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HIPOTECARIO

La adjudicación del inmueble hipotecado al ejecutante por un valor inferior al de tasación. Aspectos problemáticos y propuestas de reforma

Por Jesús Sánchez García y Vicente Pérez Daudí

Jesús Sánchez es abogado. Vicente Pérez Daudí es profesor titular de Derecho Procesal. Universitat de Barcelona.

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Introducción.

Cuando se documenta un préstamo o crédito con garantía hipotecaria en escritura pública e inscrita en el Registro de la Propiedad, se está constituyendo una garantía real sobre un bien inmueble para asegurar el cumplimiento de la obligación que se contrae. Así el artículo 105 de la LH establece que la hipoteca no altera la responsabilidad personal ilimitada del deudor, regulada en el artículo 1911 del Cc.. El deudor está sujeto a la responsabilidad patrimonial universal, de tal modo que, a pesar de la garantía hipotecaria, continúa respondiendo de las obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros. La LH prevé en su artículo 140 la posibilidad de que las partes pacten expresamente que la obligación garantizada sólo se realizará sobre el bien hipotecado.

El acreedor hipotecario tiene dos opciones procesales para iniciar el proceso de ejecución[1]. Por un lado puede iniciar un proceso de ejecución ordinaria de título no judicial al amparo de lo previsto en el artículo 517.2.4ª LEC. Por otro lado puede instar un proceso hipotecario previsto en los artículos 681 y ss. LEC.

En este último supuesto, el artículo 579 LEC prevé que si la realización de los bienes no satisface el crédito del ejecutante se podrá instar el embargo del resto de los bienes del ejecutado, siguiéndose a través de los trámites de la ejecución ordinaria. La finalidad que persigue el artículo 579 de la LEC no es otra que la de evitar tener que acudir a un nuevo proceso, cuando los bienes subastados han resultado insuficientes; por lo que, en definitiva, se inspira en el principio de economía procesal, al tratar de evitar un nuevo proceso para el cobro de la misma deuda.

La limitación de las causas de oposición en el proceso hipotecario

En este apartado nos hallamos ante dos principios contradictorios: por un lado se puede optar por dotar de la máxima eficacia a la garantía hipotecaria limitando los motivos de oposición a la misma; y por otro otorgarle el carácter de título ejecutivo no judicial y permitir que el ejecutado pueda alegar los motivos de oposición generales previstos en el artículo 557 LEC[2].

Con carácter general creemos que impedir al ejecutado oponerse a la continuación de la ejecución, tanto por motivos procesales, como de fondo, supone una conculcación del derecho de defensa, dando a un título extrajudicial, como es el que comentamos, mayor fuerza que a un título judicial[3]. Tal como se ha puesto de relieve por MARTIN DIZ la nueva LEC reguló unas causas de oposición específicas en el proceso de ejecución hipotecaria, pero "se trata de un calmante que se administra a aquellos más beligerantes con la ausencia de oposición en la ejecución judicial de garantía hipotecaria"[4].

Al respecto debemos recordar que con la regulación anterior los Tribunales admitieron, si bien de forma excepcional, la alegación de causas de oposición por motivos procesales en el proceso de ejecución hipotecaria. Tal como pone de relieve MONTERO AROCA el Tribunal Constitucional admitió diversos recursos de amparo en los que permitió que se alegara causas de oposición procesales no previstas expresamente[5]. Con la nueva LEC se admite la alegación de las causas de oposición procesales previstas en los artículos 559 y 562 LEC[6].

La limitación legal de los motivos de oposición ha motivado que el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Sabadell haya planteado una cuestión de inconstitucionalidad a través de un auto de 30 de septiembre de 2010[7].

La conversión de la ejecución hipotecaria en ejecución ordinaria. El artículo 579 LEC.

Si el acreedor ejecutante opta por acudir al proceso de ejecución hipotecaria la LEC 2000 ha reforzado su posición permitiendo que cuando el importe obtenido por la realización del bien hipotecado no satisfaga la totalidad del crédito reclamado, se decretará el embargo de los bienes del ejecutado, siguiéndose el procedimiento por los trámites de la ejecución ordinaria. Esta previsión la realiza el artículo 579 LEC y se ha planteado su naturaleza jurídica. Así MONTERO AROCA afirma que "para nosotros se trata de un único procedimiento, primero se tramita el proceso de ejecución especial y luego se sigue por el procedimiento de ejecución común, de modo que existen dos procesos en un único procedimiento"[8].

Esta acumulación de procesos plantea varias cuestiones.

A) Las posibilidades procesales del órgano judicial al ordenar el "embargo".

La primera son las posibilidades procesales que tiene el órgano judicial en el momento de decretarla. El artículo 579 LEC prevé que "si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el embargo por la cantidad que falte y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución". Es decir, no dice expresamente cuales son las facultades del órgano judicial. Pero es significativo que el precepto se limite a afirmar que el ejecutante "podrá pedir" y no que se decretará el embargo por la cantidad que falte. Desde esta perspectiva el órgano judicial tendrá que valorar si el "producto" es suficiente o no para cubrir el crédito. Y esta cuestión puede plantear qué posibilidades tiene el tribunal de denegar el embargo cuando el bien se lo adjudica la entidad ejecutante por un valor inferior al de tasación.

En nuestra opinión es discutible que el Tribunal pueda denegar el embargo de los bienes, pero sería posible que cuando el bien se valorase por el ejecutante adjudicatario por un importe superior al de adjudicación se decretase el embargo por la diferencia entre la cantidad en que lo haya cuantificado y el crédito total reclamado.

Esta posición plantea otra dificultad y es si el órgano judicial tiene la posibilidad de requerir de oficio al ejecutante el valor que le ha otorgado o el precio por el que ha cedido el remate o vendido el bien inmueble, e incluso puesto a la venta. La ley nada prevé al respecto y todo dependerá de lo que interpretemos por producto. Si se entiende que es el valor real del inmueble adjudicado o el que le hubiera otorgado el ejecutante por actos propios (bien al fijar el precio de venta a terceros o por el valor contable que le haya adjudicado) creemos que el órgano judicial podrá requerirla para que lo justifique.

Una de las cuestiones que plantea esta conversión son las causas de oposición que puede alegar el ejecutado ya que el artículo 579 LEC no prevé nada al respecto. Según este precepto "el ejecutante podrá pedir el embargo por la cantidad que falte y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución".

Lo que no regula es el momento procesal al que se realiza la conversión ya que si se despacha ejecución se permitirá que el ejecutado alegue los motivos de oposición previstos en el artículo 557 LEC, mientras que si tan sólo se realiza la conversión de la ejecución hipotecaria no se admitirá al haber precluido el plazo para realizarlo, que recordemos que el artículo 556 LEC fija en los diez días siguientes a la notificación del auto en que se despache ejecución.

MONTERO AROCA afirma que "aunque el proceso de ejecución deba seguir con el embargo no puede negarse que el deudor ejecutado debe poder hacer en este proceso todo lo que podría hacer en un proceso ordinario de ejecución, de modo que le abren todas las causas de oposición propias de este proceso"[9].

La jurisprudencia de nuestros tribunales, al entender que al ser el mismo título en base al que se inicia el proceso de ejecución hipotecaria, el que sirve para cobrar el resto del crédito pendiente por el cauce procesal de ejecución ordinaria, se inclinan por el criterio de que no es necesario nueva demanda ejecutiva o nuevo despacho de ejecución, posibilitando que se concatenen, sin solución de continuidad, un proceso de ejecución hipotecaria y uno de ejecución ordinaria[10].

Ahora bien, esta transformación del proceso de ejecución hipotecaria en ejecución ordinaria, si bien deriva de un mismo título, la acción que se ejercita es distinta, al tratarse de una acción personal o de responsabilidad patrimonial universal del artículo 1911 del CC, siendo un error la interpretación de que sin solución de continuidad se permita a la parte pedir actuaciones ejecutivas para la completa satisfacción del crédito, sin dar trámite al deudor ejecutado de las disposiciones previstas en el capítulo IV, Título III del Libro III de la LEC, es decir los artículos 556 al 564, permitiendo que el deudor ejecutado pueda oponerse a la ejecución, en este nuevo cauce procesal de ejecución ordinaria.

Si bien es cierto que el principio de legalidad previsto en el artículo 1º de la LEC, exige el cumplimiento y el respecto de los presupuestos, requisitos y límites que la propia LEC establece, no debe olvidarse que, admitiendo la legalidad procesal diversas interpretaciones, debe buscarse siempre la más favorable a la eficacia del derecho a la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 24.1 de la CE.

B) Las posibilidades procesales del ejecutado cuando el ejecutante se adjudica el bien hipotecado por un importe inferior a su valor de tasación.

Una vez estudiada la necesidad de permitir al deudor ejecutado, dentro del trámite de ejecución ordinaria del artículo 579 de la LEC, que pueda oponerse a la ejecución, se hace preciso analizar la posibilidad de alegar como causa de oposición la extinción de la obligación. De forma subsidiaria se analizará la excepción de plus petición de la cantidad ejecutada por el resto pendiente, cuando la entidad ejecutante acreedora se haya adjudicado el bien hipotecado por un importe inferior al precio tasado y conste en sus activos o lo haya puesto a la venta por un importe superior. En este apartados son importantes los dos Autos que recientemente se han dictado sobre esta materia, el del Juzgado de 1ª Instancia 2 de Estella y el Juzgado de 1ª Instancia 44 de Barcelona, han sido dictados de oficio, sin que fuera plateado por los deudores ejecutados.

El Auto dictado por la Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia 2 de Estella, de 13 de noviembre de 2009, deniega a la entidad ejecutante la continuación de la ejecución, al ser superior el valor de tasación del bien a la suma reclamada, independientemente de que se lo hubiera adjudicado la misma entidad ejecutante por el 50% del valor de tasación, siendo confirmada la Resolución de Instancia por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra[11]. En el mismo sentido se ha pronunciado el Auto del Juzgado de 1ª Instancia número 44 de Barcelona, en su Auto de 24 de enero de 2011[12].

No obstante la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra, ha dictado tres autos, en sentido contrario, revocando las Resoluciones de la citada Juez, los dos primeros de 21 de diciembre de 2010, rollos 44/2010 y 109/2010 y el tercero de 28 de enero de 2011, rollo 92/2010[13].

Sobre este tema se ha publicado recientemente en la Revista on-line del Derecho, un cuestionario dirigido a siete Magistrados y coordinado por el Magistrado del Tribunal de Marca Comunitaria en la Audiencia Provincial de Alicante, Luis Antonio Soler Pascual, sobre "la Continuación del apremio por la diferencia entre el valor de adjudicación del bien hipotecado en subasta, y el importe de lo adeudado. Comentario al Auto de la AP Navarra de 17 de diciembre de 2010", inclinándose solo a favor del criterio fijado por la Sección 2º de la Audiencia Provincial de Navarra, el Magistrado y Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante, Vicente Magro Servet[14].

Cuando se analizan los artículos y comentarios, que hasta la fecha se han publicado, respecto del Auto de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra[15], se observa que la mayor parte de ellos lo tildan de "novedoso"; pero, lo cierto, es que en el mismo sentido se pronunció la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Ciudad, en su Auto de 16 de octubre de 2003, resolviendo que si bien nominalmente el deudor hipotecario, al adjudicarse el bien la entidad ejecutante, paga por él el 50% de su valor, en el patrimonio de la entidad ejecutante no entra con tal valor sino con el real de mercado y superando éste la deuda total que se reclama, impide la continuación de la ejecución, ya que la petición de continuación a pesar de estar basada en un precepto legal es abusiva, no solo por los principios que inspiran el procedimiento de ejecución hipotecaria, sino por los generales del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial[16].

En algunas ocasiones se ha perseguido la misma finalidad acudiendo a la teoría del enriquecimiento injusto o que el término "producto" que utiliza el artículo 579 de la LEC, se está refiriendo al valor de mercado y no de adjudicación, pero lo cierto es que la jurisprudencia de nuestros Tribunales han rechazado esas pretensiones.

Así y respecto a la teoría del enriquecimiento injusto para alegar la extinción de la obligación, cuando el precio de la adjudicación fue inferior al valor de tasación, ha sido resuelta en sentido negativo por la Sala 1ª del TS, con cita de otras sentencias de la misma Sala, en su sentencia de 25 de septiembre de 2008[17], siendo ilustrativa, asimismo, la sentencia de la misma Sala, de 16 de diciembre de 2006, que resuelve que no puede existir enriquecimiento injusto por el hecho de que la adjudicación se haya producido a favor del acreedor por un precio inferior al de tasación, supuesto que el proceso se haya seguido por los trámites legalmente previstos y se haya aprobado judicialmente el remate[18].

Este criterio es el que ha venido manteniendo la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, en base a que en los supuestos de ejecución hipotecaria, la adquisición del bien hipotecado en pública subasta, celebrada en el curso de un proceso judicial regularmente tramitado, implica la existencia de causa y por ello no cabe hablar de enriquecimiento injusto[19]. También ha sido rechazada por los tribunales la tesis de que el término "producto" a que se refiere el artículo 579 de la LEC es el equivalente a la vivienda hipotecada, ya que solo puede entenderse por tal el "precio del remate"[20].

Llegados a este punto, y a fin de no generalizar todos los supuestos lo limitaremos a la vivienda habitual por la especial protección que merece la misma, estimamos que debe aplicarse de forma analógica los límites del artículo 5 de la Ley del Mercado Hipotecario 2/1981 de 25 marzo, en virtud de la reforma operada por la Ley 41/2007 de 7 de diciembre. Este precepto prevé que a efectos del mercado hipotecario no se puede conceder una hipoteca por un importe superior al 80% del valor de tasación, que es el que tradicionalmente ha marcado los criterios de prudencia bancaria. Es decir, cuando el prestatario concede un préstamo garantizándolo con una hipoteca sobre un bien inmueble lo hace partiendo de la premisa de que el mismo está asegurado hasta el 80% del valor de tasación.

Cuando la entidad ejecutante acreedora se adjudica el bien hipotecada por el 50% del valor de tasación, fijado para la subasta o un porcentaje inferior al 80% del valor de tasación, si bien no supone un enriquecimiento injusto, al existir una previsión legal que lo ampara, habrá que analizar cuál es el valor por el que la entidad ejecutante la ha incluido en sus activos o, en su caso, por el que la ha vendido a un tercero, sin hacer uso de la cesión del remate, ya que, es evidente, que nadie puede ir contra sus propios actos y si la propia entidad acreedora lo ha tasado o le ha asignado un valor superior, éste debe imputarse como precio pagado a cuenta de la deuda reclamada, pudiéndose acreditar a través de la oportuna oposición a la ejecución ordinaria, seguida al amparo del artículo 579 LEC, haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 328 de la LEC o a través de cualquier medio de prueba, dentro del trámite de oposición a la ejecución, por motivos de fondo.

Conclusión. Propuesta de modificación legislativa

El 17 de diciembre de 2010 el Consejo de Ministros del Gobierno de España aprobó el anteproyecto de ley de medidas de agilización procesal. El mismo fue aprobado como proyecto de ley el 4 de marzo de 2011 y se acordó remitirlo a las Cortes para su tramitación[21]. Entre las modificaciones que realiza se prevén algunas que afectan al proceso hipotecario.

La exposición de motivos del anteproyecto justifica la reforma del proceso hipotecario en clarificar aspectos relativos a la relación entre la ejecución especial hipotecaria y la ordinaria. En segundo lugar precisa cuestiones "sobre la adjudicación de bienes al ejecutante, en cuanto al valor mismo por el que la misma es posible, en aras de una mayor fluidez en el desarrollo y terminación de las subastas, ya que la regulación original deja lugar a dudas de interpretación que suponen la paralización de muchas subastas, que tras nuevos trámites y recursos concluyen tardíamente con la asignación a los bienes embargados de un valor que no se corresponde con el real, y frecuentemente en perjuicio del deudor".

El anteproyecto propone la reforma de los artículos 579, 651 y 671 LEC.

El artículo 579 LEC regula la conversión de la ejecución hipotecaria en ejecución definitiva por la cantidad que falte para cubrir el crédito. La única reforma que se realiza en el texto del articulado es incluir en el precepto que se podrá pedir el despacho de la ejecución contra quienes proceda.

Los artículos 651 y 671 LEC regulan la subasta sin ningún postor de bienes muebles e inmuebles respectivamente. La reforma propuesta consiste en incluir la previsión en el primer apartado de que la adjudicación de los bienes si no hay ningún postor podrá realizar por la cantidad que se le deba por todos los conceptos si es mayor al 30 o 50% del valor de tasación (en el caso de bienes muebles e inmuebles respectivamente) y la inclusión del segundo apartado que regula la imposibilidad de ceder el remate por parte del acreedor ejecutante si se adjudica los bienes por una cantidad inferior al 30 o al 50%.

En nuestra opinión esta reforma es manifiestamente insuficiente. En la actual situación de crisis económica nos estamos encontrando con muchas hipotecas que se concedieron más allá de los límites que la prudencia bancaria aconsejaba. Es decir, se superaba el margen del 80% del valor de tasación en la concesión de los préstamos hipotecarios y que se regula expresamente para su aplicación al mercado hipotecario en el artículo 5 de la Ley del Mercado Hipotecario. Ello ha ocasionado que muchos de los deudores no pueden hacer frente al pago de la cuota mensual, con lo que se ejecuta la totalidad de la deuda garantizada por la hipoteca, que excede en muchos casos incluso del valor de tasación del bien inmueble que lo garantiza. Esta situación es especialmente grave en aquellos casos en que constituye la vivienda habitual. Por último nos encontramos con la situación de que el deudor hipotecario no sólo ve como se adjudica el bien entregado en garantía por el 50% de su valor de tasación, e incluso en porcentajes inferiores, al acreedor ejecutante y aún existe una parte de la deuda que no ha sido satisfecha y que le será reclamada judicialmente a través de la ejecución ordinaria.

Desde un punto de vista procesal la posición del deudor se agrava si tenemos en cuenta que el proceso de ejecución hipotecaria las causas de oposición están limitadas a la extinción de la obligación garantizada o de la garantía y el error en la determinación de la cantidad exigible (art. 695.1 LEC).

Todo ello ha motivado que recientemente nos hallemos ante dos resoluciones judiciales de gran importancia. La primera es el Auto de la Audiencia Provincial de Navarra de 17 de diciembre de 2010[22] que concluye que "habida cuenta la tasación que en su día se aceptó por el banco ejecutante, determina que consideremos ajustada a derecho la resolución de la Magistrada-Jueza de Primera Instancia y ello a los efectos de entender que con su adjudicación el principal y algo más ha sido cubierto con dicho bien, de manera que tan sólo con respecto a las costas y liquidación de intereses restantes deberá continuar la ejecución".

La segunda de las resoluciones en el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Sabadell que plantea una cuestión de inconstitucionalidad. En la misma se plantea "la imposibilidad de examinar en sede de oposición posibles nulidades relativas a las circunstancias en que se suscribió tanto la obligación garantizada como la garantía hipotecaria o al mismo contenido objetivo de las clausulas contractuales, eventualmente determinante de su carácter abusivo".

Estas dos cuestiones son las que la reforma debería abordar y deja al margen. Por un lado considero positivo que no se permita ceder el remate cuando el acreedor ejecutante se adjudique el bien por debajo de un porcentaje del valor de tasación. Pero por otro el porcentaje previsto por el legislador es mínimo y ha dado lugar a abusos por parte de las entidades financieras que se han adjudicado los bienes por debajo incluso el 50% a través de sociedades filiales. Para evitar estos abusos sería conveniente incrementar este porcentaje al 80% del valor de tasación, aplicando de forma analógica la previsión del artículo 5 de la Ley del Mercado Hipotecario[23].

La segunda de las cuestiones que debería resolverse es la posible inconstitucionalidad del proceso de ejecución hipotecaria por no poder alegar como motivos de oposición la nulidad de la concesión del préstamo hipotecario o de la garantía. Es cierto que el artículo 698 LEC permite acudir al proceso declarativo posterior para plantear incluso la nulidad del título o las cuestiones que versen sobre vencimiento certeza, extinción o cuantía de la deuda. Pero éste no producirá "nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo" (ejecución hipotecaria).

Un efecto positivo de la reforma propuesta del artículo 579 LEC es que el legislador prevé que cuando se subasten los bienes hipotecados o pignorados y su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, "el ejecutante podrá pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte, y contra quienes proceda". En la regulación actualmente vigente tan sólo se prevé que se puede pedir el embargo por la cantidad que falte y el procedimiento proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución.

El cambio puede parecer irrelevante, pero es fundamental desde la perspectiva del ejecutado porque al remitirse al despacho de la ejecución éste tendrá la posibilidad de oponerse a la ejecución por motivos procesales y de fondo. Con la actual regulación es discutible ya que no nos hallamos ante un nuevo despacho de la ejecución, sino ante la solicitud del embargo[24]. Si se mantiene la imposibilidad de alegar los motivos de oposición a la ejecución de títulos no judiciales, la única opción es acudir a un procedimiento declarativo posterior (art. 698 LEC).

[1] El acreedor hipotecario también tiene otras opciones procesales. Ver ampliamente MARTIN PASTOR, en "las posibilidades del acreedor hipotecario cuando, subastado el bien hipotecado, su producto resulta insuficiente para cubrir el crédito (a propósito del auto número 111/2010, del Audiencia Provincial de Navarra –sección segunda-, de 17 de diciembre), artículo pendiente de publicación.

[2] Ver ampliamente el desarrollo que efectúan ADAN DOMENECH (en La ejecución hipotecaria, Barcelona, 2008, versión electrónica), MARTIN DIZ (en La ejecución de la garantía hipotecaria sobre bienes inmuebles, Granada, 2000, pp. 359 y ss.) y MONTERO AROCA (en Tratado de ejecuciones hipotecarias, Valencia, 2009, p. 48).

[3] MONTERO AROCA afirma que "la fuerza ejecutiva concedida por la ley a un título extrajurisdiccional no parece que pueda ser superior a la del título jurisdiccional que es la sentencia firme" (en Tratado de ejecuciones hipotecarias, cit., pp.

[4] MARTIN DIZ, op. cit., p. 366.

[5] Ver ampliamente MONTERO AROCA, op. cit., pp. 235 y ss.

[6] En este sentido MONTERO AROCA (op. cit., pp. 1133 y ss.) y RAMON CHORNET (en " La ejecución, los procesos hipotecarios y aspectos registrales en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. La ejecución hipotecaria: presupuestos y procedimiento hasta la práctica de los correspondientes asientos registrales", en Estudios de Derecho Judicial, 2000-31, pp. 397 yss, p.31 de la versión electrónica).

[7] (http://www.poderjudicial.es/eversuite/GetDoc?DBName=dPortal&UniqueKeyValue=157267&Download=false&ShowPath=false).

[8] MONTERO AROCA, op. Cit., p. 316.

[9] MONTERO AROCA, op. Cit., p. 319.

[10] Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2ª Auto-10/01/2007 (EDJ 2007/74926). Sección 21ª Audiencia Provincial de Madrid, Auto 27/04/2004 (EDJ 2004/124622). Sección 4ª Audiencia Provincial de Las Palmas, Auto 26/09/2006 (EDJ 2006/328688)

[11] EDJ 2010/297286

[12] http://www.icab.cat

[13] ROJ: AAPNA 1/2011 - Id Cendoj: 31201370032011200001

[14] http://www.elderecho.com/civil/Continuacion-Comentario-Auto-APNavarra_12_235185001.html

[15] Ver también el comentario que realiza de este auto MARTIN PASTOR, op. cit., pendiente de publicación.

[16] Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, en su Auto de 17 de octubre de 2003 (Id Cendoj: 13034370012003200170 – ROJ: AAP CR 134/2003).

[17] EDJ 2008/173093. Esta sentencia resuelve en su fundamento jurídico tercero la cuestión de si el prestamista que tiene como garantía de su restitución una hipoteca, puede ejercitar la acción declarativa contra el prestatario al no haber obtenido el pago íntegro de su crédito al ejecutarla y si debe ser rechazada por abusiva o por constituir un enriquecimiento injusto. La sentencia concluye que no ha existido infracción alguna en el proceso de ejecución hipotecaria y que "no existe enriquecimiento injusto del acreedor adjudicatario si el precio de la adjudicación fue inferior al valor de tasación (sentencia de 16 de febrero de 2.006 y las que cita). Es obvio y así lo ha reconocido siempre esta Sala que no se enriquece injustamente el que obra de acuerdo con la ley".
En relación con el abuso de derecho alegado concluye que no concurre porque "sólo puede suceder si se ha pactado al amparo del art. 140 de la Ley Hipotecaria la hipoteca de responsabilidad limitada, que es una excepción a lo que dispone el art. 105 de la misma Ley y que concreta la responsabilidad del deudor y la acción del acreedor al importe de los bienes hipotecados, no pudiendo alcanzar a los demás bienes del acreedor. El pacto permitido por el art. 140 de la Ley Hipotecaria no se concertó en la escritura de préstamo hipotecario convenida entre demandante y demandados, por lo que en tal supuesto, la hipoteca, según el art. 105 de la misma Ley , "no altera la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el art. 1.911 del Código civil ", o sea, que se pueden perseguir otros bienes distintos de los hipotecados hasta la entera satisfacción del crédito". Por ello "no puede tacharse de conducta abusiva la del acreedor que usa en defensa de sus derechos las facultades que le concede la ley, concretada en la reclamación de la diferencia entre el total de su crédito por el que ejecutó y el importe por el que se adjudicó en el procedimiento del art. 131 de la Ley Hipotecaria los bienes agravados".
Tal como recuerda la sentencia citada el Tribunal Supremo ya se pronunció en sentencia de 16 de febrero de 2006 declarando que "en efecto, resulta incompatible con la apreciación de abuso del derecho la constancia de que el derecho de adjudicación ha sido ejercitado por quien, pese a ser acreedor, está legitimado expresamente para ello, y lo ha hecho con sujeción a los requisitos exigidos, de tal suerte que el provecho que pueda haber obtenido, como ha quedado reseñado al examinar el anterior motivo de casación, resulta de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico con el fin de facilitar la realización de las garantías hipotecarias, ante la falta de uso por el deudor de sus facultades para elevar el precio del remate, y, por consiguiente, no puede estimarse que el acreedor sobrepase los límites normales del ejercicio del derecho, desde el punto de vista de su función económico-social, por el hecho de que no renuncie a resarcirse del total de su crédito y, al propio tiempo, trate de obtener del bien adjudicado ventajas económicas admisibles en el tráfico negocial".
Finalmente "por lo que respecta al art. 10 bis de la Ley de Consumidores y Usuarios, no es abusiva la cláusula por la que en la escritura pública de constitución de hipoteca se pactase también la responsabilidad ilimitada de los deudores. Ello es estipulación que se limita a aplicar el art. 1.911 C.c. y art. 105 L.H ., que lo permiten".

[18] TS, Sala 1ª, S-16/02/2006 (EDJ 2006/11920).

[19] Sección 2ª Audiencia Provincial de Sevilla, S- 18/03/2004 (Id Cendoj: 41091370022004100122 - Roj: SAP SE 1163/2004). Sección 3ª Audiencia Provincial de Granada, S-11/11/2005 (EDJ 2005/304250).

[20] Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Auto 15/03/2006 (Id Cendoj: 13034370022006200278 - Roj: AAP CR 538/2006).

[21] Sobre el Anteproyecto ver el comentario publicado en la web de El Derecho por Vicente Pérez Daudí. Las referencias que se realizan son al anteproyecto porque en la fecha en que se redacta este trabajo, el 5 de marzo de 2011, aún no se ha tenido acceso al texto aprobado por el Consejo de Ministros el 4 de marzo de 2011.

[22] EDJ 2010/297286.

[23] En estos momentos existe un gran debate social sobre esta cuestión y se han presentado varias proposiciones de Ley en este sentido. Además el Consejo de Ilustres Colegios de Abogados de Catalunya (CICAC) ha encargado a Jesús Sánchez García la realización de una propuesta de modificación de la legislación para resolver este problema social, habiendo formado un equipo compuesto por Ángel Serrano, Marti Batllori, Nuria Mallandrich y Vicente Pérez Daudí, asesorados por Manuel Cachón Cadenas. La conclusión expuesta en el texto forma parte de alguna de las propuestas realizadas.

[24] Recordemos que en nuestra opinión el deudor ejecutado se puede oponer a la ejecución alegando los motivos de oposición previstos para el caso de títulos judiciales y no judiciales.

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