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PROPIEDAD HORIZONTAL

Uso de piscina colectiva como elemento común de uso privativo. Régimen de uso y su posible modificación

Por Fernando Hipólito Lancha

Abogado

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I). LEGISLACIÓN:

1.- Introducción explicativa de una determinada propuesta:

Ante todo debemos ser conscientes de la escasa entidad que tiene una piscina para los usuarios de otros bloques que no son los de ubicación de la misma. Se trata de un elemento común de uso privativo que, si no está climatizada, tiene una actividad de tres meses al año, aunque para ello debe estar dotada de todos los requisitos legales de funcionamiento, para lo que son necesarias obras de adaptación y mantenimiento.

La posible suspensión de actividad durante el verano y su mantenimiento se debe a una manifiesta incapacidad de gestión de los órganos de las diferentes comunidades que integran el complejo y, sobre todo, de sus administradores que o no han hecho la previsión adecuada de las cuotas correspondientes para atender los gastos de acondicionamiento y de funcionamiento, o no las han hecho efectivas puntualmente, o ambas cosas a la vez.

Si se pretende modificar el título constitutivo o los estatutos será precisa la aprobación por unanimidad en la Junta que ha venido actuando hasta ahora. Requeriría una previa definición del órgano de gestión-decisión, funciones, y régimen de funcionamiento, en unos estatutos que deberán ser conocidos por todos los condueños y documentados en el correspondiente título. La presencia de todos y cada uno de los propietarios directamente en una Junta de la LPH, no aporta nada más que confusión y problemas, teniendo en cuenta que se pretendería, con una nueva forma de reunión y votación universales, capitalizar a favor de las propuestas de los directivos de la nueva institución las ausencias y los silencios, máxime si los presupuestos de acondicionamiento suponen un encarecimiento de 3-4 veces más los precios de mercado. No estamos en presencia de una comunidad de propietarios tradicional, sino una mancomunidad de edificios para la explotación de los derechos de uso sobre elementos comunes de uso privativo, a cuyo fin la articulación existente hasta ahora sería más que suficiente. Para mejorarlo, bastaría que la comunidad del edificio o edificios de ubicación de la piscina gestionasen lo que corresponde a sus zonas comunes, y la de la piscina se realizase en turno rotatorio de un año por cada uno de los presidentes (y tal vez con un Vocal más) de los edificios que sólo son usuarios de la piscina, correspondiendo la administración también a la del propio edificio durante el año de gestión rotatoria. Con ello sobra también el administrador autónomo de ésta propuesta.

2.- Ley de Propiedad Horizontal:

Artículo 3. En el régimen de propiedad establecido en el art. 396 CC corresponde al dueño de cada piso o local:

a) El derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado.

b) La copropiedad, con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes.

A cada piso o local se atribuirá una cuota de participación con relación al total del valor del inmueble y referida a centésimas del mismo. Dicha cuota servirá de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad. Las mejoras o menoscabos de cada piso o local no alterarán la cuota atribuida, que sólo podrá variarse por acuerdo unánime.

Cada propietario puede libremente disponer de su derecho, sin poder separar los elementos que lo integran y sin que la transmisión del disfrute afecte a las obligaciones derivadas de este régimen de propiedad.

Artículo 5.2- ...El título podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno, seguros, conservación y reparaciones, formando un estatuto privativo que no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad.

Artículo 7.1. El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad.- En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador.

Artículo 17. Los acuerdos de la Junta de propietarios se sujetarán a las siguientes normas: 1ª) La unanimidad sólo será exigible para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad....A los efectos establecidos en los párrafos anteriores de esta norma, se computarán como votos favorables los de aquellos propietarios ausentes de la Junta, debidamente citados, quienes una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procedimiento establecido en el art. 9, no manifiesten su discrepancia por comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de 30 días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción.- Los acuerdos válidamente adoptados con arreglo a lo dispuesto en esta norma obligan a todos los propietarios."

3.- Código Civil:

Artículo 396.- Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elemento de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquellos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles.

Las partes en copropiedad no son en ningún caso susceptibles de división y sólo podrán ser enajenadas, gravadas o embargadas juntamente con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable.

En caso de enajenación de un piso o local, los dueños de los demás, por este solo título, no tendrán derecho de tanteo ni de retracto.

Esta forma de propiedad se rige por las disposiciones legales especiales y, en lo que las mismas permitan, por la voluntad de los interesados.

(DADA NUEVA REDACCIÓN por dad.un de Ley 8/1999 de 6 abril 1999 el 28/4/1999).

Artículo 397. Ninguno de los condueños podrá, sin consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos.

Artículo 398. Para la administración y mejor disfrute de la cosa común serán obligatorios los acuerdos de la mayoría de los partícipes.

No habrá mayoría sino cuando el acuerdo esté tomado por los partícipes que representan la mayor cantidad de los intereses que constituyan el objeto de la comunidad.

Si no resultare mayoría, o el acuerdo de ésta fuere gravemente perjudicial a los interesados en la cosa común, el Juez proveerá, a instancia de parte, lo que corresponda, incluso nombrar un Administrador.

Cuando parte de la cosa perteneciere privadamente a un partícipe o a algunos de ellos, y otra fuere común, sólo a ésta será aplicable la disposición anterior (Véanse arts. 10, 13, 14, 16 y 17 LPH).

4.- Estatutos reflejados en el Título constitutivo.

4.1. Derecho a usar la piscina sita en el conjunto residencial......

En la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal del Edificio, se reconoce a éste edificio "el derecho a usar de la piscina que se encuentra en la Urbanización o Conjunto........, juntamente con los demás edificios ubicados en el". Y en los Estatutos Reguladores del Régimen de la Propiedad Horizontal del Edificio:......"Cada piso o local comercial tiene derecho a usar de la piscina sita en el Conjunto Residencial........, conforme se hace constar en párrafo final del articulo ......... de los estatutos de dicha urbanización y contribuir a los gastos. Se le asigna a este fin al edificio, la cuota de ...enteros por ciento".

En otro artículo se dice: En la Junta de la Urbanización.........., a que se refiere el artículo....... de los Estatutos de dicho Conjunto, podrán participar el Presidente y tres propietarios al solo efecto de tratar de los asuntos relativos a la piscina".

"Toda clase de acuerdos, incluso los de la Junta de la Urbanización, se adoptarán por mayoría de participaciones, incluso aquellos acuerdos que pudieran entenderse de disposición y no de administración como la mejora de servicios, decoración y pintura interior y exterior sustitución de elementos comunes deteriorados, defectuosos o anticuados y en general cuanto haga relación a la adecuada conservación y habitabilidad del inmueble y cualquiera que sea la cuantía del gasto. En consecuencia, toda referencia en los Estatutos o en la Ley a acuerdos de la Comunidad, se entenderá referida a acuerdos por mayoría aunque impliquen actos de disposición sobre elementos comunes. En este sentido han de interpretarse y aplicarse los artículos diez (hoy 11), dieciséis (hoy 17) y demás concordantes de la Ley de Propiedad Horizontal, salvo en aquellos supuestos en que las exigencias por la Ley del principio de unanimidad se entiendan con carácter imperativo, y cuando estos Estatutos pongan lo contrario. Si los asuntos a tratar afectasen a la economía de alguno solo de los condóminos, estos únicamente tendrían voto en tales cuestiones".

4.2. Vivienda adquirida y sus elementos comunes (incluyendo una piscina comunitaria en los espacios libres privados).- Estatutos de la Comunidad de Propietarios de un conjunto residencial.- Articulo 1º. Los presentes estatutos tienen por objeto complementar las normas de la LEY DE PROPIEDAD HORIZONTAL (Ley 8/1999) de 6 de abril de 1999 de reforma de la Ley 49/1960 de 21 de julio de 1960, estableciéndose reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la Ley en orden al uso y destino del Conjunto residencial, sus diferentes viviendas, garajes, piscina, instalaciones y servicios comunes, gastos de administración y gobierno, seguros, conservación y reparaciones para la Comunidad de Propietarios del Conjunto Residencial sito en la............................ con NIF............................................en que fue objeto de declaración de obra nueva, división horizontal y constitución de servidumbres en escritura otorgada el día .........de ........ de ......................, ante el Notario de .............D................, con el número ............ de su protocolo, por lo que las determinaciones contenidas en dicha escritura vincularán a los propietarios de las diferentes fincas registrales independientes que constituyen el régimen de propiedad horizontal constituido en la referida escritura pública.- Artículo 13º. - El uso y disfrute de la piscina y zona de recreo del Conjunto Residencial, corresponderá tanto a los propietarios de viviendas como de garajes, debiendo contribuir a los gastos de mantenimiento en proporción a su cuota de participación

II). DOCTRINA.

1.- Concepto.- Se puede definir la Propiedad Horizontal como aquella propiedad especial, en que se conjugan la propiedad separada e individualizada de los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública, con un derecho de copropiedad, inherente a aquella propiedad individualizada, sobre los elementos comunes del edificio, que son necesarios para su adecuado uso y disfrute, incluyendo todos los elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles (Cf. la Disposición Adicional Única de la Ley 8/1999 de 6 de abril, de modificación del art. 396 del Código Civil). La propiedad horizontal, se configura, como una propiedad de carácter complejo y especial, resultante de la suma de elementos privativos y comunes. La propiedad sobre los elementos privativos no es una propiedad normal, ya que si bien es cierto que el piso se disfruta en exclusiva, las limitaciones que se establecen son tan amplias que vienen a desvirtuar el derecho de propiedad, entendido bajo su nota de absolutividad o casi absolutividad, a que se refiere art. 348 CC. Por tanto, la Propiedad Horizontal viene a ser un fenómeno de carácter asociativo o comunitario. (1)

Debe completarse con la referencia a los complejos inmobiliarios son el conjunto de edificaciones o parcelas integrados en una única organización, independientes entres sí, cuyo destino principal es el de satisfacer la necesidad de vivienda o de locales comerciales, que tienen en común una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, tales como viales, instalaciones o servicios, siendo esta copropiedad inherente a los derechos de los titulares de aquellos edificios o viviendas y locales.

El TS indica que la propiedad horizontal "es un régimen especial en el que los comuneros tienen una porción privativa susceptible de aprovechamiento singular por tener salida a un elemento común o la vía pública y otras porciones comunes, unidas inseparablemente a las singulares, entre las que se encuentran los muros, escaleras, ascensores, tejados, etc..." (2) Por la claridad y profesionalidad del contenido de esta conferencia de José Manuel Rodríguez-Poyo Guerrero, Notario y Registrador de la Propiedad, utilizaremos muchos de los conceptos y aportaciones de la misma.

2.- Naturaleza jurídica de la PH.- Blanquer (en un artículo publicado en la revista "Fidelidad"), que es decisiva la influencia de las peculiaridades físicas del objeto sobre el que recae la copropiedad, en este caso, el "edificio". Por ello se habla de:

"Régimen de propiedad Horizontal" como una forma de ser la propiedad de un edificio, que se caracteriza por considerar elemento objetivo de derecho dominical cada piso o local susceptible de utilización independiente por tener salida propia a una elemento común del edificio o a la vía pública.

"Propiedad Horizontal" como de la posición jurídica del propietario de un piso o local en un edificio en régimen de propiedad horizontal.

Así se destacan:

Un elemento básico de sustancia dominical, que determina la posición jurídica del propietario del piso o local, respecto del que la DGRN en Resol. de marzo del 93 estima que el acto de disposición por el que un piso se somete a un régimen de multipropiedad no significa alteración del régimen de PH, ni de sus estatutos ni de su título constitutivo.

Un elemento secundario pero complementario de aquel, la copropiedad sobre los elementos comunes, cuya medida es la cuota.

Un tercer elemento, no siempre destacado, que se deriva de la pertenencia al régimen de propiedad horizontal del edificio, y que permite el juego y desarrollo de la relación pluripersonal en el edificio, que es la Junta de Propietarios.

Esa construcción es la que ha dado paso a otros problemas como los de representación de la comunidad, empezándose a hablar de cierta personificación de la PH. Pueden citarse en apoyo de esta tesis varias sentencias y resoluciones del TS y de la DGRN (TS 16 de junio de 1973 y 5 de junio de 1979 y DGRN 5 de mayo de 1970; 15 de junio de 1973) que permiten considerar la PH como "una forma de ser la propiedad" que aparece configurada y conformada en su régimen jurídico.

3.- Elementos comunes.

3.1. Concepto y caracteres:

La doctrina. José Luis Álvarez los define como "aquellas dependencias o partes del edificio que son necesarias o útiles para su adecuado uso y disfrute por todos los propietarios".

Legalmente se indica que "en el régimen de propiedad del art. 396 CC corresponde al dueño de cada piso o local: b) la copropiedad, con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes" (art. 3.b LPH).

El art. 396 CC hace una enumeración de ellos, cuando establece que la propiedad de cada piso y local "llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los demás elementos del edificio necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones, pasos, muros, fosos, patios, pozos, escaleras, porterías, ascensores, corredores, cubiertas, canalizaciones y servidumbres".

La doctrina estima que esa enumeración del art. 396 no es taxativa (porque será elemento común todo lo que en el edificio no esté identificado como elemento privativo, con su cuota), ni es imperativa (porque cabe configurar como elementos comunes algunos no enumerados por el art. 396).

Los elementos comunes se caracterizan por dos notas fundamentales:

Su "inseparabilidad" (art. 396 CC y 3, b) LPH), ya que solo pueden ser enajenados, gravados o embargados juntamente con los elementos privativos.

Su "indivisibilidad" (art. 396 CC y 4 LPH) ya que la acción de división del art. 400 CC queda excluida institucionalmente en el supuesto de propiedad horizontal, que es precisamente lo que distingue a esta forma de ser la PH.

3.2. Clases: Modernamente, se empiezan a admitir distinciones dentro de los elementos comunes, nacidas por lo general del cambio en el propio concepto de "edificio" y de las nuevas necesidades y soluciones técnicas de construcción, y así se distingue entre:

a) Elementos comunes generales y particulares, en atención a quien debe soportar los gastos derivados de ellos al no ser utilizados por todos los propietarios (p.ejem. la escalera, ascensor, etc... respecto de locales en planta baja su acceso por el portal de la casa): en cuyo caso el TS admite la cláusula estatutaria que los exonera de gastos de los elementos que no usen.

b) Por naturaleza (esenciales), como el solar, y por destino (accidentales),porque el título constitutivo así lo determina y están destinados para el uso de algunos propietarios solamente (como el aire acondicionado, garajes, etc...). La diferencia fundamental entre ellos, tal como los admite la Jurisprudencia, es la "fungibilidad" de los que lo son por destino, lo que facilitará su conversión y desafección, aunque siempre el acuerdo exigirá unanimidad del art. 17 LPH.

4.- Elementos procomunales.

4.1. Concepto y caracteres. La doctrina (Cámara y Sapena) los definen como el espacio delimitado, susceptible de aprovechamiento independiente, que tiene asignada cuota, por lo que es elemento privativo, pero que pertenece a varios propietarios, habiéndose establecido esa comunidad intencionalmente (o "de intento" como dice la LPH) para servicio o utilidad de los comuneros-propietarios.

Legalmente, no se refiere a ella el art. 396 CC, pero si lo hace el art. 4 LPH, cuando al excluir la acción de división para hacer cesar el régimen de PH, solo admite esa acción a favor de cada propietario y solo circunscrita al piso o local determinado, pero "siempre que la proindivisión no haya sido establecida de intento para el servicio o utilidad común de todos sus propietarios".

Se acuñó en la doctrina la expresión "departamento procomunal", estimando que cuando el art. 4 LPH se refiere a "servicio o utilidad de todos los propietarios" no se está refiriendo a "todos" los propietarios del edificio, sino a "todos" los propietarios de ese departamento procomunal.

Por ello la doctrina caracteriza los departamentos procomunales con las siguientes notas:

- Se trata de un espacio delimitado susceptible de aprovechamiento independiente, al que se le asigna cuota como elemento privativo que es en el régimen de PH.

- Su titularidad pertenece a una pluralidad de propietarios (comuneros), que establecen "de intento" esa comunidad, para el servicio o utilidad común de todos ellos, lo que institucionalmente excluye la acción de división para hacer cesar la comunidad.

Esos "todos los propietarios" pueden serlo todos los del edificio o parte de los del edificio y parte que no lo sean, ya que la comunidad se establece "de intento" en beneficio de los condueños de ese espacio delimitado o departamento procomunal.

La cuota que tienen en el proindiviso de ese departamento puede estar vinculada a la titularidad de un piso o local por vía de titularidad "ob rem", o puede ser independiente.

4.2. Clases: Se utiliza la técnica del departamento procomunal para viviendas del portero, locales de reuniones de la comunidad, garajes, piscinas, servicios y pistas de juegos, etc...

4.3. Problemas en torno a los elementos procomunales: La doctrina es unánime al considerar la posibilidad de que el departamento procomunal sea objeto de cualquier clase de negocio jurídico (arrendamiento, venta, hipoteca, etc...), que exigirá con arreglo a las normas ordinarias del CC la unanimidad o la mayoría según el negocio de que se trate, y adoptado por los condueños de ese departamento, ya que la DGRN (l de septiembre de 1981) no admite su inscripción a nombre de la Comunidad, al carecer ésta de personalidad jurídica.

5.- Constitución de la propiedad horizontal:

La doctrina estima que el negocio jurídico por el que se establece y constituye el régimen de propiedad horizontal se concreta y refleja en lo que se llama "título constitutivo", que es el que fija esa forma especial de ser la propiedad de un edificio sujeto a este régimen.

5.1. Contenido: El art. 5 LPH distingue un contenido mínimo, necesario o imperativo, y, un contenido potestativo.

El título constitutivo deberá contener, necesariamente: -"la descripción del inmueble en su conjunto" y "la de cada uno de los pisos o locales al que se asignará un número correlativo" y "La cuota de participación que corresponde a cada piso o local" (en relación al total inmueble).

Podrá contener, potestativamente: "las reglas de carácter voluntario en las que se configure el estatuto privativo de los propietarios, y que podrá adoptar la forma de estatutos o de normas o reglamentos de régimen interior"

5.2. Podrán otorgarlo (art. 5º LPH):

- El propietario único del inmueble, podrá hacerlo por acto "intervivos" o también por acto "mortis causa" (testamento).

- Todos los copropietarios del edificio, por unanimidad, (vaya o no seguido de la disolución de la comunidad y adjudicación de pisos ya que el art. 401.2 CC que reformó la LPH la configura como un forma de practicar la división del edificio común).

- Por laudo arbitral o por resolución judicial, en los casos que no exista esa unanimidad o los adquirentes de pisos no estén de acuerdo en la forma y contenido dispuesto por el propietario único que les vendió.

5.3. Capacidad para otorgar el título constitutivo: Con diversas matizaciones se encaja en los actos de sustancia dispositiva, aunque no implique "enajenación" en sentido técnico, y por ello se habla de acto de riguroso dominio, lo que exige la capacidad dispositiva.

5.4. Forma: Es indiscutible la forma documental, y dentro de ella, la escritura pública para su acceso al Registro de la Propiedad (art. 3 LH y por las remisiones que el art. 5 LPH hace a la legislación hipotecaria). Existe la posibilidad de su constitución vía testamentaria, lo que exigirá su ejecución y los complementos descriptivos que imponga la legislación hipotecaria si no constasen en el testamento.

5.5. La modificación del título constitutivo: El art. 5 párrafo último de la LPH es contundente en este aspecto, al indicar que "en cualquier modificación del título se observarán los mismos requisitos que para la constitución, lo que supone que deberá estarse a los requisitos de capacidad y forma, y a la necesaria unanimidad del art. 17 LPH.

5.6. Autonomía de la voluntad: Estatutos y Reglamentos: El art. 5 dice que "el título podrá contener además, reglas de constitución y ejercicio del derecho, disposiciones no prohibidas por la Ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno, seguros, conservación y reparaciones, formando un Estatuto privativo que no perjudicará a terceros si no se ha inscrito en el Registro de la Propiedad".

Junto a ello, el art. 6 LPH se refiere a la posibilidad de establecer Normas de Régimen Interior, dentro de los límites de le Ley y los Estatutos, "para regular los detalles de convivencia y la adecuada utilización de los servicios y cosas comunes".

5.6.1. Autonomía de la voluntad: Normas imperativas y dispositivas de la LPH. Esta La materia fue estudiada por Escrivá de Romaní en su monografía sobre "Lo imperativo y lo dispositivo en la LPH" publicada hace más de 40 años en la RCDI (1967), y que sigue teniendo plena vigencia y actualidad, siguiendo sus criterios podemos deducir lo siguiente:

a) En general, se reconoce el tono imperativo de la Ley, que ha sido recogido por la Jurisprudencia.

b) No obstante la evolución de los tiempos (art. 3 CC) y las nuevas necesidades que imponen los nuevos tipos de construcción (edificación en bloque abierto, chalets adosados, etc...) no previstas en los años 60, han hecho evolucionar los criterios en torno al carácter imperativo o dispositivo de diversas normas, así:

El concepto de propiedad horizontal es imperativo si se acude a él, de tal forma que no cabe pactar otro régimen o división por pisos distinto de la propiedad horizontal, y además debe afectar a todo el edificio y contener las menciones necesarias del art. 5 LPH.

En cuanto a elementos comunes: en lo referente a los "naturales" es imperativa (por ejemplo el solar) y en lo referente a los "accidentales" es dispositiva (por ejemplo piscinas, etc.). Y en cuanto a los gastos comunes, es imperativa su participación en ellos de todos los propietarios y dispositiva la exclusión de algún propietario en algún gasto concreto (plantas bajas respecto de ascensores que no usan o de portería a la que no tienen acceso, etc...).

En cuanto a órganos: se consideran imperativas las relativas a convocatorias y régimen de las Juntas, el carácter de propietario que debe ostentar el Presidente, por ejemplo, y dispositivas la existencia o no de Secretario y Administrador, la duración de cargos, la posibilidad de acogerse al régimen de administración del art. 398 CC.

5.6.2. Estatutos y Reglamentos: La distinción entre Estatutos y Normas de régimen interior o reglamentos fue estudiada por José Luis Álvarez en una monografía sobre "El título constitutivo de la PH" en el Centenario de la Ley del Notariado, que ha recogido el TS en sentencia de 1978 (también se refiere a ello una Resolución de la DGRN de 23 de Julio de 2001). Considera que los Estatutos tienen su límite en la Ley y su ámbito es el del art. 5 LPH. Forman parte del contenido negocial del título constitutivo, y su modificación exige la unanimidad del art. 17 LPH.

Las normas de régimen interior o reglamentos, tienen su límite en la Ley y en los Estatutos, su ámbito es el del art. 6 LPH, no forman parte de ese contenido negocial, y su modificación sólo exige la mayoría ordinaria de la LPH.

6.- Subcomunidades.- Supuestos.

Surgieron problemas cuando un único edificio tenía dos cuerpos unidos y, en muchos casos, dos escaleras y dos portales o zaguanes-portería de acceso, a veces por calles diferentes (los edificios que hacen esquina), junto a esos supuestos aparecen otros más complejos como consecuencia de las nuevas necesidades socioeconómicas que dan lugar a variar la concepción de "edificio", y así es frecuente la llamada edificación compleja o en bloque abierto (un único solar con varios bloques o edificios independientes), la construcción de nuevos servicios para uso de los propietarios (piscinas, vestuarios, pistas de tenis, de pádel), y también la aplicación analógica de la LPH a edificaciones tumbadas (urbanizaciones, complejos urbanísticos, etc. ..) e incluso a complejos de naves industriales.

Podemos hablar de los siguientes supuestos: a) Por las características físicas de la edificación. Supuestos de complejos inmobiliarios, edificaciones complejas o en bloque abierto, existencia de varios portales de acceso con unidades de escaleras distintas en un mismo bloque con gran número de propietarios, etc...Se trata, a través de la creación de subcomunidades, de lograr una mayor flexibilidad y agilidad del funcionamiento de la comunidad y conseguir una mejor organización, lo que exigirá una previa fijación de cuotas distintas para cada caso, es decir habrá pluralidad de cuotas. Todo deberá constar en el título constitutivo de la propiedad horizontal, por unanimidad, y si es por vía de su modificación, con la unanimidad del art. 17 LPH.

b) Por conveniencia o pacto de sus propietarios. Se trata de supuestos en los que las circunstancias aconsejan ese pacto, como en casos de que existan elementos comunes por naturaleza y otros por destino que no se usan todos por igual, o en casos de comunidades de intento sobre garajes, y en otros variadísimos casos.

La creación de subcomunidades en estos casos, facilitará la solución de problemas prácticos, y también deberá constar en el título constitutivo de la propiedad horizontal (unanimidad o unanimidad del art. 17 en caso de que se haga por vía de modificación del título), y generalmente irá acompañado de pluralidad de cuotas.

III). JURISPRUDENCIA.

1.- Audiencia Provincial de Baleares, sec. 3ª, Sentencia de 2 de noviembre de 2004, núm. 475/2004, rec. 486/2004. Ponente: Rosselló Llaneras, Guillermo.

- F.J. SEGUNDO.- Desde luego, queda fuera de discusión que el jardín, en el que la demandada ha realizado las obras denunciadas, es elemento común, bien por naturaleza ora por destino,...y que goza de su uso exclusivo, sin que dicha atribución confiera al propietario el derecho a incorporarlo a la parte privativa ya que el uso exclusivo no empece el carácter común del elemento (Sentencias del TS. de 3 de abril de 1990 y 14 de octubre de 1991), por lo que rige en cuanto al mismo el principio de inalterabilidad sin consentimiento unánime de todos los copropietarios, y sin que, tampoco, pueda disponerse de él en favor de quien no sea titular de la parte privativa a la que sirve....- En definitiva, las obras que afecten a los elementos comunes de un edificio en régimen de propiedad horizontal afectan al título constitutivo de la propiedad y han de someterse al régimen de la norma primera del artículo 17 LPH, es decir, al de unanimidad (TS 1.ª Sentencias de 2 de mayo de 1964, 9 de diciembre de 1966, 30 de junio de 1967, 23 de abril de 1970, 21 de mayo de 1970, 26 de junio de 1975, y 5 de junio de 1979).

2.- Audiencia Provincial de Tarragona, sec. 3ª, Sentencia de 4 de noviembre de 2003, rec. 188/2003. Ponente: Artero Mora, Juan Carlos.-

F.J. PRIMERO.-..."Conformada la propiedad horizontal como un dominio separado sobre cada piso o local y un condominio especial sobre los elementos comunes, las facultades del propietario, tanto las que recaen de manera singular y exclusiva sobre el espacio privativo, delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, como las que lo hacen sobre los elementos comunes, están sometidas a ciertos límites, para conjugar la concesión a cada titular de las máximas posibilidades de utilización, con el ejercicio de los derechos de igual clase de los demás y el interés general, que se encarna, como dice la exposición de motivos de la Ley de 21 de julio de 1960, en la conservación del edificio y en la subsistencia del régimen de propiedad horizontal. El propietario solo puede modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su piso o local si no menoscaba o altera la seguridad del edificio, su estructura general, configuración o estado exteriores ni perjudica los derechos de otros propietarios, mientras que, en el resto del inmueble no puede efectuar alteración alguna, salvo que lo consientan todos los demás dueños, dado que se entiende que ello afecta al título constitutivo y debe someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, que no es otro que el de exigencia de unanimidad (al respecto, sentencias de 7 de mayo de 1974, 15 de abril de 1978, 23 de diciembre de 1982, 3 de febrero de 1983, 10 de marzo de 1983, 9 de mayo de 1983, 3 de octubre de 1983, 3 de abril de 1990, 26 de noviembre de 1990, 10 de diciembre de 1990...)", y en el mismo sentido, las sentencias del TS de 14 de julio de 1992, 10 de abril de 1995 y 27 de junio de 1996.

3.- Audiencia Provincial de Madrid, sec. 13ª, Sentencia de 28 de julio de 2009, núm. 305/2009, rec. 749/2008. Ponente: Bustos Gómez-Rico, Modesto de. Este Tribunal declara nulo el acuerdo adoptado en la junta general extraordinaria celebrada por la comunidad demanda, referente a la privación del derecho de uso de piscina por parte de los propietarios, por la falta de indicación de los propietarios que votaron a favor y en contra del mismo, así como de las cuotas de participación que respectivamente representen, impide conocer si se alcanzó la mayoría requerida para su aprobación.

4.- Audiencia Provincial de Asturias, sec. 7ª, Sentencia de 10 de diciembre de 2009, núm. 619/2009, rec. 23/2009. Ponenete: Pavesio Fernández, Julián.

F.J. TERCERO.- .....declarada la nulidad del acuerdo impugnado, en la sentencia, por haber sido adoptado dicho acuerdo con manifiesta infracción de los dispuesto en el art. 17.1, y vulneración también del régimen de mayorías previsto en el art. 24.3 b) LPH, unanimidad, pues ciertamente tratándose de un elemento común, como así lo establecen los Estatutos de las Comunidades, la pretendida desvinculación del sistema de calefacción y agua caliente e instalación de una caldera y sistema independiente, dicho acuerdo supone una modificación de las reglas contenidas en el titulo constitutivo de las comunidades de propietarios que requiere la unanimidad, máxime cuando existen igualmente establecidas unas cuotas de contribución para la conservación, mantenimiento, sustitución y consumo del mismo para cada una de las comunidades....se han infringido no solo las normas de la Ley de Propiedad Horizontal para la adopción válida de los acuerdos sino las de los propios Estatutos, cuya modificación no se ha instado en legal forma.

IV). CONCLUSIONES:

1ª.- La piscina es un elemento común de uso privativo que, si no está climatizada, tiene una actividad de tres meses al año. En el título constitutivo se reconoce a éste edificio "el derecho a usar de la piscina que se encuentra en la Urbanización o Conjunto........, juntamente con los demás edificios ubicados en el y contribuir a los gastos. Se le asigna a este fin al edificio, la cuota ...enteros por ciento". "Toda clase de acuerdos, incluso los de la Junta de la Urbanización, se adoptarán por mayoría de participaciones".

2ª.- La propiedad horizontal incluye un elemento básico de sustancia dominical, que determina la posición jurídica del propietario del piso o local y un elemento secundario pero complementario de aquel, la copropiedad sobre los elementos comunes, cuya medida es la cuota.

3ª.- Los elementos comunes se caracterizan por las notas fundamentales de su "inseparabilidad" (art. 396 CC y 3 b LPH), ya que solo pueden ser enajenados, gravados o embargados juntamente con los elementos privativos y su "indivisibilidad" (art. 396 CC y 4 LPH) ya que la acción de división del art. 400 CC queda excluida institucionalmente en el supuesto de propiedad horizontal.

4ª.- Existen elementos comunes por naturaleza (esenciales), como el solar, y por destino (accidentales), porque el título constitutivo así lo determina y están destinados para el uso de algunos propietarios solamente (como el aire acondicionado, garajes, piscinas y zonas deportivas, etc...). La diferencia fundamental entre ellos, tal como los admite la Jurisprudencia, es la "fungibilidad" (o consunción por el uso) de los que lo son por destino, lo que facilitará su conversión y desafección, aunque siempre el acuerdo exigirá unanimidad del art. 17 LPH.

5ª.- Para la modificación del título constitutivo, el art. 5 párrafo último de la LPH al indicar que "en cualquier modificación del título se observarán los mismos requisitos que para la constitución", lo que supone que deberá estarse a los requisitos de capacidad y forma, y a la necesaria unanimidad del art. 17 LPH, ya que si no se cumplen, las actuaciones incurrirán en nulidad.

Notas

1.-Sobre el concepto, naturaleza y clases de la propiedad horizontal.- .Autor: Antonio Alberto Calvo Meijide -Profesor agregado de Derecho Civil. Universidad San Pablo CEU.-Editorial: El Derecho Editores.- Boletín de Propiedad Horizontal El Derecho, núm. 1, pg. 2.-, núm. 2, pg. 2.- Fecha de publicación: octubre de 2000.

2.- El Registro de la Propiedad y la Propiedad Horizontal.- 6º Curso Iberoamericano de Derecho Registral Jose Manuel Rodriguez-Poyo Guerrero. Notario excedente.-Registrador de la Propiedad.- Córdoba (España), Noviembre de 2006.


Este artículo ha sido publicado en el "Boletín de Propiedad Horizontal", el 1 de junio de 2011.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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