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Vivienda familiar

Uso temporal y abandono de la vivienda familiar

Coordinador: José María Prieto Fernández-Layos

Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 22, de Familia, de Madrid

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El tema de la atribución del uso de la vivienda familiar, que ya ha sido abordado en varias ocasiones en este Foro Abierto, plantea continuamente muchas dudas entre los operadores jurídicos, dada la manera en que viene regulado en el art. 96 CC. Precisamente una de las contingencias previstas en el citado precepto, como es la recogida en su párrafo tercero (“no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección”), origina, entre otras, ciertas incertidumbres sobre lo que ha de ocurrir una vez transcurra el plazo de uso establecido. Muchas resoluciones judiciales, en aplicación de esta norma, se limitan a fijar el tiempo por el que se atribuye el uso de la vivienda familiar, pero no las consecuencias jurídicas que devienen del cumplimiento del término. Otras, yendo más allá, establecen, además, la obligación del cónyuge no titular de abandonar el inmueble cuando finalice el plazo. Aquéllas se basan en el tenor literal del artículo en cuestión, considerando que el mismo no permite acordar nada sobre tal obligación, mientras que éstas por el contrario interpretan el precepto de forma extensa para evitar que, cuando cumpla el tiempo concedido, se haya de accionar la salida del cónyuge no titular en un procedimiento distinto en vez de en la fase de ejecución del matrimonial. Si la resolución judicial atribuye el uso de la vivienda familiar al cónyuge no titular de la misma por un plazo determinado, ¿debería también recoger la obligación del citado cónyuge de abandonarla cuando transcurra dicho término si así se solicita expresamente?

 

 

Aprobado por mayoría de 6 votos

La mayoría de nuestros colaboradores considera no necesario que la resolución judicial contenga el pronunciamiento expreso al que se hace referencia en la cuestión lanzada en el presente Foro. Se considera, entre otras razones, que la obligación va implícita en la propia limitación temporal.



Se nos plantea la cuestión de si debe recogerse, si así se solicita, en la resolución en la que se atribuye el uso del domicilio familiar por un plazo determinado al cónyuge no titular de la vivienda, la obligación de éste de abandonarla inmediatamente cuando transcurra dicho término. Entiendo que no es necesario.

Se recoja o no en la sentencia la obligación de abandonar el cónyuge no titular la vivienda familiar una vez transcurrido el plazo que para dicho uso se fijó la consecuencia es la misma. No puede perdurar el uso más allá del plazo por el que fue atribuido. El titular de la vivienda podrá recuperarla inmediatamente, bien directamente porque la haya abandonado el cónyuge beneficiario del uso voluntariamente, o bien acudiendo al correspondiente procedimiento de ejecución en el que éste último deberá ser desalojado de la vivienda. No será necesario acudir a otro tipo de procedimiento para obtener el desalojo de la vivienda. El derecho de uso de la vivienda familiar regulado en el art. 96 CC (EDL 1889/1) se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad, así lo declara entre otras la sentencia del TS de 22 de abril de 2004 (EDJ 2004/17038), y finalizado el plazo por el que se atribuyó decae el derecho a usarla pudiendo el titular recuperarla de inmediato. No nace ningún derecho en el cónyuge no titular a seguir usándola por mucho que en la sentencia de separación o divorcio no se especifique la obligación de abandonarla. El titular podrá solicitar en ejecución de sentencia la recuperación de la vivienda, sin que deba acudir a ningún otro procedimiento, por ejemplo al desahucio por precario.

Se apunta en la cuestión planteada que sobre este tema hay dos posturas diferenciadas. Hay quien entiende que el art. 96 no permite fijar otra cosa que el tiempo por el que se atribuye el uso, pero no las consecuencias jurídicas que devienen del cumplimiento del término. Otros consideran que debe fijarse la obligación del cónyuge no titular de abandonar la vivienda cuando finalice el plazo concedido para evitar que se deba solicitar la salida del no titular en un procedimiento distinto en vez de en la fase de ejecución matrimonial. Como he indicado es indiferente si se fija o no en la resolución la obligación de abandonar la vivienda finalizado el plazo, el titular podrá recuperarla en fase de ejecución de sentencia sin acudir a ningún otro procedimiento. Parto de que la dicción del art. 96 CC no impide fijar ya en la sentencia la consecuencia de la finalización del plazo, la obligación de abandonarlo, del mismo modo que podría advertirse en la sentencia de cualesquiera otras consecuencias del incumplimiento del resto de las medidas fijadas en ella. Ello evitaría que el cónyuge no titular se generara ningún tipo de expectativas y quedaría más claro que el despojo del no titular no deba hacerse en un procedimiento distinto al de la fase de ejecución, pero como he indicado entiendo que en ningún caso procede acudir a otro procedimiento para recuperar la vivienda.

En este sentido, de proceder la reintegración al titular de sus plenos derechos una vez finalizado el plazo por el que se concedió el uso, se pronuncia la sentencia de 11 de enero de 1994 de AP Madrid. En esta resolución se señala que “dentro de los imprecisos contornos jurídicos del derecho de uso de la vivienda familiar que puede atribuirse a uno u otro cónyuge en los pleitos matrimoniales, a tenor de lo prevenido en los arts. 96 y 103 del CC, y que, según creaciones doctrinales, van desde su configuración con un derecho real, asimilable al usufructo, hasta su caracterización como un derecho personal o de crédito, en figura similar al arrendamiento o a la cesión de uso a título gratuito, es lo cierto que su contenido fundamental, en dicho ámbito procedimental, y sin perjuicio de los derechos y legítimos intereses de terceros, es la asignación de ocupación, a los únicos efectos de cubrir las necesidades de alojamiento, a uno de los cónyuges con carácter exclusivo, y, por ende, excluyente frente al otro, que mientras perdure tal medida judicial, con la extensión fijada en la sentencia que pone fin al procedimiento matrimonial, habrá de abstenerse de permanecer en tal inmueble, con reintegración plena de sus facultades dominicales, o por otro concepto jurídico una vez finalizado el plazo de vigencia del derecho concedido a la contraparte…”.

Finalizado el plazo por el que se concedió el uso el titular deberá ser reintegrado plenamente en sus derechos. No pueden extenderse más allá del plazo fijado en la resolución el derecho del no titular a usar la vivienda, su derecho es temporal, limitado al plazo concedido, y extenderlo más allá supone una vulneración clara tanto de la resolución que fijó el plazo como de lo dispuesto en el art. 96 CC que fija claramente la extensión del derecho de uso del cónyuge no titular, el plazo prudencial fijado por el juez. Debe acudirse a la fase de ejecución y no a otro procedimiento para el desalojo. Tampoco podrá acudirse a un procedimiento de modificación de medidas para que el plazo inicialmente concedido se prorrogue. Las circunstancias que concurrían en el momento de dictarse la sentencia, y por las que se fijó un plazo de uso al cónyuge no titular, no pueden ser revisadas de nuevo, y ni siquiera el hecho de que hayan empeorado puede ser tenido en cuenta. El procedimiento de modificación de medidas no puede convertirse en un juicio revisorio de lo anteriormente acordado. En su momento se valoraron las circunstancias concurrentes y la situación de necesidad del cónyuge no titular, y en función de ello se fijó un plazo de uso con exclusión de los derechos dominicales del cónyuge titular, y una vez finalizado el plazo concedido la reintegración al titular en estos derechos dominicales debe ser inmediata.


Entiendo que para el supuesto planteado a través de la pregunta formulada, afectante a un caso en el que el derecho de uso de la vivienda familiar se otorgue al cónyuge no titular de la misma, no es necesario recoger expresamente en la parte dispositiva de la resolución judicial la obligación del citado cónyuge de abandonar dicha vivienda, pues dicha obligación nace y va implícita con la propia limitación temporal que condiciona tal derecho de uso, de manera que transcurrido dicho tiempo o plazo, a menos que medie resolución judicial que deje sin efecto aquella que acordó limitar temporalmente tal derecho, lo que exige acudir al oportuno procedimiento de modificación de efectos, o acuerdo al respecto entre las partes, de modo automático se hace efectivo el cumplimiento de dicha obligación personal, de hacer, que surte sus efectos al momento en el que se extingue el plazo otorgado para tal derecho de uso, lo que se traduce, sin necesidad de resolución judicial expresa ni de requerimiento alguno, en el abandono o el desalojo inmediato por parte del cónyuge no titular de dicha vivienda; ello implica la puesta en conocimiento del abandono de la vivienda al cónyuge titular, sin ni tan siquiera dar cuenta, en vía de ejecución de sentencia, al juzgado que dictó la resolución judicial en la que se acordó establecer tal límite temporal a dicho derecho.

Dicho lo anterior, es recomendable aclarar en los razonamientos jurídicos de la resolución judicial la obligación del cónyuge no titular de desalojar y abandonar la vivienda, llegado el fin del plazo del derecho de uso, sin descartar, no obstante , que si surge de modo interino algún conflicto o incidencia puntual al momento de la extinción del derecho de uso, por el transcurso del plazo, por vía extrajudicial o judicial sería posible solicitar, o bien del juzgado o del titular de la vivienda, un plazo prudencial para hacer efectivo dicho desalojo, si bien tal circunstancia, relativa al momento de la extinción del derecho, debe ser prevista por quien ocupó la vivienda temporalmente, en orden a restituir de modo inmediato y cuanto antes los derechos de uso, disfrute y posesión a quien resulta único titular de la vivienda.

En cualquier caso, si llegado el momento de abandonar dicha vivienda, por el transcurso del plazo otorgado para el derecho de uso, no se cumpliere con la ineludible obligación de abandonar el inmueble, sin causa que lo justifique, claro está que es posible en vía de ejecución de sentencia solicitar del órgano judicial que dictó la resolución la actuación correspondiente, en orden a realizar los oportunos requerimientos, con los apercibimientos oportunos y las correspondientes advertencias de incurrir en responsabilidades penales y civiles, para el abandono de la vivienda y, llegado el caso, para declarar procedente el lanzamiento.



La cuestión que se nos formula en el presente Foro Abierto se inscribe dentro de la problemática más amplia de la ejecución forzosa de la obligación de abandono de la vivienda familiar por el cónyuge al que ha sido atribuido el uso de la misma, tras la extinción del derecho de uso, ora se produzca la cesación de este derecho por transcurso del plazo de duración preestablecido, ora por desaparición de la causa que motivó la atribución.

De ordinario, la ejecución del pronunciamiento de la sentencia que da por extinguido el derecho de uso de la vivienda, judicialmente atribuido, o que fija un plazo de duración al mismo, una vez expirado éste, sólo tiene sentido cuando el cónyuge no titular de ese derecho de uso ostenta un derecho (propiedad, usufructo, arrendamiento) sobre el inmueble que le confiere derecho a la posesión del mismo. La ejecución en este caso consistirá en el lanzamiento o desalojo del inmueble por parte del cónyuge cuyo derecho de uso ha finalizado y en la entrega de la posesión del inmueble a la parte ejecutante para que pueda, a partir de dicho momento, darle el uso y destino que estime conveniente. Con carácter general, la actividad que debe desplegarse para la ejecución de este pronunciamiento dependerá de los términos exactos en que esté redactado el convenio o sentencia que se ejecuta y de la titularidad dominical del inmueble.

Si la sentencia o convenio establecen, expressis verbis, la obligación del titular del derecho de uso de desalojar la vivienda, a la extinción del derecho, la ejecución forzosa comportará la salida física de la vivienda del titular del uso.

Pero si la sentencia o convenio no contienen una referencia explícita a tal obligación, para determinar si cabe despachar ejecución acordando el lanzamiento del cónyuge ocupante y, además, la entrega de la posesión al otro litigante, habrá que estar al régimen jurídico que resulte de la titularidad de los derechos reales (dominicales o de otra naturaleza) existentes sobre la vivienda una vez desaparecido el derecho de uso. A tales efectos deben distinguirse los siguientes supuestos:

a) Supuesto en que la vivienda sea de la titularidad dominical exclusiva del cónyuge no titular del derecho de uso.

b) Supuesto en que la vivienda sea de la titularidad dominical exclusiva de un tercero ajeno al proceso (p. e., los padres del cónyuge no titular del derecho de uso extinguido) que la haya cedido gratuitamente.

c) Supuesto en que la vivienda pertenezca a un tercero que la haya cedido a título de arrendamiento a uno o a ambos cónyuges.

d) Supuesto en que la vivienda pertenezca a ambos litigantes a título ganancial o en pro indiviso.

e) El supuesto de traspaso posesorio de la vivienda familiar en los casos de atribución conjunta del derecho de uso por periodos alternativos.

Dejando a un lado el análisis de la cuestión en las hipótesis b), c), d) y e) estudiadas por mí, con cierto detenimiento, en un artículo publicado en el número 42 de la Revista de Derecho de Familia, correspondiente al primer trimestre de 2009, bajo el título “La ejecución forzosa de las obligaciones de entrega de cosa determinada en los procesos de familia” (I), y centrándome en el objeto de la pregunta formulada en el presente Foro Abierto, acotaremos el examen de esta problemática al supuesto en que la vivienda sea de la titularidad dominical exclusiva del cónyuge no titular del derecho de uso y la sentencia o convenio regulador hayan atribuido temporalmente el uso de la misma al cónyuge no titular conforme a lo dispuesto en el párrafo 3º del art. 96 CC (EDL 1889/1). Si la sentencia o convenio hubieren guardado completo silencio sobre la obligación de desalojo del inmueble por el usuario a la finalización del derecho de uso, supuesto no infrecuente en la práctica, pueden mantenerse -en un plano doctrinal-, dos posturas antagónicas:

1ª.-Una primera sostiene que, expirado el plazo de duración del derecho de uso, la ejecución del pronunciamiento de atribución temporal del mismo ha de comportar, en todo caso, el desalojo de la vivienda por el cónyuge usuario, aunque la sentencia no haya establecido expresamente esa obligación, y ello en cuanto, extinguido el título jurídico del que nacía a favor del cónyuge no titular el derecho al uso exclusivo y excluyente de la vivienda familiar, carece el mismo de cualquier otro título jurídico que le confiera derecho a continuar ocupando ulteriormente el inmueble. La única persona con derecho a ocupar dicho inmueble ha de ser la que ostente derechos reales, como el de dominio o el de usufructo, que confieran derecho a la posesión del mismo. Y el único medio de reintegrar al mismo el pleno goce de sus facultades dominicales, una vez extinguido el derecho que le excluía de la posesión, es el desalojo de la vivienda por quien, ya sin título, continúa ocupándola.

El espíritu que preside la norma contenida en el párrafo 3º del art. 96 es que el uso de la vivienda familiar de la titularidad dominical exclusiva de un cónyuge pueda corresponder al cónyuge cotitular “por el tiempo que prudencialmente se fije”, recuperando el titular la plenitud de su derecho una vez finalizado el plazo fijado. Poco se respetaría la plenitud del derecho dominical sobre la vivienda familiar si el propietario se viera obligado a acudir a un nuevo juicio de desahucio por precario para lanzar de la vivienda a quien, sin título alguno que le habilite para ello, pretendiera mantener indefinidamente la posesión de hecho del inmueble.

Esta es la postura seguida por la AP Madrid en el Auto de 25 de octubre de 2005 (EDJ 2005/221785) que confirma la resolución dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 24 de Madrid por la que se requería a la esposa, en ejecución de la sentencia dictada en el proceso de modificación de medidas declarando extinguido el derecho de uso, para que abandonase la vivienda familiar, cuyo uso había sido inicialmente atribuido a la misma y a los hijos comunes en los autos de divorcio. La vivienda pertenecía en propiedad al INVIFAS, el cual había cedido su uso en arrendamiento al marido por su condición de militar profesional. La sentencia ejecutada no contenía pronunciamiento alguno sobre desalojo del inmueble ni hacía atribución del uso del mismo al ex marido. Ello, sin embargo, dice la Audiencia: “no implica que la ejecución interesada por este último carezca, a los efectos de lo prevenido en el art. 559,3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, del ineludible respaldo de un título ejecutivo, en los términos exigidos por los arts. 517.2,1º, 549.1,1º y 550.1,1º del mismo texto legal.

En efecto, aquel pronunciamiento extintivo conlleva necesariamente el cese de la ocupación exclusiva y excluyente por la esposa e hijas del repetido inmueble (…) por lo que la subsistencia, en favor de aquéllas, de dicho disfrute implicaría la trasgresión de las exigencias del art. 18.2 de la LOPJ, a cuyo tenor las sentencias se ejecutarán en sus propios términos.”

Igual tesis, con distintos argumentos, sostiene la AP Vizcaya en el Auto de 14 de febrero de 2005 (EDJ 2005/33067), en un supuesto de ejecución de una sentencia de divorcio que había declarado extinguido el derecho de uso atribuido a la esposa en la separación sobre la vivienda familiar perteneciente en copropiedad ordinaria y pro indiviso al esposo y a un sobrino de éste. El juzgado a quo denegó despachar ejecución y requerir a la esposa para que desalojase la vivienda familiar por estimar que debe existir un ulterior proceso civil en que se determine la situación del inmueble (si existe un arrendamiento, una copropiedad o un precario) para resolver en él, entendiendo que el procedimiento de Familia es inadecuado al efecto. La Audiencia estima el recurso y acuerda despachar ejecución en los términos interesados por el ejecutante, señalando: “Estimamos que el procedimiento de familia es el indicado para resolver la cuestión suscitada; en su día lo fue para establecer el derecho de uso del que la parte ejecutada ha venido disfrutando hasta el presente y, ahora, lo es para poner fin a la situación dando cumplido y cabal cumplimiento a lo acordado en la Sentencia que resolvió el tema. De otro modo la sentencia quedaría vacía de contenido tanto en cuanto a su fundamento como a su ejecución pues convertiríamos lo que ha sido un derecho de uso en un precario, algo que es improcedente por cuanto extinguido el derecho de uso debe el usuario debe devolver la vivienda a sus propietarios. La sentencia debe considerarse condenatoria a los efectos que aquí nos interesa; declarada la extinción del derecho de uso no se necesitan más procedimientos para proceder a la restitución posesoria, debiendo proceder a la ejecución de lo interesado por la parte ejecutante.”

2ª.- Una segunda posición mantiene que, expirado el derecho de uso exclusivo concedido al cónyuge no titular dominical de la vivienda, salvo que la sentencia contenga un pronunciamiento expreso que obligue a desalojar a este último, el titular dominical del inmueble debe ejercitar las acciones oportunas para recuperar la posesión del inmueble al margen del proceso matrimonial, sin instrumentar la fase de ejecución de éste para la consecución de fines, como el de la recuperación de la posesión de un inmueble, que es ajena al proceso matrimonial.

Mantiene esta posición la AP Barcelona en los Autos de 14 de noviembre de 2001 (EDJ 2001/71649) y 4 de octubre de 2002, rec. 628/2002.

La primera de dichas resoluciones señala: “ La utilización de la fase de ejecución de los procedimientos de familia como acción posesoria típica, con la finalidad de reivindicar el uso de los bienes que se deriva del derecho de propiedad, es notoriamente improcedente (…) cuando no existe pronunciamiento expreso en el fallo respecto a la atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, o condena al desalojo que se pretende, toda vez que la ejecución de las sentencias ha de sujetarse a los concretos pronunciamientos que forman parte del contenido dispositivo de la misma, tal como establece el art. 18 LOPJ (…) sin que sea admisible que se amplíe el objeto de las obligaciones de hacer o no hacer a materias que no han sido debatidas ni han sido objeto de pronunciamiento expreso.

Lo que en definitiva se plantea es la naturaleza jurídica de (…) la atribución temporal del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges. Esta Sala ha señalado reiteradamente, (SAP Barcelona de 22.3.1999 y AAP de Barcelona de 29.11.2000), que tal declaración tiene un carácter constitutivo del derecho de uso exclusivo del domicilio familiar a favor del cónyuge al que se otorga, que sirve de titulo de ocupación durante el tiempo en el que permanece vigente. (…) una vez finalizado el plazo para el que se concedió el derecho de uso, la acción del otro cónyuge para recuperar la posesión es del todo ajena a este litigio, pues pertenece al ámbito de la protección posesoria del titular o titulares del derecho, que han de hacerla valer por medio de los procedimientos correspondientes en los cuales, si se diera lugar a ellos, quien ostentó el derecho de uso ya extinguido no podrá oponer como título válido y eficaz de su posesión la sentencia dictada en el pleito matrimonial, aun cuando si dispusiese de otro título podrá hacerlo valer frente al derecho que alegue la parte que promueva la acción para recuperar la posesión, en criterio que mantienen las SSTS de 21.5.1990 y 31.12.1992.”

En mi opinión, la primera de las posturas apuntadas parece la más ajustada a Derecho. La declaración judicial de extinción del derecho de uso sobre la vivienda familiar perteneciente al cónyuge no titular del uso, por transcurso del plazo de duración prefijado o por otra causa, lleva implícita la obligación de desalojo del inmueble por el cónyuge usuario. La tutela jurisdiccional que se otorga con el pronunciamiento extintivo del derecho de uso no se satisface con un pronunciamiento meramente declarativo, por el que, modificando la situación jurídica anterior, se declara fenecido el derecho al uso exclusivo del inmueble reconocido anteriormente al cónyuge no titular del mismo. La tutela jurisdiccional efectiva del derecho impetrado exige, además, la condena al cónyuge usuario a una prestación de hacer: la de abandonar la vivienda familiar, al desaparecer el derecho que le facultaba para hacerlo, como único modo de posibilitar que el titular del derecho a poseerlo pueda darle el uso y destino que estime conveniente. En este sentido, no puede decirse en modo alguno, que la recuperación de la posesión por el titular del derecho a poseer el inmueble, tras la extinción del derecho de uso, sea una cuestión ajena al ámbito de la acción o proceso matrimonial, porque esa es la finalidad última de la acción misma. La acción en que se pide la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar o la atribución temporal de la misma, pretende un pronunciamiento judicial declarativo, de carácter constitutivo, modificativo o extintivo, según los casos, pero también un pronunciamiento de condena a que se adopten todas las medidas necesarias para que la realidad extrajudicial se adecue a la nueva situación jurídica declarada.

El pronunciamiento declarativo de la sentencia incorpora un pronunciamiento de condena al obligar a todas las consecuencias naturales precisas para dar plena efectividad a lo declarado. Extinguido el derecho de uso sobre la vivienda familiar, el abandono de la misma por el cónyuge usuario se presenta como premisa y consecuencia natural ineludible para que recupere la posesión sobre la misma su titular dominical. En terminología del art. 551.1 LEC (EDL 2000/77463), el lanzamiento es un acto de ejecución conforme con la naturaleza y contenido del título ejecutivo de extinción del derecho de uso.

Lo contrario supondría mantener en el uso de la vivienda, a título de precarista, a quien carece de derecho a poseer de manera exclusiva la misma, obligando al propietario al ejercicio de una acción de recuperación de la posesión y permitiendo que, en un claro abuso de derecho, resulte beneficiado por la posesión gratuita del inmueble durante la pendencia del proceso instado para recobrar la posesión, aquel que, según una resolución judicial anterior, carece de todo derecho para mantenerse en el uso exclusivo del inmueble. Es contrario a toda lógica sostener que la sentencia extintiva no conlleva la obligación de desalojo del inmueble por el titular del uso fenecido, pues ello convertiría de facto al titular del derecho de uso extinguido en precarista con derecho a continuar usando el inmueble hasta que se promueva un nuevo juicio de recuperación de la posesión. No se debe olvidar que todas las sentencias tienen un contenido obligacional, y que, como dicen la doctrina y la jurisprudencia (SSTS 17 de junio de 1986 y 7 de marzo de 1989 y STC núm. 9/1998), han de interpretarse, en cuanto a su alcance, en relación con los antecedentes del debate litigioso, incluyendo aquellas medidas que, aun cuando no se contemplen expresamente, sean consecuencia natural, ineludible y necesaria de las cuestiones enjuiciadas y de la decisión adoptada sobre las mismas. Parafraseando el art. 1258 CC, y salvando las distancias con los contratos, podría decirse que las sentencias obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente juzgado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley. En cualquier caso, para evitar la duda e inseguridad jurídica derivadas de las posibles interpretaciones dispares que se han expuesto, resulta muy conveniente que la resolución judicial o el convenio que atribuyen el uso de la vivienda familiar al cónyuge no titular de la misma por un plazo determinado, establezcan expresamente, a petición de parte, la obligación del citado cónyuge de abandonarla llegado el término.




Tanto en materia de establecimiento de pensiones compensatorias, como en cuanto al uso del inmueble que fue residencia de la pareja cuya ruptura convivencial ha llegado al juzgado de familia, la doctrina jurisprudencial ha ido evolucionando desde unas primeras concepciones indefinidas en el tiempo en ambos casos, de tal manera que la pensión compensatoria no tenía fin en su extensión, hasta concepciones que preconizan una limitación temporal que se acomoda a las características de cada caso y supuesto.

Con ello, las resoluciones judiciales suelen atender a las circunstancias de cada caso, bien entendido que no puede ser lo mismo que la mujer tenga 60 años que tenga 40, a la hora de otorgar una pensión compensatoria y su duración  temporal, poniendo especial énfasis en la posibilidad que tiene esta última de incorporarse, por ejemplo, al mercado laboral. Así, los jueces han venido individualizando cada caso que se somete a su enjuiciamiento, no estableciendo parámetros temporales generales, sino que atienden a cada caso e individualizan la respuesta. Lo mismo ocurre en el caso del uso del inmueble en el supuesto de que lo ocupe el no titular del mismo atendiendo a lo establecido en el art. 96 CC (EDL 1889/1). Y ello es así, por cuanto decantarse por la temporalidad en la fijación de ambos supuestos es mucho más justo para ambas partes rompiendo el desequilibrio que antes se producía para la parte que tenía, por un lado, que abonar la pensión de forma permanente, o el titular del inmueble que no lo podía disfrutar por el hecho de la ruptura dejándolo a la no titular. Así pues, la fijación de un plazo conlleva que esa delimitación temporal se ajuste a la notificación al usuario del inmueble de que la medida tiene un plazo de caducidad improrrogable, lo que tiene la ventaja de que en ambos casos se conoce con exactitud la duración del uso ante la ruptura de la pareja y le da plazo al usuario del inmueble para que pueda preparar su vida en futuro bajo la previsión de que el uso del inmueble del que no es titular no es para siempre, ya que no le pertenece y que lo acuerda el juez es el uso para la parte menos favorecida y más necesitada de protección, pero sin que esta protección pueda extenderse a la expropiación forzosa a un titular de un inmueble del mismo por decisión judicial. Es por ello, por lo que entendemos que la fijación de ese plazo debe respetarse absolutamente y que en el caso de que llegue el plazo fijado en la resolución judicial el cumplimiento del mismo es obligado por el usuario sin necesidad o posibilidad de prórroga alguna, ya que, por un lado, el titular del inmueble que ejerce de no usuario tiene derecho a recuperar la posesión del inmueble de su titularidad y ha vencido ya el plazo concedido por el juez, en el que se ha tenido tiempo para preparar el traslado a otro inmueble al conocer de antemano el momento de vencimiento de la decisión judicial con respecto al uso. Podría recogerse en la resolución  la obligación del usuario no titular del inmueble de abandonar la vivienda, pero ello no es presupuesto necesario, ya que es obvio y aceptado tácitamente que si se fija plazo de uso se está delimitando la extensión del mismo y que su vencimiento conlleva tácitamente que debe abandonar el inmueble tras el último día concedido.



Finalizado el plazo por el que se concedió el uso de la vivienda familiar a la ex esposa, tratándose de una vivienda privativa del ex esposo, éste presentó demanda de ejecución para que se procediese al lanzamiento, y tras la oposición de la ejecutada, la AP de Granada en su Auto de 19 de mayo de 2009 (EDJ 2009/180184) desestimó la demanda de ejecución.

El razonamiento jurídico, desde el punto de vista formal, era impecable: “Esta Sala ya se pronunció en resolución de 28 de mayo de 2008 -y precisamente sobre un asunto de la misma naturaleza que el presente y dimanante del mismo Juzgado- en el sentido de que, cuando hay atribución temporal a un cónyuge de la vivienda familiar privativa o ganancial de uno de ellos, y hubiese transcurrido el tiempo por el que se confirió dicho uso, no cabía pedir el desalojo en procedimiento de ejecución, sino a través del juicio declarativo correspondiente, a menos que el titulo ejecutivo contuviese pronunciamiento de condena al desalojo. Efectivamente, el referido Auto pretendía ejecutar el siguiente pronunciamiento: "Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda sita en la calle... de esta ciudad a la esposa, si bien limitado temporalmente por un plazo de tres años, a contar desde la fecha de la presente resolución". Y se decía por esta Sala que "si las sentencias deben ser ejecutadas en sus propios términos, conforme al artículo 18 LOPJ, la resolución que se ejecuta no contiene ningún pronunciamiento relativo al desalojo de la vivienda familiar, ni menos aun, a la entrega de llaves al ejecutante". Y, continuaba diciendo dicho auto que "la resolución que se ejecuta, como las sentencias que le precedieron, únicamente se limitaron a decidir sobre una de las medidas que prevé el art. 91 CC, la atribución del "uso" de la vivienda familiar, otorgada con carácter exclusivo a la esposa y limitando dicho uso durante tres años a partir de la sentencia, uso que concluyó el 30 de octubre de 2006, pero no contenía pronunciamiento alguno sobre las actuaciones a practicar tras ese uso exclusivo, por lo que cualquier pretensión en tal sentido es contradictoria con el titulo judicial, a tenor de lo que prevé el artículo 563 LEC. Así la sentencia de la AP Barcelona (Sección 12) de 29 de noviembre de 2000 consideró que, a menos que el propio título contenga un pronunciamiento en tal sentido, la acción para recuperar la posesión de la vivienda que fue familiar es ajena al litigio matrimonial."

Claro, podrá pensarse que existe abuso de derecho en la ex esposa que pretende perpetuarse en el uso sin tener ningún título que legitime la ocupación del inmueble. Sin embargo, aquí está lo que a nuestro modo de ver constituye el núcleo de la cuestión que se somete al Foro: ¿Puede determinarse en la sentencia matrimonial quien es el propietario del inmueble? ¿Puede tener el cónyuge al que se le atribuyó el uso de la vivienda familiar algún título posesorio distinto al de la sentencia matrimonial? ¿Tiene algún crédito por realización de obras que le permite retener la posesión hasta tanto se le abone su importe? Como indicó la resolución citada anteriormente: “Tampoco existen razones materiales para desposeer a un cotitular de la cosa litigiosa del derecho que ostenta a poseerla, una vez que ha perdido el derecho al uso exclusivo previo que ostentaba. Como el título por el que los cónyuges posean la vivienda familiar puede ser diverso (puede ser vivienda ganancial, privativa de un cónyuge, propiedad de un tercero cedida en arrendamiento o en precario o por cualquier otro título que faculte para la posesión, incluso de mero hecho), han de distinguirse los supuestos en que la atribución del uso afecta a vivienda familiar de los cónyuges -bien privativa o ganancial- de aquellos otros que afecta a terceros”. La experiencia nos enseña que en multitud de ocasiones, cuando el régimen económico del matrimonio es la sociedad de gananciales, determinar quien pueda resultar propietario del inmueble es una cuestión tremendamente complicada a pesar de que este se haya adquirido antes iniciarse el régimen económico matrimonial y figure en el Registro de la Propiedad a nombre de uno sólo de los cónyuges. Por consiguiente, contestar a la pregunta que se somete al Foro, exige partir de un supuesto en el que no exista ninguna controversia entre las partes en relación con la titularidad del inmueble. Si estamos en este caso, no vemos obstáculo alguno de tipo procesal ni material para que la sentencia pueda contener el pronunciamiento de lanzamiento cuando llegue la fecha establecida para la extinción del uso, permitiendo de esta forma al cónyuge titular instar la correspondiente demanda de ejecución si voluntariamente la parte contraria no desaloja el inmueble y lo pone a su disposición. No obstante, entendemos que debe tratarse de un pronunciamiento a adoptar siempre previa petición de parte, dándose la oportunidad a la parte contraria para que en la fase declarativa del procedimiento pueda usar su derecho de defensa frente a esta petición.

En contraste con la resolución que comentamos al principio, el Auto de la AP de Jaén de 8 de octubre de 2007 (EDJ 2007/276304), en un supuesto similar entendió que debía procederse al lanzamiento de la ex esposa pues una resolución en otro sentido: “vulneraría el principio de economía procesal, pues supondría derivar a la parte ejecutante al ejercicio de una acción reivindicatoria o de precario, cuando ya existen dos resoluciones judiciales que versan sobre la cuestión del uso y la propiedad del inmueble litigioso, aunque ninguna de ellas acuerde el desalojo solicitado. Es claro que es una consecuencia legal y lógica de lo dispuesto en la sentencia de separación, que como dice la resolución recurrida, atribuía a la esposa el uso del apartamento hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, lo que claramente supone que practicada dicha liquidación y adjudicado el inmueble al esposo, cesa aquella atribución, y por tanto existe título judicial que le faculta para solicitar el desalojo. En una interpretación lógica del procedimiento de Liquidación de Gananciales cuya resolución final y definitiva dirime el destino de los bienes que pertenecían a la sociedad de gananciales, debiendo concluirse que la adjudicación no es una mera resolución declarativa.”

En otras ocasiones, la cuestión litigiosa se simplifica extraordinariamente por el órgano judicial, y así podemos citar el Auto de la AP Madrid de 4 de octubre de 2007 (EDJ 2007/218741): “Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, del estudio de las actuaciones cabe decir que la solución a dar para resolver el presente recurso de apelación es sencilla, de simple entendimiento, y por ello y por compartirse el criterio y lo resuelto por el órgano "a quo", no es preciso que nos extendamos en argumentaciones jurídicas para confirmar el auto de fecha 27 de septiembre de 2005. En efecto, lo reclamado en la demanda ejecutiva, en ejecución de título judicial, está amparado en el convenio regulador de fecha 28 de diciembre de 2000, aprobado por sentencia de separación de 6 de febrero de 2001 en cuya cláusula IV las partes pactan atribuir personalmente el uso del domicilio familiar a la madre y al hijo, y por un plazo de dos años, o antes si es el momento en el que exista un posible comprador que desee adquirir el chalet. Ha pasado el plazo convenido luego la Sra. Lidia debe abandonar la vivienda sita en Madrid, calle ..., que es por lo que se acciona, por no oponer la parte apelante en la instancia ninguna de la causas de la oposición a que se refiere taxativamente el artículo 556 LEC, de cumplimiento justificado documentalmente; caducidad de la acción ejecutiva; y los pactos y transacciones que se hubieren convenido para evitar la ejecución y que consten en el documento público. Nada de ello ha ocurrido, luego, se insiste, procede, con desestimación del recuso confirmar el auto de fecha 27 de septiembre de 2005.”



Desde hace tiempo, por razones práctica de eficacia, acudo al recurso apuntado en la cuestión planteada de fijar un plazo para que el cónyuge o progenitor que tiene que abandonar la vivienda familiar, la desaloje con todos sus efectos, ropa y enseres personales.

En otras ocasiones en vez de establecer un plazo, fijo un día en el que como máximo se ha de producir ese abandono voluntario. Prudencialmente, si no existen especiales razones de urgencia que aconsejen un tiempo más corto, vengo a señalar un período que ronda entre el mes y los dos meses, a fin de que esa persona que ha de buscar nueva residencia, pueda tener posibilidad de subvenir a sus necesidades, encontrar una vivienda de alquiler o dar la entrada a una nueva si sus recursos económicos se lo permitieran, pues a veces, y más en estos tiempos de profunda crisis, esa persona se ve abocada a buscar refugio en el domicilio de algún familiar, normalmente en casa de los propios padres. Razón por la que estimo imprescindible una reforma estructural e integral de lo dispuesto en el art. 96 CC (EDL 1889/1), tal y como he tenido ocasión de pronunciarme más extensamente en esta misma revista. Pues bien, ese objetivo de eficacia se vendría al traste si se adoptara el criterio de que una vez transcurrido el plazo o vencido el día en el que como máximo se ha de producir el desalojo voluntario, hubiera que entablar otro procedimiento para instarlo y hacerlo efectivo, no siendo necesario recoger la obligación de abandonar el inmueble cuando transcurra el término a solicitud de la persona en cuyo favor se hubiera acordado la atribución de uso y disfrute. Vencido el término, se puede obtener el desalojo inmediato, solicitando ese cumplimiento mediante la interposición de demanda ejecutiva, en cuyo momento de inicial despacho cabe acordar el inmediato lanzamiento

Siguiendo ese mismo criterio de eficacia y justicia material, entiendo que cuando nos encontramos ante el tercer supuesto contemplado en el art. 96 CC, (“no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección”), vencido ese plazo no resulta necesario entablar un nuevo procedimiento, sino que directamente se puede solicitar la ejecución, transcurrido el término, pues en este caso, el beneficiario conoce anticipadamente, a tenor de la propia literalidad de la resolución judicial, cuando ha de abandonar la vivienda dejándola a disposición del cónyuge titular. En caso contrario entiendo que incluso se estarían amparando situaciones de abuso de derecho, dando lugar, la negativa a dar cumplimiento, a un nuevo plazo dilatorio, y ello en perjuicio de quien tiene reconocido el derecho a su recuperación tras el tiempo prudencialmente fijado; y sin necesidad de que la resolución establezca esa obligación implícita en el mismo mandato contenido en la limitación temporal del uso.


Se apoya el “sí” a la conveniencia de que la resolución judicial se pronuncie expresamente al respecto en la propia dicción del párrafo tercero del art. 96 CC, ya que en el mismo se expresa que, no habiendo hijos, se podrá acordar el uso de la vivienda por el tiempo que se fije prudencialmente, y estableciéndose la duración temporal del uso, es aconsejable que la obligación de dejar libre la vivienda se exprese también.

La atribución del uso del domicilio familiar, en favor de uno u otro consorte, constituye un pronunciamiento de los procesos de nulidad, separación y divorcio del matrimonio, encuadrado en el ámbito de las medidas civiles complementarias a tales estados o situaciones legales, que se encuentra regulado en el art. 96 CC (EDL 1889/1).

El párrafo tercero del citado art. 96 CC determina que, no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de la vivienda familiar y del ajuar doméstico, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitados de protección.

Cuando en aplicación de tal párrafo tercero del mencionado precepto sustantivo, se establece la duración temporal de la utilización de la vivienda familiar al cónyuge no titular de la misma, es aconsejable recogerse también, la obligación del mismo de dejarla libre, vacua y expedita, cuando transcurra el tiempo señalado, si así se solicita expresamente, con la finalidad de poder instar, en fase de ejecución de la sentencia, la salida del usuario del inmueble, sin necesidad de acudir a procedimiento distinto.


El texto del párrafo a que se refiere la pregunta, del art. 96 CC (EDJ 1889/1), es el siguiente: “No habiendo hijos, podrá acordarse de que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección”.

Las circunstancias concretas que deben darse para llegar a esta resolución judicial son las siguientes:

a) Que no haya hijos.

b) Que no haya acuerdo entre los litigantes.

c) Que se acredite que el interés más necesitado de tal protección, es decir la que consiste en el derecho de uso de la vivienda, corresponde al cónyuge no titular.

A partir de aquí, en la pregunta se señala que se ha solicitado expresamente por parte del cónyuge titular, que se va a ver privado temporalmente del derecho de uso, que en la resolución se recoja la obligación del no titular de abandonar la vivienda en el momento en que se cumpla aquel tiempo.

Creo que el hecho de que en el precepto no se recoja expresamente que la resolución expresará la obligación de abandonar la vivienda no lo hace imposible. Es más, la determinación de un plazo para el uso de un bien, en este caso una vivienda, cuando tal derecho no se atribuye al titular del mismo, lleva inserta la fijación de un momento de desalojo, que coincide con la terminación de aquel derecho de uso. Pero es que además, de acuerdo con el art. 218 LEC (EDL 2000/77463): “las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito”, lo que supone que si hay una petición en cuanto al desalojo de una vivienda, el juez debe responder a tal petición. Pero como además ese desalojo está directa y estrechamente relacionado con la extensión del derecho de uso, no veo ninguna dificultad –me atrevería a decir que para la “exhaustividad y congruencia de las sentencias” sería preciso- para que en la resolución que atribuye la vivienda a quien no es titular durante un tiempo, se señale también la obligación del usuario de abandonarla una vez cumplido aquel tiempo.




Según ya he expresado en otras ocasiones, a mi juicio, muchos problemas derivados de la ejecución de cuestiones relacionadas con el uso del domicilio familiar se producen porque la ley habla de “atribución del uso” cuando en realidad lo que se acuerda es todo lo contrario: “la exclusión del uso”. La situación precedente suele ser que ambos cónyuges disfrutan – usan – del domicilio familiar legítimamente. Cuando se rompe la unión, atribuir el uso a uno de los esposos constituye una redundancia, porque ya lo tiene con anterioridad. La resolución judicial lo que determina es lo contrario: que uno de los usuarios quede privado o se le excluya de ese uso.

La ejecución de la atribución del uso a un cónyuge no se produce en sus propios términos sino en sentido contrario: lo que se hace es requerir al otro para que abandone la vivienda o su directo lanzamiento.

Es cierto que el “horribilis” art. 96 CC (EDL 1889/1) sólo alude a la temporalización, con obligación de hacerlo, en el supuesto de que la titularidad del domicilio sea sólo de uno de los cónyuges, “no habiendo hijos”, dejando sin regular qué ocurre cuando no hay hijos y la vivienda es común o ganancial, puesto que los otros dos supuestos regulados, en los dos primeros párrafos hacen referencia a la situación de que los hijos queden en compañía de uno u otro de los progenitores. Es igualmente cierto que la expresión “no habiendo hijos” se presta a confusión porque literalmente “hay” hijos aunque éstos sean mayores e independientes y no vivan “en compañía” de sus padres en el domicilio familiar. Por otra parte, si los hijos o algún hijo “queda en compañía” de uno de sus padres, por su voluntad y no por imperativo de la resolución judicial, porque es mayor de edad, literalmente estaríamos en los supuestos contemplados por los primeros dos párrafos, aunque incluso sean independientes económicamente y carezcan de derecho a alimentos, lo cual resulta absurdo.

Pero si continuamos analizando el precepto, el supuesto segundo, el de que unos hijos queden en compañía de uno de los cónyuges y “los restantes” (¿necesariamente en plural?) en la del otro, deja al juez en total libertad de resolver, ya que sólo se le obliga a resolver “lo procedente”. ¿Hay algún caso en que el Juez no deba hacer lo procedente? ¿Qué es lo procedente? ¿Hay alguna pauta? En fin, un disparate que el legislador prolonga sin reformar causando daños no sólo económicos, que son muchos, sino perturbadores de los posibles acuerdos en muchísimos casos.

Pero volviendo al tema concreto planteado, cuando el ocupante no es el titular de la vivienda y el disfrute se establece por un tiempo determinado, en muchos órganos judiciales a la expiración del plazo, se deniega cualquier petición de ejecución de lanzamiento del ocupante, con lo que se obliga a acudir a un desahucio en precario, al perder el título de ocupación el beneficiario del uso, multiplicando los litigios de modo indebido.

Me parece evidentemente útil y práctico para poder ejecutar las resoluciones judiciales en sus propios términos, que en la resolución que otorgue el uso temporal se establezca que la expiración del plazo señalado, a instancias del titular, deba el ocupante abandonar la vivienda. No obstante, dada la materia y “no habiendo hijos”, dudo que esta adición se pueda hacer de oficio, por lo que debería formularse la petición por parte del titular, sin que existan obstáculos a mi juicio para que se incluya en la medida.

Aprovecho la ocasión para dejar sobre la mesa la cuestión de si en los casos no incluidos en el párrafo tercero del art. 96, existe la posibilidad de fijar un término al uso por parte de uno de los esposos, cuando éste no sea el único titular del domicilio familiar. Parece indudable que, dentro de la amplitud de la discrecionalidad concedida en el supuesto del párrafo segundo, dentro de lo procedente, puede el Juzgado temporalizar el disfrute. Pero ¿puede hacerlo cuando todos los hijos queden con uno de los esposos? ¿Puede hacerlo desde el momento en que todos ellos dejen de ser menores o incapacitados, sin necesidad de que pierdan su derecho a alimentos?

En todo caso, ¿podemos esperar que este precepto sea objeto de reforma?

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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