¿Es posible constituir una sola hipoteca flotante en garantía de varias obligaciones de la que son acreedores distintas entidades financieras aun cuando esa pluralidad de acreedores no se produzca en todos y cada una los créditos cubiertos?

Las hipotecas flotantes suelen tener como finalidad garantizar con un...

Las hipotecas flotantes suelen tener como finalidad garantizar con una sola hipoteca todas aquellas obligaciones, existentes y futuras, que haya o pudiera llegar a haber entre acreedor y deudor. En este sentido viene a ser una hipoteca de máximo.

Inicialmente la DGRN a partir de la resolución de 23 de Diciembre de 1987 vino a oponerse a su inscripción habida cuenta la indeterminación de las obligaciones futuras garantizadas.

No obstante a raíz de la reforma de la Ley Hipotecaria, con la redacción del art. 153 bis dado por la Ley 41/2007 de 7 de Diciembre han alcanzado pleno reconocimiento. Conforme al referido precepto u0022podrá constituirse hipoteca de máximo: a) a favor de las entidades financieras a las que se refiere el art. 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, en garantía de una o diversas obligaciones, de cualquier clase, presentes y/o futuras, sin necesidad de pacto novatorio de las mismas, b) a favor de las administraciones públicas titulares de créditos tributarios o de la Seguridad Social, sin necesidad de pacto novatorio de los mismos.

Será suficiente para ello que se especifiquen en la escritura de constitución de la hipoteca y se hagan constar en la inscripción de la misma: su denominación y, si fuera preciso, la descripción general de los actos jurídicos básicos de los que deriven o puedan derivar en el futuro las obligaciones garantizadas; la cantidad máxima de que responde la finca; el plazo de duración de la hipoteca, y la forma de cálculo del saldo final líquido garantizado.

Se cuestiona en este caso, si cabe que esta hipoteca de máximo en garantía de obligaciones presentes y futuras, pueda constituirse en garantía de varios acreedores, al margen de que no todos los créditos les pertenezcan a todos ellos.

En principio y con los problemas que ello pueda originar, en atención al mecanismo que la creación del precepto persigue (las refinanciaciones de activos en situaciones de crisis) y de la expresión contenida u0022será suficienteu0022, empleada en el párrafo cuarto del art 153 bis LH, que no parece poner más cortapisa a este instrumento para su constitución que su mención, descripción de las operaciones de los que se deriven las obligaciones garantizadas, cantidad máxima a responder por la finca, plazo de duración y forma de cálculo, la respuesta la entiendo positiva

La pluralidad de acreedores hipotecarios no parece ser obstáculo a su existencia, de hecho el art 153 bis parece hacer referencia a ella (garantía de una o diversas obligaciones de cualquier clase a favor de entidades financieras). De hecho en la práctica se han generalizado estas operaciones, creando una serie de operaciones de refinanciación entre las empresas y sus acreedores con garantía hipotecaria, no siendo la pluralidad de acreedores el principal problema, sino la falta de determinación de la cuota de responsabilidad resultante para cada obligación garantizada,o si se quiere para cada acreedor hipotecario. Y ciertamente si el art 153 bis no cuestiona la plularidad, tampoco exige una determinación de cuota. Estamos muy próximos por tanto a una comunidad crediticia, o de acreedores, sin determinación de cuota, por tanto germánica o de mancomún, sustentada sobre un fin de actuación común de una garantía de titularidad conjunta.

Ello plantea serios problemas como la exigencia del art. 54 RH que determina que las inscripciones de partes indivisas de una finca o derecho precisarán la porción ideal de cada condueño con datos matemáticos que permitan conocerla indudablemente, regla que se aplica también cuando las partes de un mismo bien, aun perteneciendo a un solo titular tengan distinto régimen, lo cual plantearía una indebida (por no querida) aplicación del contenido del art 393.2 CCivil (cuotas iguales salvo prueba en contrario).

Esta problemática ya fue abordada en su día por la DGRN en resolución de 22 de mayo de 2000 al exponer que la exigencia impuesta por el art. 54 del Reglamento Hipotecario en orden a la determinación de la cuota de cada titular en un proindiviso, debe subordinarse a las especiales características de ciertas comunidades, esto es aquéllas hay que entender de base germánica o mancomún, que no se rigen en su totalidad por las reglas de la comunidad ordinaria del CCivil. La regla del 393.2 CC no es de lógica aplicación en comunidades sin atribución de cuota.

La reciente resolución de la DGRN de 1 de Julio de 2011 ahonda aún más en el tema al exponer la validez de la hipoteca constituida de forma unitaria sin división de cuotas en garantía de créditos sindicados (créditos a los que se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera) de 20 de enero de 2004, que explica tal figura distinguiendo entre el régimen de solidaridad activa para la exigencia del crédito (proposición final del art. 1137 del Código Civil) en el plano externo, de un lado, y, de otro, la especial regulación de la relación interna existente entre las entidades acreedoras a pesar de la heterogeneidad de sus créditos, regulación perfectamente posible tal como nos muestra el art. 1140 del Código Civil, y que se encarna en la preeminencia dada a una de tales acreedoras al atribuirle el cargo o función de entidad agente del crédito y en la preferencia de cobro otorgada a alguno de los acreedores para hacer propias, hasta cierta cifra, las cantidades que se obtengan en caso de realización de la finca hipotecada.

Consecuentemente entiendo que la respuesta debe de ser positiva.

La hipoteca flotante tiene una regulación legal relativamente recien...

La hipoteca flotante tiene una regulación legal relativamente reciente en nuestro derecho hipotecario, pues aunque era conocida en la práctica, fue introducida por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modificaron diversas normas del mercado hipotecario mediante la introducción del actual artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria, que la denomina como hipoteca de máximo, que son aquellas hipotecas que se constituyen para asegurar obligaciones de cuantía indeterminada en el momento de su creación, pudiéndose constituir en garantía de una o varias obligaciones de cualquier clase, presentes o futuras de las que sean titulares las entidades financieras a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981.

Nada dice el artículo 153 bis LH sobre la posible existencia de una pluralidad subjetiva en la posición de los acreedores, ni sobre las condiciones que deben de tener los créditos que se garantizan, por lo que conforme al principio general del derecho de que todo lo no expresamente prohibido está permitido, debe llevarnos a responder afirmativamente a la pregunta objeto de la cuestión, de tal manera que es preciso afirmar que sí es posible constituir una sola hipoteca flotante o de máximos en garantía de diversas obligaciones con diversas entidades financieras y ello con independencia de la titularidad común o separada de cada uno de los créditos que se garantizan mediante esta hipoteca flotante.

De hecho, es común en la práctica, y así lo atestiguan diversas resoluciones de la Dirección General del Registro y Notariado, la existencia de una pluralidad subjetiva en la posición de los acreedores con una diversidad de créditos garantizados, pudiéndose producir dos supuestos básicos: a) Que existan varios acreedores hipotecarios que son copartícipes del crédito o créditos garantizados por hipoteca, es decir, son copropietarios del crédito hipotecariamente garantizado, lo que supone la existencia de un único crédito con diversos titulares y b) Que existan varios acreedores hipotecarios, que comparten garantía (hipoteca flotante), pero que ostentan titularidades individualizadas sobre los distintos créditos garantizados. Este último supuesto es al que se refiere la pregunta formulada y es el que suele generar dificultades interpretativas derivadas de la posición jurídica de cada uno de los acreedores hipotecarios, con relevantes consecuencias, entre otros aspectos, en sede de ejecución de la garantía.

En tal sentido es frecuente que en la práctica mercantil cuando el deudor común constituye una garantía a favor de diversos acreedores titulares de derechos de crédito diferenciados, en la escritura de constitución del gravamen se establezca, tanto la participación de cada acreedor en la garantía y el carácter mancomunado de la misma, cuanto un sistema de ejecución del gravamen que es sometido, normalmente, a un régimen de mayorías. En defecto de la indicada previsión expresa, hay que entender que en los supuestos de pluralidad de acreedores cotitulares, bien de los créditos hipotecariamente garantizados, bien de la garantía, ostentando titularidades individuales de los distintos créditos objeto de aseguramiento, habrá de atenderse al régimen de cotitularidad establecido entre ellos, en función de que sus relaciones se rijan por la solidaridad (supuesto más extraño) o por la mancomunidad, siendo en estos casos conveniente que se fije en la escritura los mecanismos de ejecución hipotecaria ante el impago de uno o varios de los créditos garantizados.

La hipoteca global o hipoteca flotante hasta la entrada en vigor de l...

La hipoteca global o hipoteca flotante hasta la entrada en vigor de la ley 41/2007 que introdujo el artículo 153 bis, no estaba regulada en la ley hipotecaria, no siendo admitida en base a la regulación anterior por la DGRN, que no admitía la constitución de hipotecas en garantía de diversas obligaciones existentes o que se pudieran constituir en el futuro.

La hipoteca global o flotante se caracteriza, como todo derecho accesorio de garantía, por ser su finalidad el garantizar una o diversas obligaciones, de cualquier clase, presentes y/o futuras, sin necesidad de pacto novatorio de las mismas, siempre que dicha garantía se otorgue a favor de alguna de las entidades financieras a las que se alude en el artículo 2 de la ley 2/1982 de 25 de marzo, o en su caso a favor en su caso de las administraciones públicas titulares de créditos tributarios o de la Seguridad Social, sin necesidad de pacto novatorio de los mismos. Conforme establece el artículo 153 bis de la ley de hipotecaria.

La regulación de este tipo de hipoteca flotante o global, se hace dentro las hipotecas de máximo, si bien la hipoteca flotante tiene importantes especificidades que la singularizan o distinguen del resto de las hipotecas de máximo, así al momento de constituir la hipoteca global o flotante no existe realmente un crédito hipotecario, la hipoteca se constituye en garantía de deudas futuras, obligaciones no nacidas o no constituidas, la finalidad de dicha hipoteca es la adquisición de rango a favor del acreedor durante la vigencia del asiento registral.

Para que pueda entenderse válidamente constituida este tipo de hipoteca, tal como establece el artículo 153 bis de la LH, es necesario que se especifique en la escritura de constitución y en la inscripción de la misma: su denominación y, la descripción general de los actos jurídicos básicos de los que deriven o puedan derivar en el futuro las obligaciones garantizadas; la cantidad máxima de que responde la finca; el plazo de duración de la hipoteca, y la forma de cálculo del saldo final líquido garantizado. Pudiendo pactarse en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución sea la resultante de la liquidación efectuada por la entidad financiera acreedora en la forma convenida por las partes en la escritura.

Las especificidades o especialidades tanto de las hipoteca de máximos, como su modalidad de hipoteca global o hipoteca flotante, no excluyen que sean aplicables las reglas y principios hipotecarios generales, en la medida que no se vean alterados por las normas especiales de dichas modalidades de hipoteca.

Sobre la cuestión plateada el artículo 153 de la ley hipotecaria que regula la hipoteca de máximo en garantía de cuentas corrientes, que no es más que otra de las modalidades de las hipotecas de máximo, exige para su valida constitución que se determine en la escritura la cantidad máxima de que responda la finca y el plazo de duración, lo que parece dar a entender que este tipo de hipotecas solo pueden constituirse a favor de un solo deudor. Sin perjuicio de que se puedan constituir sucesivamente hipotecas a favor de varios acreedores, pero no de forma simultanea.

Existen argumentos a favor y en contra de la posibilidad de constituir una hipoteca global o flotante de forma simultanea a favor de varios acreedores.

A favor de esta posibilidad esta que con carácter general no hay obstáculos a que se pueda constituir una hipoteca a fin de garantizar una misma deuda a favor de varios acreedores, siempre que en la inscripción de la hipoteca consten los requisitos que establece el artículo 12 de la LH., y una segunda razón es que el artículo 153 bis de la ley no lo prohíbe expresamente.

En contra de esta posibilidad está que la razón de ser de este tipo de hipotecas es facilitar la obtención de crédito de las entidades de financiación, y que estén garantizadas esas deudas futuras en la forma que establece el artículo 153 bis de la LH, por lo que de acuerdo con los principios hipotecarios parece poco razonable que esa garantía se pueda establecer en el mismo titulo y con el mismo rango registra a favor de varias entidades simultáneamente, perdiendo una de las características propias de la garantía hipotecaria a favor del acreedor, puesto que si en una hipoteca ordinaria la preferencia a favor del acreedor o acreedores puede ser la misma, lo es en función de que al momento de constituir la hipoteca existe y esta determinada la obligación garantizada; por el contrario en el caso de la hipoteca flotante en el momento de su constitución que no están determinadas las obligaciones garantizadas con la hipoteca, aunque sean determinables de acuerdo con los criterios o descripción general de los actos jurídicos básicos de los que deriven o puedan derivar en el futuro las obligaciones garantizadas, pero en ese momento no están determinadas, ni existen esas obligaciones que se garantizan.

Otro argumento en contra de esta posibilidad es que aunque el artículo 153 bis de la LH no lo prohíbe expresamente, no parece razonable que este tipo de garantías se otorgue de forma simultanea a favor de varios acreedores, puesto que si es una garantía respecto a un número ilimitado de obligaciones que no están determinadas al constituirse la hipoteca, pero que son determinables, y que la cantidad a reclamar será la que se certifique por la entidad financiera, si así se hubiera pactado por las partes, perdería toda eficacia si se otorgará de forma simultánea a favor de varios acreedores.

Un tercer argumento en contra de admitir esta posibilidad viene dado por las peculiaridades que se derivan de la ejecución de este tipo de hipotecas, en la medida que se puede pactar que la cantidad a reclamar será la que se certifique por la entidad financiera, en el supuesto de que esta garantía se hubiera otorgado simultáneamente sería necesario no un certificado, sino uno por cada uno de los acreedores, y se debería proceder a la ejecución a instancia de todos los acreedores, siendo muy dudoso que pudiera admitirse una ejecución parcial a instancia de uno solo de los acreedores.

A modo de conclusión de lo expuesto, aunque no esté expresamente prohibida esa posibilidad en los artículos 153 y 153 bis de la LH, dada las características y especialidades de la hipoteca flotante o global no es admisible que se pueda constituir simultáneamente a favor de varias entidades financieras.