menor. El interés del menor debe presidir cualquier resolución que pueda afectarles. Es muy difícil concretar en qué consiste este interés superior del menor, por eso entiendo que cualquier posicionamiento a priori no es la solución más adecuada. Por mucho que el legislador opte por uno u otro sistema de guarda el juez antes de adoptar uno u otro debe valorar las circunstancias concurrentes en cada caso, y en definitiva adoptará la medida que proteja adecuadamente su interés.

Es cierto que es muy difícil concretar en qué consiste el interés superior del menor, y en este sentido se pronuncia la STS de 8 de octubre de 2009 (EDJ 2009/234619), por esto mismo es muy difícil que las opciones tomadas a priori puedan permitir protegerlo adecuadamente (es muy arriesgado pretender que el interés del menor se protege mejor con un sistema de guarda compartida o exclusiva, ni siquiera los legisladores se ponen de acuerdo al respecto). En cada caso concreto el Juez debe valorar las circunstancias concurrentes y adoptar la medida que considere que protege mejor el interés superior del menor.

El CC señala en el art. 92 punto 8 que el juez fundamentará la guarda y custodia compartida en que "sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor".

En la citada STS se señala que el Código español, a diferencia de lo que ocurre en el derecho francés, "no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta".

Posteriormente señala, a título de ejemplo, criterios en los que puede basar la resolución para justificar el superior interés del menor, tales como "la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".

El juez al acordar la custodia de los menores deberá basarse en estos o similares argumentos, que permitan apreciar que el interés superior se ha protegido, no siendo necesario el establecimiento de preferencias por parte del legislador ya que estas preferencias no garantizan que en cada caso concreto el interés del menor sea protegido.

En el IV encuentro de Magistrados y Abogados de Familia que se celebró en Valencia del 26 a 28 de octubre de 2009 (EDO 2009/259022) se fijaron igualmente una serie de presupuestos objetivos que favorecen el establecimiento de un régimen de custodia conjunta o compartida (entendiendo por tanto que se protege más adecuadamente con este régimen el superior interés del menor). Estos criterios fueron los siguientes: Capacidad de comunicación de los progenitores, con nivel de conflicto de los mismos tolerable, existencia de estilos educativos homogéneos, concurrencia de una dinámica familiar, anterior a la ruptura o al proceso, que evidencie una coparticipación de los progenitores en la crianza y cuidado de los menores, y ponga de manifiesto una buena vinculación afectiva de estos con cada uno de aquellos y, proximidad y/o compatibilidad geográfica de los domicilios de los progenitores, en los casos de custodia conjunta con domicilio rotatorio de los hijos en el de cada uno de los progenitores.

No quiero terminar estos comentarios sin hacer una breve referencia a la exigencia del CC de existencia de informe favorable del ministerio fiscal para que el juez pueda adoptar la medida de guarda y custodia compartida cuando no existe acuerdo de los progenitores al respecto. Esta exigencia limita al juez el ejercicio efectivo de la potestad jurisdiccional y veta a la parte que solicita la custodia compartida la posibilidad de obtener un pronunciamiento judicial favorable a dicha guarda, tanto en primera instancia como en apelación, dejando únicamente en manos del ministerio fiscal la facultad de apreciar, y por consiguiente limitando la facultad del juez de adoptar, aquellas medidas más beneficiosas para el menor.

Entiendo que dicha exigencia de informe favorable del ministerio fiscal debe ser eliminada debiendo ser el juez quien en definitiva valore qué medida es más beneficiosa para el menor.

No comparto, sin embargo, la conclusión adoptada en el IV Encuentro de Magistrados y Abogados de Familia anteriormente citado. En dicho encuentro se acordó que cuando se entienda procedente la custodia compartida, y el informe del ministerio fiscal sea desfavorable a ella, se ha de interpretar la norma de forma sistemática, en el sentido de que esta circunstancia no impedirá que el juez, a pesar de este informe desfavorable, apruebe la guarda y custodia compartida cuando motivadamente considere que es lo más adecuado para el menor.

El precepto es claro y no admite ninguna otra interpretación, por lo que debe estarse a su tenor literal. Se exige un informe favorable para poder acordar la custodia compartida y sin este informe no puede ser acordada. Como señala el AAP Las Palmas, por el que se plantea cuestión de constitucionalidad por este motivo, "la estructura gramatical de la frase: "con informe favorable del Ministerio Fiscal", en el contexto de la norma, no deja lugar a duda en la interpretación del precepto que establece el presupuesto de contar con informe del Ministerio Público, y de que este informe sea a favor de la guarda y custodia compartida, para que el Juez pueda acordar esta medida". Entiendo, del mismo modo que se hace en el citado auto, que sin informe favorable del ministerio fiscal, en los supuestos en los que los progenitores no la acuerden, no puede adoptarse la medida de guarda y custodia compartida, debiendo esperarse a la resolución de las cuestiones de constitucionalidad a tal efecto planteadas.

La afirmación al respecto de que el art. 92.8 CC (EDL 1889/1) admite la guarda y custodia compartida como una excepción frente a la guarda exclusiva, frente a la preferencia jurídica a favor de la custodia compartida, establecida en la normativa autonómica que se indica, de Aragón y Cataluña, conviene matizarla. Cierto es que el precepto antes citado del CC señala que, excepcionalmente, a instancia de una de las partes, con informe favorable del ministerio fiscal, se podrá acordar la guarda y custodia compartida, si bien exige el fundamento de tal decisión, cual es, la protección del interés superior del menor.

Por tanto, como en ningún caso puede obviarse lo dispuesto en el art. 39 CE (EDL 1978/3879), y los arts. 1 y 2 y 11.2 de la Ley 1/1996, 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (EDL 1996/13744), puede decirse que no obstante la petición de uno de los progenitores sobre custodia compartida, y no obstante el informe favorable del ministerio fiscal, sólo el juez, por medio de las facultades jurisdiccionales que ostenta desde el inicio del trámite del procedimiento, y previa valoración de la prueba practicada sobre la situación del grupo familiar, en todos los aspectos, con especial análisis de las circunstancias afectantes a la prole, en su relación con sus progenitores, está en posibilidad de adoptar la decisión judicial que mejor proteja el beneficio de los hijos menores o incapacitados.

Hasta tal punto ello es así que considero que, no obstante el informe negativo del ministerio fiscal sobre la custodia compartida, mantiene el juez intacta la facultad de decidir dicha custodia compartida, o alterna, si después de valorar todas las actuaciones practicadas en el procedimiento determina que este sistema, de custodia compartida, resulta ser lo más adecuado para proteger el interés y el beneficio del menor; en este sentido, no se olvide la importancia que tiene lo dispuesto en el art. 752 LEC (EDL 2000/77463), en orden a la práctica de las pruebas que sean pertinentes, para integrarlas, de oficio, en el procedimiento, a fin de averiguar la verdad material sobre la situación y las circunstancias, físicas, psicológicas y materiales, afectantes a los hijos, en su relación con las incidencias personales, psicológicas y materiales afectantes a sus progenitores.

Dicho lo que antecede sobre lo que dispone el art. 92 CC, cabe precisar que el art. 6 de la Ley 2/2010, 26 de mayo, de Igualdad en las Relaciones Familiares ante la Ruptura de los Padres (EDL 2010/78502), de la CA de Aragón, no descarta la custodia individual -apartado 1 párrafo tercero-, y en cuanto a la preferencia sobre la custodia compartida señalada en el apartado segundo, tal posibilidad se hace depender de las circunstancias enumeradas en las letras a) a f) de dicho apartado, de modo que lejos de decidir judicialmente la custodia compartida con carácter general, se deberá valorar, para adoptar la decisión que corresponda al respecto, la edad de los hijos, el arraigo social y familiar de los mismos, la opinión de estos siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de catorce años, la aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos, las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres, y cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia.

En este sentido, obligada es la referencia a lo dispuesto en el art. 9 de la Ley 1/1996 que establece que el menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo y judicial, en que esté directamente implicado, y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social. Es decir, el nuevo Ordenamiento Jurídico refleja progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social, de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y la satisfacción de las necesidades de los demás, de manera que la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a la familia, y al menor, es promover su autonomía como sujetos.

En definitiva, entiendo que el citado art. 6 de la Ley 2/2010, 26 de mayo, que se analiza, de la Comunidad Autónoma de Aragón, está inspirado en el principio fundamental recogido en art. 39 CE, en lo que se refiere a la necesidad de proteger siempre el interés superior del menor, en los mismos términos que se señalan en el art. 92.8 CC, por cuanto que en ningún caso tendrá preferencia la custodia compartida si valorando los parámetros señalados en el apartado 2 del art. 6 del citado texto legal, de obligado análisis por los tribunales, se concluye que el beneficio del menor exige otra decisión judicial al respecto, es decir, la atribución de la custodia individual, en los términos señalados en el citado art. 6,1, párrafo tercero, sin perjuicio de garantizar la relación con el progenitor no custodio, por medio de la fijación de un régimen de visitas, comunicación y estancias.

Por lo demás, y analizando el preámbulo de la citada Ley 2/2010, conviene aclarar que la mención que se hace al art. 39 CE, a la Normativa Internacional, Declaración sobre los Derechos del Niño (EDL 1959/138), sirve también para fundamentar la guarda y custodia individual o exclusiva. No se alcanza a entender el significado del apartado tercero del mencionado preámbulo, cuando se afirma que el mejor interés de los hijos se protege dando preferencia a la custodia compartida, o cuando se indica que dicha regulación legal, sobre guarda y custodia compartida preferente, responde a una importante demanda social, lo que en modo alguno se refleja en las habituales pretensiones planteadas por los progenitores en los procesos de familia, pues la experiencia derivada de la praxis judicial, en este ámbito de aplicación del Derecho de Familia, permite concluir que en modo alguno el debate o la controversia en dichos procesos se centra en la custodia compartida, sino en otras medidas complementarias, en relación al régimen de visitas, pensión alimenticia, su procedencia, su cuantía, su temporalidad o no, uso de vivienda, gastos extraordinarios, contribución a cargas familiares, etc. al margen de la controversia sobre pretensiones de justicia rogada, pensión compensatoria, reclamación de compensaciones indemnizatorias, etc. Tampoco advierto que la determinación de la custodia compartida con carácter preferente tenga relación directa con la incorporación de la mujer al mundo laboral, por cuanto que siendo cierto, afortunadamente, que las mujeres ya mantienen un status laboral igual o superior al hombre, también resulta incuestionable la capacidad y aptitud de las mujeres para compatibilizar la incorporación al mundo laboral con el cuidado y la atención a los hijos y a la familia en general.

Lo anterior se indica única y exclusivamente con el fin de analizar el preámbulo de la Ley 2/2010, pues al día de hoy afirmo rotundamente que el hombre está perfectamente habilitado y capacitado para ejercer, de modo individual y exclusivo, la custodia sobre los hijos menores o incapacitados, compatibilizando tal función con la actividad laboral que desarrolla aquél.

No puede olvidarse que el progenitor no custodio, hombre o mujer, generalmente conserva el derecho-deber de ejercer un amplio régimen de visitas y comunicaciones, además de ejercer plenamente la patria potestad, en los términos prevenidos en el art. 154 y ss CC.

Por último, y haciendo mención a la Ley 25/2010, 29 de julio, del Libro Segundo del CC de Cataluña (EDL 2010/149454), también es necesario precisar que el art. 233.8,1 hace mención a la custodia compartida, pero en la medida que ello sea posible, sin olvidar que el art. 233.10 otorga al juez la posibilidad de atribuir la guarda y custodia exclusiva, sin hacer especial mención a la preferencia sobre la custodia compartida, en los términos que se señalan en el art. 6 de la Ley 2/2010 antes analizada. En conclusión, resulta absolutamente conveniente y necesario que el juez ostente libre potestad para acordar el sistema de guarda que entienda más apropiado a cada supuesto concreto, y, por consiguiente, sería necesario y conveniente, también, la oportuna modificación legislativa al respecto, como también consideró muy necesaria una unitaria regulación legal de esta materia en todo el territorio nacional.

El debate sobre la custodia compartida en nuestro país comenzó con los trabajos pre-legislativos y la posterior tramitación parlamentaria del proyecto de ley que dio lugar a la Ley 15/2005, de 8 de julio, de reforma del CC y de la LEC en materia de separación y divorcio (EDL 2005/83414). Hasta entonces, sólo contadísimas resoluciones judiciales habían establecido sistemas de custodia conjunta o compartida de los hijos menores en casos de ruptura de convivencia de los padres.

La ley 15/2005 introdujo por primera vez, reformando para ello el art. 92 CC (EDL 1889/1) el instituto de la custodia conjunta o compartida, pero la configuró como un régimen de guarda absolutamente excepcional, que sólo cabe establecer cuando existe acuerdo de ambos progenitores sobre él o cuando, solicitándolo una sola de las partes con la oposición de la otra, el informe del ministerio fiscal sea favorable a su implantación y el juez razone que ese régimen es el único apto para proteger adecuadamente el interés superior del menor.

Naturalmente, como era previsible, la restrictiva y timorata regulación legal de la custodia compartida llevada a cabo por el art. 92 CC tras su reforma por la Ley 15/2005, ha producido muy escasos resultados prácticos.

La custodia individual o exclusiva, según la regulación contenida en el art. 92 CC español, continúa siendo la opción de guarda preferente y eso ha determinado, quizás reflejando el sustrato sociológico existente en nuestro país, que los juzgados y tribunales españoles concedan de forma generalizada la custodia individual a la madre, reduciendo el papel del padre al de mero visitante. Siguiendo datos facilitados por el diputado de las Cortes de Aragón D. Javier Allué Sus, del Grupo Parlamentario del Partido Aragonés, en el debate y toma en consideración de la Proposición de Ley de Igualdad en las Relaciones Familiares ante la Ruptura de Convivencia de los padres, que tuvo lugar en Sesión Plenaria de dicha asamblea legislativa celebrada los días 3 y 4 de diciembre de 2009, refiriéndose a estadísticas, aproximadas, propias de Aragón, en el territorio de dicha Comunidad Autónoma, de unas 1500 rupturas de convivencia anuales de parejas con hijos menores, el ejercicio de la custodia individual de los mismos se atribuyó al padre en un 5 ó 6 por 100 de los casos, mientras que en el 85% el ejercicio de la custodia individual correspondió a la madre y sólo en torno a un 10% se estableció una custodia compartida.

Según datos del CGPJ, referidos a todo el territorio nacional, más del 64% de los procesos de separación y divorcio son de mutuo acuerdo, frente al 36% que representan los contenciosos. En los procesos de mutuo acuerdo, los hijos quedan bajo la custodia exclusiva materna en un 93% de los casos; en un 5% son confiados a la guarda monoparental paterna, y sólo en un 2% de las rupturas la custodia es compartida. En los procesos contenciosos, el hombre no solicita la custodia individual para sí en el 77% de los casos frente al 22% que sí la solicita, siendo un 1% los que solicitan la custodia compartida. Todos estos datos ponen de relieve que, a nivel estatal, la reforma del art. 92 llevada a cabo por la Ley 15/2005, no ha servido para incrementar de modo significativo, el número de casos en que se establecen regímenes de custodia compartida, y, lo que es más preocupante, no ha tenido siquiera virtualidad para aumentar la conciencia social o colectiva de los padres y madres en proceso de ruptura de convivencia sobre la bondad de los sistemas de custodia conjunta o compartida de los hijos, puesto que tanto el porcentaje de supuestos en que se pactan custodias compartidas (2% del 64% de las separaciones o divorcios de mutuo acuerdo) como el de los casos en que el hombre solicita la custodia compartida en los procesos contenciosos (1% del 33% total) es ínfimo. Si a eso se le añade que la única cifra que va en aumento, si bien lentamente, es la del número de hombres que solicitan para sí la custodia individual, las conclusiones son claras:

a) No existe en la conciencia social, ni, por ende, en los colectivos de hombres y mujeres en situación de crisis familiar, una cultura favorable a la custodia conjunta o compartida. Los hombre están conformes, en la inmensa mayoría de los casos de ruptura de pareja, en que la custodia de los hijos la ostente de manera exclusiva la madre (un 93% del 64% del total) y cuando disputan la custodia a la madre, optan por pedir para sí la custodia exclusiva en un 22% (del 36 % total) y sólo en un 1% (del 36%) la guarda compartida; y,

b) en la inmensa mayoría de los casos, los progenitores varones españoles no toman la iniciativa de solicitar custodia de los hijos, y, cuando lo hacen, prefieren de forma muy mayoritaria la custodia individual o exclusiva a la conjunta o compartida. La Ley aragonesa 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres (EDL 2010/78502), y la Ley catalana 25/2010, de 29 de julio, que aprueba el Libro Segundo del Código Civil de Cataluña (EDL 2010/149454), relativo a la persona y la familia, han venido a reabrir y avivar el debate social sobre la custodia compartida, al establecer ambas que, a falta de acuerdo de los padres sobre el régimen de custodia de los hijos menores comunes, la custodia conjunta o compartida será el régimen de guarda preferente frente a la custodia individual. La custodia compartida debe ser la regla general frente a la custodia individual, que pasa a ser la excepción.

Estas leyes autonómicas suponen una inversión radical de la regulación de la custodia establecida en el CC español, para el que la custodia individual o exclusiva es, en defecto de acuerdo de los progenitores, el régimen general a establecer por el juez, en tanto que la custodia compartida es la opción de guarda subsidiaria y excepcional. En la actualidad, prácticamente nadie pone en tela de juicio las bondades del sistema de custodia conjunta y las ventajas de todo orden que comporta y le dan preeminencia sobre el de custodia monoparental o individual. En un plano teórico, el debate sociológico sobre la custodia compartida parece estar polarizado, al momento presente, en la discusión acerca de si, en caso de falta de acuerdo entre los progenitores sobre el sistema de custodia de los hijos, el juez puede imponer la custodia compartida en todos los casos (salvo las excepciones legales en que esté vedada esta posibilidad). En otros términos, se trata de decidir si, en defecto de acuerdo de los progenitores, el juez puede imponer o no, a instancia de uno sólo de ellos, y con carácter general, un régimen de custodia compartida.

Desde una perspectiva de política legislativa, para resolver el conflicto existente entre los progenitores sobre la custodia, compartida o individual, cabe articular tres fórmulas legales:

1ª.- La empleada en Aragón y Cataluña, que podemos definir como de custodia compartida preferente y custodia individual subsidiaria: en defecto de acuerdo de los progenitores, el juez acordará de forma preferente la custodia compartida, pudiendo establecer la custodia individual cuando considere que ésta es más conveniente para el interés y beneficio del menor en función de las circunstancias concurrentes.

2ª.- La utilizada por el CC español, de custodia individual preferente y custodia compartida subsidiaria y excepcional: en defecto de acuerdo de los progenitores, el juez acordará de forma preferente la custodia individual, y sólo podrá establecer la custodia individual, a petición de uno sólo de las partes, cuando concurran ciertos presupuestos tasados.

3ª.-La apuntada por el Director de este Foro, a modo de tercera vía, que podría denominarse sistema de libre determinación judicial del tipo de custodia: en caso de conflicto entre los progenitores, es el juez quien, sin previas limitaciones o preferencias, debe acordar, razonadamente, el régimen de custodia que considere más beneficioso para los hijos menores o incapacitados.

Si entendemos esa libre determinación judicial como una facultad omnímoda, no reglada ni sometida a ningún tipo de criterio o recomendación legal, para, según las circunstancias concurrentes en cada caso, establecer un sistema de custodia compartida o individual, no puedo mostrarme de acuerdo con esa posibilidad, ya que podría conducir a una completa inseguridad jurídica y a no pocas arbitrariedades, al dejarse al criterio personal del juez la valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso en orden a fijar uno u otro tipo de custodia (así, un juez podría estimar que la incomunicación entre los progenitores por su nivel de conflicto, o la distancia entre los domicilios de los progenitores, imposibilita cualquier sistema de custodia compartida, y otro no). Pero, si ese modelo legal de libre determinación judicial de la custodia permite al juez establecer el sistema de custodia que considere más beneficioso para los menores en cada caso concreto, exigiéndole razonar y fundamentar el tipo de custodia elegido en función de una serie de hechos o circunstancias concurrentes en la unidad familiar, debidamente enumerados en la ley y valorados por ésta como elementos o factores favorables o contrarios a uno u otro tipo de custodia, entonces estoy plenamente de acuerdo con ese modelo legal.

La elección de cualquiera de esas tres posibilidades, como fórmula legal, es una decisión que compete, lógicamente, al legislador, pues estamos ante una opción de política legislativa, pero mucho me temo que, aquí y ahora, el legislador español no parece inclinarse por resolver la cuestión, de acuerdo con la tercera de las fórmulas expuestas, concediendo al juez amplias facultades para acordar el sistema de guarda que entienda más apropiado a cada supuesto concreto.

Debe hacerse notar, sin embargo, que la adopción del primero de los sistemas decisorios apuntados (el de Aragón y Cataluña) o del tercero (el de libre determinación judicial de la custodia), no modifica sustancialmente el posicionamiento procesal del juez, ante el conflicto de los progenitores sobre la custodia de los hijos, en el momento de dictar resolución dirimiendo la controversia.

Efectivamente, el sistema instaurado en Aragón y Cataluña conlleva, respecto del sistema del CC español, un importante cambio en el discurso lógico del juez ante la controversia de los progenitores sobre el régimen de custodia. Puesto que la Ley presume, iuris tantum, no sólo la bondad del sistema de custodia compartida, sino que, en abstracto, este sistema es preferente y debe prevalecer sobre el de custodia individual o exclusiva, el juez no deberá esforzarse en razonar que la custodia compartida es el régimen de guarda más beneficioso para el menor en el caso concreto suscitado, sino, antes bien, presumiendo, en abstracto, la mayor idoneidad de tal sistema de guarda conjunta para preservar y proteger los intereses del menor, razonar por qué en el caso concreto resulta más conveniente para el interés del menor la custodia individual, en el supuesto, claro está, de que alguna de las partes o el ministerio fiscal, hubiere solicitado establecer esta modalidad de custodia.

Ahora bien, ello no eximirá al juez de su obligación de concretar en la sentencia (o auto) las causas o motivos concretos que fundamentan el establecimiento de la custodia compartida, puesto que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva de las partes obtener una respuesta fundada en derecho, estimatoria o desestimatoria, de la pretensión sobre custodia deducida.

Si el modelo legal imperante fuere el que hemos llamado de libre determinación judicial de la custodia, el juez, a la hora de resolver la discordia entre las partes sobre el sistema de custodia, operaría en forma similar a la que acabo de exponer. Tanto si acordase la custodia compartida como si estableciese la exclusiva, vendría obligado a hacer constar de forma expresa en la resolución judicial, con relación a los hechos y circunstancias concurrentes en el caso, las razones y motivos que fundamentan y aconsejan, en interés del menor, la adopción del tipo de custodia fijado y las que desaconsejan establecer como régimen de guarda el rechazado. El discurso argumentativo del juez, en uno y otro caso, debe ser similar, por no decir idéntico, porque al explicitar las causas, motivos o razones que avalan la estimación de una concreta pretensión de custodia (petición de custodia compartida o individual del actor o del demandado) está exteriorizando los que sostienen y abonan la desestimación de la pretensión contraria (petición de custodia individual o compartida del demandado o del actor).

El art. 92 CC (EDL 1889/1) regula, tras su redactado de conformidad con la Ley 15/2005, de 8 de julio (EDL 2005/83414), la viabilidad de la constitución de un sistema de guarda y custodia compartida, de los hijos menores de edad, en sede de los procesos de separación, nulidad y divorcio matrimonial.

En el apartado 5 del precepto se atiende a la concurrencia de acuerdo de los padres para la constitución de la guarda y custodia compartida de sus hijos, bien sea en el proceso contencioso o en el de mutuo acuerdo. En tales supuestos es necesario, además, el informe favorable del ministerio fiscal, y la audiencia de los menores, cuando tengan suficiente juicio. Excepcionalmente, aun cuando no se cumplan las presupuestos del apartado 5 del art. 92 CC, el apartado 8 del precepto indicado, determina la posibilidad de que el órgano judicial, a instancia de una de las partes, con informe favorable del ministerio fiscal, puedan acordar un sistema de guarda y custodia compartida fundamentada en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

Las limitaciones legales para la guarda y custodia compartida no se reflejan en determinados derechos forales. Así el Código de Familia de Cataluña (EDL 2010/149454), todavía en vigor hasta la entrada en vigor del Libro II del CC de Cataluña, faculta la guarda y custodia compartida incluso sin el acuerdo de las partes, y sin ser preceptivo el informe del Ministerio Fiscal, por la inaplicabilidad del art. 92 CC en el territorio foral de Cataluña, según la doctrina emanada del TSJ de Cataluña. En tales casos el órgano judicial ha de atender los intereses preferentes del menor, y apreciar si las diferencias entre los padres no son tan sustanciales para evitar el sistema de guarda y custodia compartida, y que concurren circunstancias objetivas que facultan tal sistema.

En el Libro II del CC de Cataluña que entrará en vigor en enero de 2011, se tiende a considerar preferente el sistema de guarda y custodia compartida frente al ejercicio exclusivo por parte de uno de los progenitores.

A mi entender, sería deseable, tras la oportuna reforma legislativa del CC, dar amplias facultades al órgano judicial que conoce de los procesos matrimoniales, para acordar la guarda y custodia compartida de los hijos menores, por parte de ambos progenitores, siempre que se tienda a tutelar preferentemente los intereses de los menores, y no sean de apreciar circunstancias objetivas que impidan u obstaculicen la constitución de tal sistema.

Las limitaciones en torno a la capacidad dispositiva del juez están claramente reflejadas en el art. 92 CC (EDL 1889/1) en cuanto a que para la adopción de la custodia compartida se requiere que ambas partes lo hayan solicitado expresamente en el convenio regulador o así lo acuerden durante el procedimiento si no lo hubieren hecho antes en el convenio, lo cual marca la opción de que, incluso, en procedimientos que no nacen de común acuerdo y que lo son contenciosos puedan las partes fijar la custodia compartida durante el procedimiento si alcanzan ese acuerdo. Con ello, se encorsetan las posibilidades del juez de entender más apropiado el régimen de la custodia compartida aunque las partes no lo solicitaren.

Así, atendiendo a la letra de la Ley en estos casos sería inviable aceptarlo al exigir el art. 92 CC un acuerdo expreso de ambos en convenio o durante el procedimiento, a salvo del supuesto excepcional previsto en el número 8 para acordar la custodia compartida, aunque no lo insten ambas partes, cuando así considere que se tutelan los intereses del menor para los casos en los que fuere uno de ellos el que solicitare la custodia compartida con la oposición del otro.

Sin embargo, es entendible que el juez, ante las posiciones cerradas de ambas partes que no son capaces de alcanzar un acuerdo en estos términos, considerara que lo más correcto para la protección de los intereses de los menores fuera el citado régimen, aspecto que podría afrontar al amparo del nº 8 del art. 92 CC cuando así entendiere que en la búsqueda del interés de protección de los menores, el régimen de la custodia compartida fuera el más necesitado para los mismos, lo que no es un absurdo, ya que si se persigue siempre esto último, resultaría que si no se aceptara esta opción la obstinación de uno de los progenitores en no ceder en el citado régimen llevaría a que no se pudiera acordar el mismo.

Lo que sí puede el juez es no acordar este régimen en los casos del número 7 del art. 92 CC cuando se tratara de casos de violencia de género o doméstica. Por otro lado, cabe que el juez, antes de resolver sobre el régimen de guarda y custodia, acuda ex oficio a especialistas que dictaminen acerca de la viabilidad de uno u otro régimen, lo que daría lugar a que se entendiere por éstos, tras examinar a los menores, que es viable el de la custodia compartida aunque uno de ellos se oponga, aunque ahora veremos que ello es posible siempre que el fiscal lo informe favorablemente, por lo que la discrecionalidad el juez tampoco es ilimitada.

Por todo ello, se entiende razonable que el juez pueda tener capacidad potestativa para adoptar la decisión que entienda más apropiada para proteger los intereses del menor o menores, pero siempre y en cualquier caso, -lo que requeriría una reforma legal en el art. 92 CC-, ya que la Ley le permite incluso proponer prueba de oficio sobre este extremo para poder tomar una decisión fundada con arreglo a derecho, pero, incluso, con basamento en el número 8 del art. 92 CC podrá acordar la custodia compartida aunque solo lo interese uno de los progenitores, exigiéndose, eso sí, informe del fiscal, que en todo caso siempre debe informar, y además en sentido favorable, lo que podría reconducirse a señalar la Ley que solo se requiere informe del fiscal, pero sin exigir que fuera favorable para que pudiera acordarse la custodia compartida.

Por ello, quizás es aquí donde se introduce otro de los apartados polémicos de la Ley, ya que con arreglo a esta dicción literal del número 8 resulta que el juez no tiene absoluta discrecionalidad, porque para poder acordar la custodia compartida sí que requiere el informe favorable del fiscal, sin cuyo contenido no podría adoptar este régimen a no ser que una reforma legal así se lo permitiera. Reforma legal, por otro, lado, entendible, a fin de dejar al juez su verdadera posición de que resuelva con arreglo a las pruebas que constan en el procedimiento, lo que en la actualidad no puede hacer al exigirse el informe favorable del fiscal, sin el cual el juez debe ajustarse a conceder la guarda y custodia a uno de los progenitores y el régimen de visitas al otro, aunque considerase más procedente la custodia compartida.

No cabe duda que las últimas reformas legislativas llevadas a cabo en Aragón y Cataluña -que posiblemente, como ha sucedido con las leyes de parejas de hecho, aunque se carezca de competencia, se extenderán a otras comunidades autónomas- han venido a alterar el régimen de la custodia compartida. Por otro lado, estamos a la espera de que el TC se pronuncie -creemos que positivamente- sobre la inconstitucionalidad del informe favorable del ministerio fiscal para que pueda acordarse la custodia compartida.

Estas circunstancias han servido para abrir de nuevo el debate en torno a si la custodia compartida debe ser el modelo preferente o por el contrario es la custodia monoparental la que debe presidir las decisiones en la materia. En principio, la respuesta a esta pregunta estará en función del ordenamiento jurídico que debe aplicarse para resolver el conflicto entre los padres. Si debe aplicarse el art. 92 CC (EDL 1889/1) es más que evidente que la custodia compartida se contempla como una excepción a la norma pues el legislador entiende que la custodia monoparental tutela mejor el interés de los hijos.

En cambio, si debe aplicarse la legislación aragonesa o catalana, la norma a seguir será la custodia conjunta o compartida y la excepción la custodia monoparental. No cabe duda que el matiz es tremendamente importante ya que no es lo mismo decidir que no procede la custodia compartida por no reunirse los requisitos establecidos en el art. 92 CC, es decir, no hay acuerdo entre los progenitores, falta el informe del ministerio fiscal y no se acredita que este tipo de custodia sea la única que ampara el interés del menor, que tener que denegar la custodia compartida porque uno de los progenitores no es apto para su ejercicio.

Ni en Aragón ni en Cataluña podrán dictarse ya sentencias acordando la custodia monoparental indicando al mismo tiempo la típica frase de "a pesar de que ambos progenitores están en un plano de igualdad para ostentar la custodia", salvo que concurran obstáculos físicos para ello, como por ejemplo que los progenitores residan en distintas ciudades. Si ambos están en un plano de igualdad, es decir, no existe ningún obstáculo para que cualquiera de ellos ejerza la custodia, está deberá ser compartida.

Ahora bien, que en el ordenamiento estatal o en el autonómico se de preferencia a un determinado modelo de custodia no significa que el juez deba acordarlo de forma automática, dado que cualquier decisión sobre la custodia de los hijos debe adoptarse siempre en beneficio de ellos, por lo que la respuesta a la cuestión que se plantea en el foro debe ser positiva, es decir, el juez siempre tiene libre potestad para acordar el sistema de guarda que entienda más apropiado a cada supuesto concreto. Si debe o no modificarse la legislación es otra cuestión distinta, pues la utilización del término "preferentemente" nunca debe suponer un obstáculo para adoptar un determinado modelo de custodia.

Ahora bien, lo que sí implicará es que la decisión por un determinado modelo de custodia deba estar debidamente motivada y razonada. En este sentido resulta suficientemente ilustrativa la STS de 1 de octubre de 2010 (EDJ 2010/205560) en la que nuestro alto tribunal, revocando la sentencia dictada por la AP confirmaba la custodia compartida adoptada por el juzgado de instancia.

El TS para dejar sin efecto el razonamiento de la AP argumentó que: "En este caso, la sentencia recurrida ha revocado la guarda y custodia compartida acordada en la primera instancia y ello con argumentos como: a) que no es criterio de la sala sentenciadora acordarla excepto en los casos excepcionales que cita; b) que los padres no la adoptaron en el convenio regulador; c) que el informe emitido en la primera instancia no la aconsejaba claramente. Y ello olvidando lo siguiente: a) que la medida de la guarda y custodia compartida debe acordarse siempre en interés del menor, que es el criterio fundamental a tener en cuenta para tomar esta decisión, criterio que es independiente de las opiniones de quien deba adoptar dicha medida y que debe basarse en razones objetivas; b) que si bien los padres no adoptaron este acuerdo en el convenio regulador, las circunstancias familiares son siempre cambiantes y es por ello que como ya se ha recordado en el anterior fundamento, la propia Ley de Enjuiciamiento civil recuerda que en los procedimientos en los que deba tenerse en cuenta el interés del menor, no rige el principio dispositivo; c) que el informe emitido por los servicios psico-sociales como prueba en segunda instancia concluía que no solo había funcionado correctamente la guarda y custodia compartida desde la ejecución de la sentencia pronunciada en primera instancia, sino que era aconsejable seguir manteniéndola. Dicho informe no es vinculante, pero ofrece elementos para decidir que no han sido tenidos en cuenta para acordar una u otra solución en el presente supuesto, y d) que el informe del Ministerio Fiscal es favorable a la guarda y custodia compartida".

En resumen, que con independencia de que pueda ser conveniente la reforma del art. 92 CC en el sentido de que la custodia compartida deba ser el modelo preferente, lo importante será que la opción por un modelo u otro de custodia se motive adecuadamente y con datos objetivos, pues repitiendo lo que dice el TS en la anterior sentencia "la medida de la guarda y custodia compartida debe acordarse siempre en interés del menor, que es el criterio fundamental a tener en cuenta para tomar esta decisión, criterio que es independiente de las opiniones de quien deba adoptar dicha medida", por lo que deben quedar atrás posturas inflexibles y preconcebidas en torno a la custodia compartida.

Ciertamente la guarda y custodia es una de las decisiones más delicadas en los asuntos de familia, y para un analista extranjero puede ser un tanto sorprendente que mientras el CC (EDL 1889/1), en su art. 92, sólo regula la compartida como excepción a la regla general (en texto redactado por la Ley 15/2005, de 8 de julio, EDL 2005/83414), textos de dos Comunidades Autónomas (Aragón y Cataluña) dejan establecido aquélla en la compartida y la excepción en la exclusiva o individual.

El acudir al mejor o superior interés del menor, si bien parece conveniente a la larga se constituye en cláusula de estilo no siempre fácil de traducir en los argumentos que deben acompañar a la decisión a favor o en contra de uno u otro sistema de los posibles. Debe tenerse en cuenta, además, que no son criterios específicamente jurídicos los que van a resolver en la generalidad de las ocasiones la decisión más correcta, sino que dependerán de circunstancias concretas que concurren en la familia, es decir otros hijos habidos de los litigantes, acuerdos o discrepancias entre ellos, situación personal de la madre y del padre, etcétera.

En este sentido, me parece adecuado que en la disponibilidad de los jueces se encuentre la decisión en torno a la guarda. Ahora bien, esta resolución deberá motivarse con extensión y apreciando todo el conjunto de circunstancias que concurran en la familia y en cada uno de sus miembros. Además, y puesto que sería necesaria la oportuna modificación legislativa, en ella deberían establecerse concreciones de diversa índole que deben tener en cuenta los jueces en el momento de adoptar esta medida, que supere el cliché del "interés del menor" y acoja aspectos como número y edades de los hijos; audiencia de éstos en forma obligatoria a partir de determinada edad y conveniente en cualquier otro supuesto; situaciones médicas, psicológicas y laborales de ambos progenitores, etc.

Resumiendo: entiendo que la potestad judicial en esta decisión podría ser conveniente; ahora bien la expresión "libre potestad" puede ser excesiva, y en su lugar debería reglarse un conjunto de aspectos de imprescindible valoración y desarrollo explicativo en la resolución del juez de manera tal que fuera controlable tal libertad. Creo que la regulación de este asunto en las Comunidades de Aragón y Cataluña (Ley 2/2010, "de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres", EDL 2010/78502 , de aquélla, y la 25/2010, de 29 de julio, "del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia") así lo recoge.

En particular, el preámbulo de la primera fija la idea en estos términos: "El Juez deberá motivar su decisión teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares y los factores a los que se refiere la ley, como la edad de los hijos, el arraigo social y familiar de los hijos, la opinión de los hijos, la aptitud y la voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos o las posibilidades de los padres de conciliar su vida familiar y laboral. La ley también establece que en todo acuerdo de custodia, salvo circunstancias excepcionales, no se separará a los hermanos". Si bien en la redacción del art. 93 CC, desde su reforma por la Ley 15/2005, ya aparecen algunas de estas circunstancias a tener en cuenta, la modificación legislativa debería establecer la obligatoriedad de que las mismas, y en su caso aquellas otras que se consideren también necesarias, sean examinadas en la resolución que establezca el régimen de guarda y custodia.

Indudablemente, el principio de independencia judicial exige que, bajo el sometimiento al imperio de la Ley, los jueces puedan adoptar sus decisiones con libertad, objetividad y serenidad y tras valoración y análisis de la materia objeto de enjuiciamiento, y de la prueba que coadyuva el razonamiento lógico deductivo que conduce a la toma de decisiones. En el caso de que esas decisiones versen sobre la protección del interés de los menores, resulta preceptivo partir de la premisa de que se ha de procurar garantizar y hacer prevalecer ese interés y bienestar por encima del de los adultos en conflicto, especialmente los progenitores, tal y como expresamente establece el art. 2 de la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor (EDL 1996/13744).

No se puede privar al juez de hacer ese juicio de valor consustancial a la función de juzgar, de ahí que me muestre contrario a cualquier restricción a esa capacidad enjuiciadora, como cuando se exige que el ministerio fiscal informe favorablemente al modelo de custodia compartida en los supuestos contenciosos, un requisito ineludible (aunque probablemente inconstitucional, estando pendiente de resolver por el TC cuestiones planteadas contra ese vinculante pronunciamiento) para poder acordar la guarda y custodia compartida (art. 92.8 CC, EDL 1889/1).

Del mismo modo me muestro contrario a las restricciones que, a priori, impiden la apreciación, en interés precisamente de los menores cuyo interés se intenta proteger, y que se desprenden del tenor de lo dispuesto en las prescripciones de la LO 1/2004 (EDL 2004/184152), y en concreto el art. 49 bis 1 y 2 LEC (EDL 2000/77463), cuya redacción, lamentablemente, puede dar lugar a situaciones de abuso, cuando se den los presupuestos para adoptar en beneficio de un menor, un régimen de custodia compartida, pues la mera presentación de la denuncia por violencia de género, implicaría su improcedencia.

Por último, no se ha de obviar que la actual regulación del CC se establece la custodia compartida como un modelo parental extraordinario y excepcional, cuando se motive que sólo de esta forma se protege el interés superior del menor (art. 92.9 CC). En Francia, por el contrario, tras la entrada en vigor de la Ley 2004/439, de 26 de mayo, relativa al Divorcio, en relación con los hijos del matrimonio, establece que la sentencia, entre otros contenidos, contemplará: "El ejercicio de la autoridad parental de modo conjunto o unilateral, esta segunda modalidad de ejercicio, tan solo se puede decidir por el Juzgado de Asuntos Familiares, con base al propio interés del niño."

En ambos modelos de ejercicio de corresponsabilidad parental, evidentemente, se protege el interés de los niños, mas la enorme diferencia es que en el español la modalidad de ejercicio conjunto o compartido resulta la excepción y en Francia el modelo preferente. Esta última tendencia de progreso es la que se está empezando a reconocer a nivel autonómico: Aragón ya ha aprobado ese modelo, con la Ley de Igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres (EDL (EDL 2010/78502); Cataluña también, donde entrará en vigor el próximo mes de enero de 2011; Navarra, las Juntas Generales de Vizcaya..., multitud de municipios están igualmente apostando por la preferencia de la custodia compartida. A tenor de ello, se ha de llamar la atención, en contra de las soflamas de los sectores radicales que se oponen a esa transcendente reforma demandada socialmente, que no se pretende, ni se puede pretender, imponer un modelo de responsabilidad o autoridad parental único y excluyente. Los jueces habrán de acordar, en cada caso, de forma motivada y en atención a las circunstancias concurrentes qué régimen resulta el más idóneo, partiendo además que no existen compartimentos estancos que aíslen y diferencien una custodia exclusiva de una compartida, pues en definitiva lo que se ha de procurar es distribuir tiempo y estancia de convivencia con cada progenitor, permitiendo que se mantenga una relación y vinculación materno y paterno filial fluida y saludable.

Lo que ocurre, es que esa interpretación y valoración resulta muy diferente si la normativa preestablece que el régimen preferente es el de custodia conjunta y compartida entre ambos progenitores, puesto que en tal caso, la prueba, en interés del menor, pasaría por la de tener que dejar constancia probatoria de que concurren factores que lo desaconsejan. Esa opción implicaría multiplicar las opciones de alcanzar soluciones de parentalidad, que hoy aún se cuentan en términos de auténtica excepción.

Por otro lado, en aras a permitir una mayor potestad discrecional de los jueces, partiendo de esa opción no impuesta sino preferente, se debería reformar el CC, en el sentido de eliminar el requisito de que el ministerio fiscal informe favorablemente a la implantación de ese régimen, y en cuanto a la existencia de un procedimiento abierto por violencia de género, considero que se debería, por un lado, acudir de nuevo a la definición de lo que en el propio Preámbulo de la LO 1/ 2004 se considera violencia de género, es decir aquella que se ejerce por el agresor sobre la mujer por el mero hecho de serlo, por estimar que la mujer agredida carece de los mínimos derechos de libertad, respeto y capacidad de decisión.

Es decir, cuando se produce en el contexto de una relación machista y de dominación, descartando discusiones, enfrentamientos puntuales en los que no se aprecie desigualdad, discriminación y miedo, características de la mujer que sufre ese tipo de vejación y maltrato degradante.

Por otro lado, además, se debe apreciar que la agresión ha puesto o podido poner en peligro la estabilidad psíquica o física del menor, constatándose ese riesgo a través de informes periciales psicológicos que habrían de emitir los equipos psicosociales o las unidades de valoración de violencia de género. En otro caso una discusión puntual, una bronca intrascendente, un acometimiento verbal o físico recíproco, muchas veces provocado por cuestiones referentes a las relaciones paterno-filiales, podría servir de pretexto a una madre empeñada en hacer desaparecer la figura paterna de la vida de sus hijos, para descartar, de entrada, toda opción de custodia compartida.

Antes de que la mal llamada custodia compartida fuera contemplada de forma expresa en el CC (EDL 1889/1), parecía evidente que la determinación de la situación de los hijos respecto de sus padres en los supuestos de crisis de la pareja y de no compartir los mismos sus residencias respectivas, era una cuestión que el Juez debía regular de oficio, sin atender al principio de congruencia con las peticiones de las partes.

Así, el art. 770. 2ª. D) LEC (EDL 2000/77463), en su redacción de conformidad con la DF 1ª. Uno de la Ley 15/2005, de 8 de julio (EDL 2005/83414), excluía de la reconvención y por lo tanto, del establecimiento expreso de la postura del actor, cuando la petición del demandado, sobre una materia no introducida por la demanda correspondiera con una medida definitiva sobre la que el Juzgado debía pronunciarse de oficio y respecto de la cual puede acordarse la prueba que el propio juzgado considere conveniente, también de oficio (art. 774.2 LEC).

Entre las materias a regular de oficio se encuentra en primer término las "relacionadas con los hijos", que en concreto se concretan en el ejercicio de la patria potestad, cuidado o custodia de los hijos y régimen de relación de los menores con el progenitor que no conviva con ellos. No obstante la propia Ley 15/2005, de 8 de julio, al reformar el CC y por vez primera tratar el tema del "ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos" parece exigir para poderlo acordar, que exista solicitud de los padres "en la propuesta de convenio regulador" (que no es tal propuesta, sino un convenio, con independencia de su eficacia si todavía no ha sido aprobado judicialmente) o "cuando lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento".

Aunque no haga referencia este precepto de mala redacción a que exista concurrencia de pedimentos de las partes sin convenio y sin que tenga lugar durante el proceso, sino antes, la exigencia de conformidad de los progenitores en la custodia "compartida", viene refrendada por el propio art. 92.8 CC al señalar como excepción que puede acordarse cuando haya 1º.- "instancia de una de las partes"; 2º informe favorable del Ministerio Fiscal"; 3º.- fundamentación en que "sólo de esta forma se protege el interés superior del menor"; y 4º no se encuentre el caso incurso en los supuestos contemplados en el número 7 del mismo art. 92 CC. Sin entrar aquí en la inconstitucionalidad del requisito 2º, objeto de recurso ante el TC, y el absurdo del señalado con el número 3º, exigiendo la afirmación de sólo – únicamente – de esta forma, se protege al menor, y el 4º de discutida procedencia, el requisito 1º excluye la custodia "compartida" de las posibilidades del juez para actuar de oficio.

De esta forma evidencia el legislador que al moverse bajo la influencia de dos grupos de presión de posiciones contradictorias, pretende posibilitar esta fórmula y luego hacerla casi imposible. No obstante, a la hora de aplicar este precepto, los tribunales operan de formas muy distintas deslizándose muchas veces por los entresijos de la norma. Por de pronto, la custodia compartida carece de una definición absoluta, ya que puede revestir mil y una formas.

Cuando las partes estén de acuerdo en aplicar este compartimiento del cuidado de los hijos, pero una lo proponga por meses y otra por trimestres, ¿se considera que hay conformidad o no? Si uno propone que los hijos permanezcan en el domicilio familiar y los padres se alternen en él ¿hay acuerdo o no hay acuerdo?. ¿Y si la decisión se produce alrededor de un tema semántico porque se acuerde bajo la denominación de custodia para uno de los padres y un régimen de comunicaciones para el otro que alcance prácticamente a la mitad del tiempo de los hijos, situación que se ha dado en llamar de custodia compartida encubierta? ¿Hay alguna razón para que el juez pueda de oficio hacer lo que quiera respecto de las relaciones paternofiliales, con la sola excepción de la custodia compartida, cuando así la denomine?

La reforma del art. 92 es cuestión necesaria y urgente como prueba el clamor que se deduce de las actuaciones legislativas de Cataluña y Aragón, las contradicciones entre las resoluciones de los tribunales, con merma de la previsibilidad de las mismas y la propia seguridad jurídica, y la disminución de la eficacia del principio universal del interés del menor.

Aprobado por UNANIMIDAD

Nuestros colaboradores se muestran favorables a la concesión de una más libre potestad a los jueces para decidir en materia de guarda, con la consiguiente y necesaria reforma en el CC, considerando que el juez está en posibilidad de adoptar la decisión más favorable para los hijos menores o incapacitados.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

feedburner

Suscríbase a nuestros contenidos

Atención al cliente: De lunes a viernes de 9 a 20 horas ininterrumpidamente. Tel 902 44 33 55 Fax. 915 78 16 17