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CONTRATACIÓN INMOBILIARIA

¿Es abusiva la cláusula que autoriza a la promotora-vendedora a prorrogar automáticamente la fecha de entrega, cuando llegada la misma no se puede hacer entrega?

Coordinador: Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado del Tribunal de Marca Comunitaria Audiencia Provincial de Alicante

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Vamos en esta ocasión plantear de manera escueta una cuestión relativa a una cláusula absolutamente habitual en los contrato de compraventa privada de bienes inmuebles sobre plano o en ejecución. Nos referimos a la cláusula que autoriza a la promotora-vendedora a prorrogar automáticamente la fecha de entrega previamente establecida, cuando llegada la fecha, no se puede hacer entrega. Lo habitual es que se utilice una fórmula rituaria en la que se hace constar que dicha prórroga se producirá de manera automática en cuanto que la causa de la imposibilidad de cumplir con la fecha estipulada no sea imputable al vendedor, eso sí, sin especificar nada más. Pues bien, ¿es abusiva esta cláusula?. De ser abusiva y, por tanto, de tenerla por no puesta, ¿cuándo la prórroga temporal basada en la misma constituiría causa de resolución por incumplimiento en la entrega?.


Este artículo ha sido publicado en el "Boletín de Contratación Inmobiliaria", el 1 de julio de 2011.

La cuestión planteada presenta en la actualidad una particular relevancia dado el estado del mercado inmobiliario que ha hecho aflorar una evidente tensión entre partes, de un lado, el conformado por las inmobiliarias, que obviamente pretenden concluir las ventas realizadas y, de otro, el lado de los compradores, que han iniciado la búsqueda del motivo resolutorio para recuperar el dinero dado a cuenta y liberarse de una carga financiera que la economía particular y familiar, las más de las veces, no está ya en situación de soportar. Los retrasos en la entrega de la vivienda constituyen el motivo estrella de entre los aducidos por los compradores como base de la acción resolutoria. Pero los contratos tratan de blindar retrasos que en la construcción inmobiliaria se encuentran vinculados a las más diversas de las circunstancias. Y precisamente es el análisis de esas circunstancias las que condicionan la interpretación de las cláusulas del tipo de la expuesta. De ahí que la opinión de nuestros expertos se sustente de forma mayoritaria –unánime si se examinan detenidamente las razones que exponen-, para pronunciarse sobre la posible nulidad por abusividad de las cláusulas autorizantes de una prórroga automática, en la necesidad de –y acojo literalmente la expresión de uno de nuestros expertos- "calibrar el grado de incumplimiento, la razonabilidad de la prórroga pretendida, las circunstancias que llevaron al retraso, la posible previsibilidad de éste, la determinación por la parte compradora de que el plazo fijado tuviera el carácter de sustancial y, en última instancia, la viabilidad de aplicar el principio de conservación de los contratos".

La puesta en escena de estas circunstancias y el encaje de las mismas en relación a los contratos de venta, constituyen en el conjunto de las opiniones vertidas, el examen de valor que las respuestas de nuestros expertos nos adelantan para valorar, en cada caso, la abusividad o no de este tipo de cláusulas pero también, de modo más general, los criterios que pueden servir para interpretar otras cláusulas que pudieran padecer la sospecha de abusividad.

Para dar respuesta a la pregunta que se formula habría que concretar y determinar, en cada caso, qué tipo de prórroga es la prevista y qué pudiera entenderse por incumplimiento no imputable al vendedor, porque si, realmente, dicha inimputabilidad existiere y el plazo a prorrogar no fuera excesivo, quizá habría que pensar en la validez de dicha cláusula pues, en definitiva, no supondría ningún desequilibrio para las partes contratantes y, en especial, para el comprador.

Lo que ocurre es que el tipo de cláusulas a las que se refiere la pregunta suelen dejar en cierta indeterminación qué puede entenderse por causa no imputable al vendedor, así como el propio plazo prorrogado, con lo que la conclusión a la que habría que llegar es distinta a la anteriormente expuesta.

Y esto es así porque, cualquiera que fuere la condición del comprador – consumidor y usuario o no – lo que sí es cierto es que la validez y cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes (art. 1256 CC) y, hasta cierto punto, con estipulaciones contractuales de este tipo se demora el cumplimiento de los términos del contrato sine die haciéndolo depender de circunstancias ajenas al comprador.

Si además, el comprador tuviera la condición de consumidor y usuario (art. 3 RD Legislativo 1/2007), partiendo de la base de que en el contrato debería figurar la fecha de entrega y ejecución del contrato (art. 60.2.c RDLeg. 1/2007 y art. 5.5 R.D. 515/1989, de 21 de abril, sobre Protección a los Consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas) y, con esa prórroga indefinida se podría entender que la fecha, realmente, no existía, habría de concluirse que la cláusula en cuestión es nula y debería tenerse por no puesta (art. 83.1 RD Leg. 1/2007) por abusiva (arts. 82 y 85. 5, 7 y 8 RD Leg. 1/2007). En tal caso, el contrato debería ser integrado conforme al art. 1258 CC y al principio de buena fe objetiva (art. 83.2 RD Leg. 1/2007).

En este sentido ha de tenerse en cuenta que la fijación en contrato de la fecha de entrega de la vivienda no debe establecerse, de ordinario, de forma aproximada o indefinida, por ser este tipo de estipulaciones un germen de conflictos ya que las partes no saben a qué contraerse llegado un posible supuesto de incumplimiento, sin que la parte compradora pueda quedar al albur de los deseos o conveniencias del vendedor. De otro lado, debe tenerse claro que por entrega de la vivienda ha de entenderse algo más que la mera terminación de las obras, otorgamiento de escritura e, incluso, la recepción de llaves, toda vez que puede ocurrir que, a pesar de haber tenido lugar tales eventos, no sea factible, desde el punto de vista administrativo, habitar la vivienda comprada por carecer de cédula que autorice dicha ocupación efectiva, con lo que eso supone de poder contratar los diferentes suministros para la citada vivienda de energía eléctrica, agua, gas, telecomunicaciones, etc.

En cualquier caso, habrá de estarse al caso concreto para poder establecer si determinada cláusula es o no abusiva, ha sido o no individualmente negociada y aceptada, o si, realmente, las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto ponen de manifiesto la total ausencia de culpa por parte del vendedor en la demora en la entrega del inmueble adquirido.

Creo que en el tema de las compraventas inmobiliarias, por las circunstancias especiales que vive el sector desde hace varios años, hay que ser especialmente cuidadosos a la hora de valorar las posibles causas justificativas de la demora en la entrega del bien, ya que si delicada es la situación para quien compra – que habrá podido ver mermada su capacidad adquisitiva o, al menos, habrá podido comprobar que lo que compró hacía años por un precio determinado, ahora no lo vale – más aún puede serlo para el promotor que ve cómo la financiación con que contaba no es tan fácil de obtener ahora o que, supuesto nada infrecuente, la constructora contratada inicial o las sucesivas, van entrando en situaciones económicas difíciles que, en la mayoría de las ocasiones, las llevan a desaparecer o en el mejor de los casos a solicitar la declaración concursal.

En todos estos supuestos habrá que calibrar el grado de incumplimiento, la razonabilidad de la prórroga pretendida, las circunstancias que llevaron al retraso, la posible previsibilidad de éste, la determinación por la parte compradora de que el plazo fijado tuviera el carácter de sustancial y, en última instancia, la viabilidad de aplicar el principio de conservación de los contratos, que no de "congelación" de los mismos (no se trata de conservarlos a ultranza).

En mi opinión la cláusula cuestionada en los términos en que se redacta no es nula, ya que no excluye de posible responsabilidad al vendedor como se deduce de la expresión si le fuere imputable. La falta de mayor precisión hace responsable al vendedor incluso en el supuesto de culpa leve. Otra cosa es el uso que pueda hacerse de la mencionada cláusula por el promotor, esa automática aplicación a la que el supuesto se refiere. A mi juicio la aplicación por el vendedor de esa cláusula implica una acreditación de su parte (caso de ser controvertida) de que el retraso no le ha sido imputable (entendiendo por tanto la concurrencia de un caso fortuito o una fuerza mayor), por cuanto existe un plazo incumplido, que tanto por aplicación de las reglas generales de responsabilidad en la contratación (Art. 1101 y siguientes del CC), se presume cuanto menos responsable, y por aplicación de las normas de protección de consumidores y usuarios, corresponde también al vendedor acreditar por el desplazamiento que opera de la carga de la prueba que tiene lugar para este tipo de contrataciones, que ninguna responsabilidad tiene en la demora. En otro caso habría que considerar como abusiva por vía del Art. 85 del RD 1/2007 que declara nulas: "Las cláusulas que supongan la consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del empresario" al entender que este automatismo implica dejar a la voluntad del empresario la entrega de la cosa en el periodo inicial o en el periodo ampliado.

Por ello es este uso descrito el que me parece incorrecto, más que la cláusula en sí. En sentido parejo se pronuncia la SAP Zaragoza de 13 de Abril de 2010 cuando dice que no toda condición no negociada individualmente es abusiva. En este sentido, se ha de tener en cuenta lo dispuesto en el art.10 bis LGCU, precepto que se refiere a que la estipulación vaya en contra de la buena fe y cause en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Además para determinar si la cláusula es o no abusiva se tendrá en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios objeto del contrato, circunstancias concurrentes en el contrato, y resto de cláusulas. En este caso, en el contrato consta con claridad la fecha de entrega y una posible demora de tres meses, lo cual es adecuado por la naturaleza del bien objeto del contrato, pudiendo ser razonable que se pacte un margen de tiempo para la entrega.

Siguiendo el hilo que desarrolla el supuesto planteado, la resolución contractual tendría lugar en el supuesto extraordinario de que el plazo inicial concertado fuera esencial, de tal modo que al no respetarse, frustrara la finalidad tenida en cuenta por los compradores a la hora de contratar.

La jurisprudencia del TS (SS de 17 de diciembre de 2008 y, de 25 de junio de 2009 y 8 de febrero de 2010) ha declarado que "como se ha afirmado de forma reiterada en la jurisprudencia de esta Sala, no todo incumplimiento conlleva ni la resolución del contrato ni debe implicar automáticamente indemnización. De este modo resulta necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato. Nos hallamos ante un supuesto en que lo acordado aun puede ser realizado y el caso es que el propio recurrente opta por el cumplimiento al que le añade la indemnización por los perjuicios que el quebrantamiento de dicho plazo le ha ocasionado. Por tanto, delimitando así el supuesto, debe fijarse la cuestión objeto de este recurso de casación en si, aun siendo posible la prestación en un momento posterior al pactado, resulta idónea para el cumplimiento de la obligación acordada y la satisfacción de los intereses del acreedor. En definitiva, si el plazo establecido era esencial y, por tanto, el incumplimiento es definitivo, o si puede ser considerado como no esencial, en cuyo caso el simple retraso no perjudica la prestación pactada. Utilizando a estos efectos, como ya ha ocurrido en otras sentencias de esta Sala (SSTS de 10-10-2005, 4-4-2006, 20-7-2006, 31-10-2006, 22-12-2006 y 20-7-2007), el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho europeo de contratos (PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil. Y a tal efecto es buena la referencia al art. 8:103 PECL, que contempla como supuestos de incumplimiento esencial, por una parte el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que de razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento".

Por tanto habrá que estar ante la figura del plazo esencial para resolver, a salvo que de modo expreso así se haya considerado por darle al comprador en el contrato expresa facultad de resolver si llegado el plazo pactado no hubiera sido entregada la vivienda.

Planteándose en la cuestión formulada si la cláusula que autoriza a la promotora vendedora a prorrogar automáticamente la fecha de entrega de la vivienda debe de considerarse abusiva, en principio, salvo que otras circunstancias concurrentes condujesen a entender lo contrario, considero que tratándose, en definitiva, de la fijación de un plazo de entrega, aun soslayando el inicialmente fijado, no existen méritos para entender tal estipulación como abusiva pues, en definitiva, se determina finalmente un plazo de entrega del inmueble que no tiene que ser apreciado como abusivo ya que ni se deja el mismo indefinido ni queda su fijación al arbitrio de la parte de alguna de las partes, supuestos en los que sí que sería apreciable la ineficacia de tal cláusula como en aquellos otros en los que dicha indefinición se encubriese bajo alguna fórmula oscura o compleja que implicase que finalmente la fijación de la fecha de entrega quedase a la simple voluntad de la vendedora (p.e: prórroga de tal fecha hasta que la esta diese el visto bueno a la construcción). Siendo de significar que en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y usuarios y de Leyes Complementarias (Real decreto Legislativo 172007) al tratar las cláusulas abusivas no parece que integre la que es objeto de cuestión.

Sin embargo, tal estipulación de una prórroga automática en la fijación del plazo de entrega de una vivienda puede dar lugar a que el incumplimiento de dicho plazo (prorrogado) pueda dar lugar más fácilmente al triunfo de acción ejercitada al amparo de lo dispuesto en el artículo 1124 del código Civil, es decir, si se fija un plazo de entrega y una prórroga del mismo, la transgresión de esta última tiene más posibilidades de triunfar como causa de incumplimiento contractual a los efectos del precepto fijado que la mera superación del termino de entrega inicialmente convenido pues ya entonces la apreciación del concurso de una voluntad deliberadamente rebelde por la vendedora o de frustrarse las legítimas expectativas del contrato cobran mayor fuerza.

De cualquier forma, viene siendo frecuente que unido a la estipulación de la ya tan repetida prórroga se establezca que el incumplimiento de la misma en la entrega del la vivienda faculte al comprador para solicitar la resolución del contrato sin que deba mediar algún otro condicionante. Supuesto en el que los tribunales, incluso en el caso en que la demora en la entrega no fuese muy amplia, vienen entendiendo que se fijó finalmente un término de entrega "esencial" por lo que el incumplimiento del mismo faculta para solicitar la resolución del contrato (Por todas, sentencia Sección 9ª AP de Madrid de 4 de abril de 2011).

En todo caso, siempre será un elemento determinante para apreciar o no el triunfo de la acción resolutoria ejercitada el tiempo de demora en dicha entrega.

Tal como se sostiene en la cuestión formulada, es muy común en los contratos de compraventa de viviendas sobre plano una estipulación que, con diversas redacciones, viene a conceder una prórroga a favor de la promotora – vendedora del plazo pactado de entrega de la vivienda. Lo primero que es preciso señalar es que no en todos los casos dicha prórroga podrá ser considerada como abusiva, por lo que habrá que estar a la redacción concreta de la cláusula contractual. En tal sentido no tendría dicho carácter una cláusula que conceda al comprador un plazo determinado para resolver el contrato, de tal manera que la prórroga operaría sólo una vez transcurrido el plazo resolutorio concedido al comprador sin que por éste se haya comunicado la voluntad de resolver el contrato por la falta de entrega en el plazo inicialmente pactado. Tampoco podría ser considerada como tal una cláusula en la que la prórroga estuviese supeditada a la aparición de fenómenos no controlables por el promotor, como pueden ser sucesos naturales tales como terremotos o inundaciones, o en general cualquiera de los casos de fuerza mayor que vienen siendo reconocidos por la doctrina y jurisprudencia.

Sin embargo, a pesar de estas excepciones, la cláusula más general del tipo que se refleja en la cuestión planteada no cabe duda alguna de su carácter de abusiva y por ello de su ineficacia en los contratos de compraventa de futuro concertados con consumidores. El concepto de abusivo de una cláusula, tal como se define en el artículo 85.1 RD Legislativo 1/2007, se centra fundamentalmente en la existencia de un claro desequilibrio de las prestaciones entre las partes contratantes, debiéndose de tomar en consideración la naturaleza de los bienes o servicios. En el ámbito de la compraventa de viviendas es evidente que el plazo de entrega de la misma es un elemento de especial trascendencia en el contrato, sin que el mismo pueda quedar pendiente de forma indefinida y por voluntad del empresario, pues ello viene a suponer dejar el cumplimiento del contrato a la voluntad de una de las partes, lo que está expresamente prohibido en el artículo 1256 del Código Civil. Por tanto, una cláusula de estas características será necesariamente abusiva, pues el cumplimiento de las obligaciones económicas del comprador estará habitualmente vinculado al primer plazo fijado de entrega, por lo que el empresario queda en una situación más beneficiosa frente al consumidor, pues éste ha cumplido sus obligaciones y aquel incumple sin resultado negativo alguno su obligación principal de entrega de la cosa vendida. Además una cláusula de este tipo se presume que es abusiva dado que tiene encaje en diferentes cláusulas consideradas como abusivas en el Legislativo 1/2007: artículos 85.2; 85.5; 85.7; 85.8 y 86.5 todos ellos de dicho texto legal.

La consecuencia derivada de este carácter abusivo será la prevista en el artículo 83.1 del RD Legislativo 1/2007, esto es, la nulidad de pleno derecho de la cláusula y se tendrá por no puesta en el contrato. Por tanto la primera consecuencia es que la fecha pactada inicialmente como de entrega de la vivienda será la única válida y eficaz a los efectos de determinar el cumplimiento del contrato por parte del empresario, sin que sea posible la aplicación de prórroga alguna. La segunda consecuencia es que por ello resurge plenamente los derechos del comprador derivados del contrato de compraventa, derechos que quedaban limitados o condicionados por la cláusula abusiva al transcurso del segundo plazo fijado en el contrato por voluntad del empresario. Por tanto no cabe duda que existirá un incumplimiento por parte del promotor – vendedor y ello autorizará al consumidor bien a solicitar la resolución del contrato al amparo del artículo 1124 del Código Civil si el plazo de entrega se consideraba como esencial y frustrante de la finalidad del contrato su transcurso, o bien a solicitar una indemnización de daños y perjuicios por el retraso del incumplimiento, al amparo del artículo 1101 del Código Civil, en aquellos supuestos en los que el plazo de entrega no puede ser considerado como esencial a los efectos del contrato.

En principio debe partirse que si conforme al artículo 1105 del C. civil, el caso fortuito y la fuerza mayor, operan como causas de exclusión de responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones con carácter general, también tendrá este efecto, cuando dichas circunstancias afecten a la obligación de entrega del vendedor, que le impone el artículo 1461 del C. Civil, con independencia de que se haya incluido o no la cláusula de prorroga de la entrega de la vivienda en el contrato.

Si el retraso en la entrega de la vivienda, ya se recoja o no esa cláusula de forma expresa en el contrato, tiene su origen en un supuesto de caso fortuito, o fuerza mayor, por ejemplo una huelga de larga duración en el sector de la construcción, o en alguna de las ramas esenciales de la construcción, como puede ser en la producción de cemento y hormigón; en principio no habrá responsabilidad del vendedor por dicho incumplimiento; el retraso que pueda existir por estas circunstancias no puede ser fundamento o base de la resolución del contrato de compraventa. Ahora bien no se puede confundir los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, con otros supuestos en los que existe una falta de previsión o el retraso en la entrega de la vivienda es imputable al vendedor-promotor, por ejemplo cuando se deba a falta de previsión en los plazos de ejecución de la obra, no se pida la licencia de primera ocupación en tiempo oportuno, esta no se puede obtener porque la vivienda no este dotada de todos los servicios necesarios, no reúnen alguno de los requisitos técnicos, etc., dado que en estos casos el retraso en la entrega si es imputable al vendedor.

La segunda cuestión a examinar es si la cláusula en cuestión debe entenderse o no abusiva, si lo que se pacta es una prorroga del plazo de entrega pactado por las partes, por no poderse entregarse la vivienda en el plazo inicialmente fijado, cuando no se pueda entregar la vivienda por causa no imputable al vendedor, en principio no parece que dicha cláusula sea abusiva, en la medida que no supone una situación de desequilibrio de las partes en el contrato; cuestión distinta es que esa prorroga se haga depender de la voluntad del vendedor, o se establezca una duración excesiva de la prorroga, toda vez que en este caso si ha de entenderse nula.

Otra de las cuestiones que se plantean es si aún entendiendo nula dicha cláusula por ser abusiva, por ejemplo, porque se prevea la prorroga automática del plazo de entrega dependiendo de la exclusiva voluntad de la parte vendedora, es los efectos que dicha nulidad puede tener sobre la resolución del contrato de compraventa de la vivienda. En este supuesto debe acudirse a las normas generales y a la interpretación jurisprudencial que se viene haciendo del retraso en el cumplimiento de las obligaciones y especialmente en los contratos de compraventa de bienes inmuebles, en la medida que exista o no dicha cláusula de prorroga, sea válida o nula, es necesario que no se trate de un simple retraso, sino que el retraso implique un verdadero incumplimiento, en la medida que la jurisprudencia del Tribunal Supremo entiende que la resolución del contrato es un remedio excepcional frente al principio de conservación del negocio, así la STS de 11 de abril de 2011 "no es menos cierto que el mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación. El mero retraso no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución".

Esta última cuestión lleva a otro tipo de cuestiones, en especial a si el plazo de entrega es un plazo esencial, y el incumplimiento del plazo implica en todo caso incumplimiento contractual, siendo causa de resolución del contrato, o es necesario algo más que el mero transcurso del plazo.

La SAP de Burgos Secc. 3 de fecha 30-7-2010 ha venido a entender que la entrega de la vivienda en una fecha determinada es un elemento esencial del contrato, cuando se deduce de la propia literalidad del contrato. Ahora bien el criterio dominante es entender que el plazo de entrega no es un plazo esencial o falta, salvo que se haya pactado expresamente en el contrato; por lo que el mero transcurso del plazo fijado para la entrega, no es por si solo causa de resolución del contrato de compraventa, siendo necesario un retraso de cierta entidad que acredite o determine esa voluntad contraria al cumplimiento. En este caso la dificultad se encuentra en distinguir que retraso en la entrega de la vivienda implica que ha existido un verdadero incumplimiento, o solo un simple retraso. A modo ejemplificativo cabe citar una SAP de Sevilla Secc 4 del 4-10-2010 que entendió que el retraso en la terminación de las obras en más de ocho meses, y de cinco meses en la obtención de la licencia de primera ocupación implica un verdadero incumplimiento.

No se puede desconocer que esta problemática se ha planteado recientemente, dada la actual situación económica, en la medida que mientras que tradicionalmente eran los vendedores los que instaban la resolución del contrato, ante el incumplimiento del comprador, esencialmente del pago del precio, en el momento actual son los compradores los que instan al resolución de este tipo de contratos de compraventa de inmuebles sobre planos, no tanto en base del incumplimiento del vendedor; siendo en muchos caso la razón de instar la resolución la importante reducción que han experimentado el precio de este tipo de bienes, y las dificultades que en el momento actual tiene el mercando hipotecario para obtener la financiación correspondiente para hacer frente al pago del precio al momento de firmarse la escritura de compraventa.

A la pregunta no se le puede dar una respuesta de si o no, sólo se puede contestar "depende".

Depende de los términos del contrato de venta y especialmente de los de la cláusula por la que se pregunta.

En nuestro sistema contractual la regla es la libertad de pactos, por lo que las partes pueden convenir las obligaciones contractuales que deseen (siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público, art. 1255 CC), en los términos que prefieran, fijando o no el momento de la entrega o tradición del bien inmueble que ha sido vendido mientras se está construyendo o sobre plano. No es esencial y por tanto no es imprescindible la fijación o determinación en el contrato del momento de la entrega, por ello en principio no hay inconveniente para que el contrato no establezca fecha de entrega (pues los Tribunales fijarán la duración del plazo que haya quedado a voluntad del deudor, art. 1128 CC) o se fije únicamente una fecha aproximada de entrega o (como se pregunta) se enuncie un término o una fecha no obligatoria, previendo su prórroga automática por ejemplo cuando la entrega no se pueda realizar por causa no imputable al vendedor.

Por el contrario no habrá contrato (ni cláusula que se pueda calificar como abusiva, pues ésta calificación requiere un contrato válido, en el que se tiene por no puesta únicamente la cláusula) si de los términos del contrato y de la cláusula por la que se pregunta resulta que la ejecución de la prestación queda al arbitrio del contratante obligado a realizarla (según el art. 1256 CC "la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes").

Entre los dos extremos de los párrafos anteriores se encuentran los casos en que la cláusula puede ser abusiva. No lo será desde luego el supuesto por lo que se pregunta expresamente, es decir cuando se pacte que la prórroga se produzca automáticamente cuando "la causa de la imposibilidad de cumplir con la fecha estipulada no sea imputable al vendedor", pues este pacto se corresponde de manera casi exacta con la exoneración de responsabilidad en los casos fortuitos y de fuerza mayor (prevista en el ya en el derecho común y reconocida en el art. 1105 CC). Una interpretación en contrario sería poco equitativa, pues la actividad de construcción puede quedar interrumpida por causas insuperables ajenas a la empresa que contrata la venta, tanto por las fuerzas de la naturaleza como por la intervención administrativa.

La cláusula podrá ser tachada de abusiva sólo cuando se produzca por ella un desequilibrio de las prestaciones en favor del vendedor, impuesto unilateralmente por él como empresario, en los términos del texto refundido de la ley de consumidores y usuarios de 2007 cuyo artículo 82 define las cláusulas abusivas con las notas de que; primero, no estén negociados unilateralmente ni consentidas expresamente; segundo, sean contrarias a la buena fe y, sobre todo; produzcan en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones contractuales. Consecuentemente cuando el comprador individual tenga que pasar por la cláusula que prevé prórrogas automáticas que impone la empresa vendedora y el momento de la entrega sea esencial o muy importante, sin contraprestación, habrá que calificar la cláusula como abusiva.

También en el caso del artículo 82.4, en relación con el 85.8, que considera abusivas "las cláusulas que supongan la consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del empresario", lo que no ocurre ni cuando no hay fecha prefijada de entrega, pues la fijarán los tribunales en caso de discordia, ni cuando se fija una fecha y se prevé una prórroga por causas tasadas, en que habrá que discutir si se da o no la causa prevista para el retraso, pero si habrá que calificar como abusiva la fijación de la fecha de entrega por la sola voluntad del empresario.

Por último si es abusiva la cláusula sobre entrega, la prórroga basada en ella constituiría causa de resolución contractual, pudiendo el comprador que cumple optar entre exigir el cumplimiento o resolver, con derecho en ambos casos a indemnización.

La existencia de estas cláusulas vienen a añadirse en estos contratos que vienen a serlo de adhesión a una serie de clausulados sobre los que el comprador no puede, en principio, introducir su punto de vista o parecer, pero que no por aparecer expresamente firmados quiere decir que tengan que vincularle a él si las circunstancias o condiciones fijadas en el contrato de adhesión acaecen. Así, en líneas generales se trata de una cláusula que debe entenderse por no puesta, ya que es inadmisible que habiéndose pactado una fecha de entrega se permita el vendedor prorrogarla. Ahora bien, esta cuestión debe ser objeto de matices, ya que habrá que estar a valorar cuál ha sido la causa del incumplimiento y determinar si las circunstancias concurrentes permiten aceptar que sea admisible la prórroga temporal y asumible dadas las circunstancias, sin que ello sea por sí una causa de resolución. Es decir, que taxativamente el hecho de que el día fijado en el contrato no se cumpla para la entrega no es una causa directa de resolución contractual, sino que, sobre todo, en tiempos como los que nos encontramos puede atribuirse una prórroga aunque puntual y fijada sin que esta sea excesiva. Es cierto que la reciente jurisprudencia que la resolución a la que alude el artículo 1504 del Código Civil no requiere una actitud dolosa al incumplidor, bastando simplemente con que haya un incumplimiento inequívoco y persistente resistencia al cumplimiento, bastando con que al incumplidor pueda atribuírsele una conducta voluntaria obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó, siendo aconsejable la resolución cuando quede frustrado el fin económico-jurídico que implica el negocio de compraventa y las legítimas aspiraciones del interesado contratante, marcando el requerimiento practicado el momento en que nace la resolución haciendo ineficaz cualquier cumplimiento posterior realizado por una u otra parte, siendo, no obstante, aconsejable mantener el pacto en homenaje a la voluntad contractual cuando no aparezca definida e incuestionable una decidida voluntad negativa. Ahora bien, plantear una mera prórroga por un hecho puntual no es por sí mismo causa de resolución contractual si el mismo día fijado en contrato no se ha producido la entrega, sino que habrá que valorar las circunstancias concurrentes y si son justificadas por la omisión del vendedor, sin que la mera alegación a los problema de la crisis le permitan a este retrasar indefinidamente la entrega, ya que estaríamos hablando de unos plazos normales y comprensibles, pero sin que esta opción le permita al vendedor suspender la obra o dilatar en exceso la entrega. Ello, sin embargo, daría lugar, por ejemplo, a que el comprador pudiera demandarle si hubiera sufrido perjuicios acreditados por este retraso, pero no directamente acudir al art. 1124 CC y a la resolución contractual sin más.

Así, como reconoce la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6ª, Sentencia de 21 Ene. 2010, rec. 384/2009 la no entrega de la vivienda en el plazo indicado debe configurarse como supuesto de "mora" que, ciertamente, no supone sin más la resolución del contrato, ya que para llegar al tercero de los estadios indicados, el del incumplimiento, se precisa algo más, cual era según doctrina jurisprudencial inicialmente marcada por la Sala Primera del Tribunal Supremo que concurriera una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento -T.S. 1ª S. de 9 de junio de 1986 -, pero es el caso que en la actualidad no se precisa de tal requisito, reseñándose en las sentencias de 5 de junio de 1989, 24 de febrero de 1990, 24 de febrero de 1993 23 de julio de 2002 y 11 de noviembre de 2003, entre otras, del Alto Tribunal, que al no ser una exigencia textual del ordenamiento jurídico, es bastante la comprobación de una voluntad obstativa a dicho cumplimiento rehusando con ello el éxito del negocio bilateralmente convenido en conexión con los intereses de las partes frustrando las legítimas aspiraciones de las mismas, de lo que cabría inferir que para determinar el límite fronterizo entre la situación de mora y la de incumplimiento sancionador con la resolución contractual habrá de estarse a la frustración del fin del contrato, de manera que la entrega de la vivienda por parte del vendedor aunque se haga tardíamente si satisface objetivamente el interés del comprador, estaríamos ante una situación de mora que daría pie a la exigencia de cumplimiento forzoso con indemnización por los daños y perjuicios sufridos, en tanto que si se excede de tales límites, ese incumplimiento contractual de parte si daría oportunidad a la compradora para optar por la resolución del contrato; en otras palabras, como nos dice la sentencia de 22 de mayo de 2003, cuando el retraso no causa la frustración del fin perseguido con la celebración del contrato, al no conllevar la inutilidad de la prestación para el acreedor, no se está ante un supuesto de resolución por incumplimiento sino tan sólo de mora, habiéndose decantado la jurisprudencia para resolver el dilema de la calificación de la situación de mora o de incumplimiento por frustración del fin negocial al período de tiempo transcurrido desde la fecha de la entrega pactada hasta la interposición de la demanda por el comprador. De ello se deduce que esta cláusula sin más no da lugar a la resolución contractual por el comprador, sino que habrá que estar a valorar cuál es la voluntad para configurarla como rebelde al cumplimiento y en estos casos sí que admitir la resolución contractual.

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