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CIVIL

Soluciones ante las reclamaciones judiciales por impago ante comunidades de bienes

Coordinador: Vicente Magro Servet

Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante

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Se analiza por cinco Juristas la siguiente cuestión:

Existe desde hace tiempo la opción en el ámbito de la contratación en el que muchos comerciantes y particulares contratan con entidades que llevan la forma de comunidad de bienes. Pero el problema empieza cuando surge un impago, ya que incluso puede que los cheques y talones hayan sido librados por la comunidad de bienes como tal. Así, a la hora de ejercer, ya sea una acción de juicio ordinario, cambiaria, o juicio monitorio, es evidente que sin perjuicio de la ficción fiscal que supone la comunidad de bienes que además llevará su CIF y demás connotaciones fiscales, la comunidad de bienes como tal no tiene personalidad jurídica alguna, ni estando registrada en registro alguno, salvo en la Agencia Tributaria, respecto a la identidad de sus miembros. Ello supone la dificultad de ejercer acciones legales, toda vez que vamos a desconocer quiénes son los miembros integrantes de la misma.

¿Es posible demandar a la comunidad de bienes como tal y que sea condenada y eficaz la ejecutoria civil contra sus miembros de ser ésta condenada? ¿Cabría utilizar la posibilidad de acudir a un procedimiento de diligencias preliminares de juicio para que aporten el documento fundacional de la comunidad de bienes o incluso que el juez acuerde oficiar a la Agencia Tributaria para que manifieste la identidad de sus miembros integrantes?


Este foro ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 1, el 7 de junio de 2012.

La respuesta a las diversas cuestiones que son objeto de aclaración debe partir de una consideración jurídico-ontológica, y es que siendo la comunidad de bienes una mera situación de pertenencia plural de un bien o conjunto de bienes, lo decisivo en ella es "tener", y no "hacer algo en común", de lo que se sigue que, para que estemos ante una verdadera comunidad de bienes, la finalidad perseguida por los comuneros sólo puede ser la mera conservación y aprovechamiento del bien o bienes comunes, pero no el ejercicio de una actividad dirigida a obtener ganancias, que es lo propio de las sociedades. Cabe en consecuencia distinguir los siguientes supuestos:

A. Cuando la actividad de ese núcleo de personas se dirige a obtener ganancias pero sin ejercer el comercio, estaremos ante una sociedad civil, que será irregular, porque, al contratar y relacionarse con terceros, las personas físicas o jurídicas que la forman no anuncian la existencia de la sociedad ni que actúan en nombre de ella. En tal caso, la responsabilidad de los comuneros será solidaria, por tres razones. La primera, porque lo dispuesto en el art. 1669 CC -EDL 1889/1- (según el cual sociedades irregulares se regirán por las normas relativas a la comunidad de bienes) debe entenderse que juega sólo con respecto a los socios (quienes no pueden hacer valer frente a terceros la existencia de la sociedad), pero no con relación a los terceros, quienes sí pueden invocar frente a los socios la existencia de la sociedad. La segunda razón estriba en que siendo irregular la sociedad, no pueden extraer los socios ninguna clase de ventaja; y ventaja sería el sometimiento al régimen de las obligaciones mancomunadas. La tercera razón consiste en la aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 120 CCom. -EDL 1885/1- para las sociedades mercantiles irregulares.

B. Cuando ese núcleo de personas ejerce el comercio (esto es, realiza materialmente actos de comercio), se entiende constituida una sociedad mercantil, que será irregular por carecer de los requisitos de forma mercantil, cuyo exponente máximo es la clandestinidad misma de la sociedad, esto es, el hecho de que no presente como tal ante terceros. La normativa aplicable a ese núcleo de personas es la prevista en el art. 120 CCom. -EDL 1885/1-: responsabilidad solidaria de quienes integran la sociedad.

C. Cuando ese núcleo de personas realiza actos de mera conservación o aprovechamiento de los bienes, no forma sociedad. Pero no siendo sujeto de derecho la comunidad de bienes, la responsabilidad derivada de los actos jurídicos celebrados formalmente por ella sólo puede recaer sobre los comuneros. Y, aunque discutible, esa responsabilidad sea posiblemente solidaria, por tres razones. La primera, porque no siendo sujeto de derecho la comunidad, y no justificándose que, al tiempo de contratar, los comuneros se valgan de esa forma y oculten su identidad, ninguna ventaja debe aprovechar a éstos, ni perjuicio alguno puede seguirse para el tercero contratante; siendo entonces el régimen de la solidaridad el más adecuado para conseguir esos fines. La segunda razón estriba en que no puede exigirse al tercero una investigación rigurosa dirigida a conocer quiénes son los comuneros y cuál es la cuota de cada uno. Y la tercera razón, y principal, consiste en que descartándose la solidaridad sólo donde hay una mera casual identidad de fines, no se da esta situación en relación con los actos jurídicos que un núcleo unitario de personas (los comuneros) realiza por razón de la común titularidad de un bien.

Por último, y sin duda, cabe acudir a un procedimiento de diligencias preliminares para obtener de los comuneros información cierta acerca de quiénes son los copartícipes (art. 256,1 LEC -EDL 2000/77463-). En cuanto a la Agencia Tributaria, salvo que en el procedimiento estén interesados menores o sea de naturaleza penal, denegará esa información, pues la considera reservada.

La dificultad de actuar, ya no solo ante comunidades de bienes, sino ante otras entidades jurídicas que sin personalidad jurídica actúan en el tráfico jurídico, fue una de las cuestiones abordadas por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 -EDL 2000/77463-. Sin embargo la extensión que se dio en el art. 6,1 a la capacidad para ser parte, respecto a su concordante de la LEC de 1881 -EDL 1881/1-, no alcanza a las comunidades de bienes que no se integran en los puntos 4 ó 5 del precepto. La jurisprudencia del Tribunal Supremo había sido constante cuando afirmaba que las comunidades de bienes regidas por los arts. 392 y ss. CC -EDL 1889/1-, además de carecer de personalidad jurídica, no podían comparecer ni ser demandadas en juicio, y aunque cada uno de los comuneros estaba legitimado activamente para litigar en su propio nombre o con el consentimiento de los demás en beneficio de la comunidad, no ocurre lo mismo cuando la demandada es una comunidad, porque al carecer ésta de personalidad jurídica era preciso demandar a todos sus componentes (SSTS de 16 febrero 98 -EDJ 1998/605-, 22 mayo 93 -EDJ 1993/4846- y 13 mayo -EDJ 2005/76752-). Esta última sentencia precisaba además que como la STS de 28 julio 1999 -EDJ 1999/17920- razonaba, la demandante, al pedir una declaración y una condena que afecta a todos los comuneros, incurre en el defecto procesal que puede llegar a ser constitucional de falta de litisconsorcio pasivo necesario pues produciría indefensión a quien no fuera parte.

Sin embargo, el párrafo segundo del art. 6 -EDL 2000/77463- permite demandar a las entidades que no habiendo cumplido los requisitos legalmente establecidos para constituirse en personas jurídicas estén formadas por una pluralidad de elementos personales y patrimoniales puestos al servicio de un fin determinado. Este el caso claro de las sociedades irregulares, pero también se mantiene que en este caso pueden encuadrarse las comunidades de bienes. Así por ejemplo lo entiende la SAP Madrid de 30 marzo 2011 (sec. 14ª) -EDJ 2011/92984-. No obstante aun partiendo de este hecho que conduciría a la actuación en juicio de sus representantes legales, la mencionada sentencia concluye que "(...) desde el lado pasivo, la cuestión es de necesidad absoluta de que sean demandados todos los comuneros; es el caso de escuela, digno de manual universitario de litisconsorcio pasivo necesario; el derecho es de todos, y a todos afecta porque debe afectarles el resultado de la litis. Al ser copropietarios en comunidad ordinaria proindiviso, pertenece a todos el crédito y la deuda en la proporción que les corresponda, de manera que no puede dictarse decisión de responsabilidad por deuda común sino es frente a todos los participes."

Por tanto la primera cuestión supone que no cabe demandar a la comunidad de bienes sin traer a los integrantes que la forman. Y caso de verificarse y obtenerse sentencia favorable, la misma no puede ser ejecutada frente a los que no han sido demandados, ni oídos, ni en consecuencia vencidos en juicio, lo que la convierte en "papel mojado".

Por lo que respecta a la posibilidad de actuar con carácter previo a través de las Diligencias Preliminares en averiguación de los integrantes de la comunidad, habrá que partir del carácter que a estas actuaciones se le dé, bien de numerus clausus o de numerus apertus. Para quienes sostengan lo primero, una actuación como la pretendida de oficio a la Hacienda Pública para la averiguación de datos no tendría encaje dentro de las concretas previsiones del art. 256,1 LEC -EDL 2000/77463-. Para quienes sostengan que las diligencias preliminares son un numerus apertus y que las previsiones del art. 256,1 son sólo un simple catálogo indicativo, pero que lo principal es atender al cumplimiento de los requisitos que se contemplan en el art. 258 LEC, tal medida podría ser factible.

Personalmente soy partidario de la primera de las tesis, por lo que esta petición no la encuentro atendible, a salvo previsión en ley especial que desconozca (art. 256,1,9 -EDL 2000/77463-). No obstante para el supuesto en que fuere conocido el nombre de uno de los integrantes de la comunidad, sí entiendo factible el interrogatorio de éste o la exhibición documental del instrumento de constitución de la comunidad, conforme a las regla del art. 256,1,1, para poder averiguar el nombre del resto de sus integrantes.

Para responder adecuadamente estas cuestiones, no exentas de dudas, hay que hacer una serie de precisiones discriminando el tipo de comunidades de bienes ante el que nos hallemos.

1) Comunidad de bienes estática

¿La tradicional comunidad de bienes ostenta capacidad para ser parte en el proceso? Esta materia no resulta sencilla, porque se plantea en un contexto inseguro al no existir una norma específica que de forma expresa y utilizando la denominación de comunidad de bienes le confiera la capacidad -como tal- para ser parte en el proceso. Es más, en este sentido hay que traer a colación la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo que afirma que las comunidades de bienes además de carecer de personalidad jurídica no pueden comparecer ni ser demandadas en juicio, y aunque cada uno de los comuneros esté legitimado activamente para litigar en su propio nombre o con el consentimiento de los demás en beneficio de la comunidad, no ocurre lo mismo cuando la demandada es una comunidad, porque al carecer esta de personalidad jurídica es preciso demandar a todos sus componentes. Como razona la STS de 13 mayo 2005 -EDJ 2005/76752-, la demandante, al pedir una declaración y una condena que afecta a todos los comuneros, incurre en el defecto procesal que puede llegar a ser constitucional de falta de litisconsorcio pasivo necesario pues produciría indefensión a quien no fuera parte.

Dado que el demandante necesita conocer las personas integrantes de la comunidad de bienes a fin de interponer la correspondiente demanda, y siendo esta una cuestión relativa a la legitimación y capacidad, se puede solicitar, como diligencia preliminar prevista en el art. 256 LEC -EDL 2000/77463-, la exhibición de la escritura de constitución de la comunidad y comprobar así quiénes son sus integrantes, además de que sería conveniente que por la persona requerida se confiese que las personas mencionadas en la escritura de constitución siguen, en la actualidad, formando parte de la comunidad o, en su caso, quiénes lo son. Para ello, entendemos que debe dirigirse la práctica de diligencia preliminar contra algún miembro identificado de la citada comunidad, puesto que no se pueden dirigir las diligencias preliminares contra terceras personas que ni vayan ni puedan ser demandadas en el procedimiento a interponer a continuación. En el caso en que se acuerde la práctica de las diligencias solicitadas, y ante la posible negativa injustificada por la persona requerida a llevarlas a cabo, surge la siguiente cuestión: ¿cabe la posibilidad de que en virtud de lo dispuesto en el art. 261,2ª LEC el Juzgado ordene oficiar a la AEAT para que esta informe sobre las personas integrantes de la comunidad de bienes? Podría ser una solución adecuada y fiable, pero tenemos nuestras reticencias al respecto.

Obtenida la sentencia condenatoria, la ejecución deberá despacharse contra las personas que se contienen en el título ejecutivo, que serán todos los integrantes de la comunidad de bienes que responderán de forma proporcional a su cuota de participación.

2) Comunidad de bienes dinámica que reviste carácter de sociedad irregular.

¿A qué entidades sin personalidad jurídica se refieren los arts. 6 y 7,7 LEC -EDL 2000/77463-? Excluida la mera universitas bonorum, entendemos que la intención del legislador de la Ley 1/2000, de 7 enero, de Enjuiciamiento Civil fue la de conceder capacidad para ser parte y legitimación pasiva a las comunidades de bienes de carácter dinámico a veces envueltas en el ropaje de la sociedad irregular. Así, es cierto que en la actualidad proliferan en demasía las sociedades que, bien bajo la denominación de sociedad civil o de comunidad de bienes, se constituyen mediante un simple documento privado, con aportación de capital e industria normalmente, para la explotación de un negocio, con ánimo de partir las ganancias. Dado que dicho documento privado es presentado ante la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, a fin de obtener un código de identificación fiscal, muchos de los contratantes creen erróneamente que tiene personalidad jurídica propia, e independiente de los distintos socios. Normas administrativas de carácter fiscal no tienen la virtualidad de generar personalidad jurídica independiente. La única finalidad de expedir un código de identificación propio es poder controlar fiscalmente mejor esos patrimonios.

Durante el denominado boom inmobiliario este tipo de comunidades han tenido su mejor, aunque no único, exponente en la promoción inmobiliaria, es decir las comunidades de bienes con finalidad constructiva o de promoción de viviendas: v.gr. la que se constituye sobre un solar para promover una urbanización. Claro que en estos casos se está en presencia de una affectio societatis que la deslinda de la comunidad de bienes estática tradicional. La STS de 18 febrero 2009 -EDJ 2009/16823- sienta un criterio diferenciador claro entre la comunidad de bienes y el pacto societario. Dice lo siguiente en cuanto a las características que distinguen una y otra, señalando que: "si bien son coincidentes en darse una situación de voluntades en unión, no lo son en cuanto a sus fines y operatividad. Las comunidades de bienes suponen la existencia de una propiedad en común y proindivisa, perteneciente a varias personas, lo que se traduce en su mantenimiento y simple aprovechamiento plural. En cambio las sociedades civiles, aparte de la existencia de un patrimonio comunitario, éste se aporta al tráfico comercial ya que la voluntad societaria se orienta a este fin principal y directo para obtener ganancias y lucros comunes, partibles y divisibles y, consecuentemente, lo mismo sucede con las pérdidas".

Pues bien, somos de los que opinan que los preceptos procesales apuntados (arts. 6 y 7,7 LEC -EDL 2000/77463-) son manifestación de la precedente Ley 38/1999, de 5 noviembre, de Ordenación de la Construcción, cuyo art. 17 -EDL 1999/63355- atendía a la corriente jurisprudencial que respondía a una realidad no prevista por el legislador del Código Civil -EDL 1889/1-, es decir, la condición de "promotor" a efectos de responsabilidad del fenómeno constructivo de las entidades gestoras de cooperativas o comunidades de propietarios que ejecutaban (promovían) sus propias viviendas. Como afirma la doctrina tal tesis responde a dos razones clave. Una, de orden material: el verdadero promotor (toma de decisiones, contratos, control... etc.) no era la "comunidad de propietarios" sino su gestora; mandataria con poderes omnímodos y factótum de la construcción, pues bajo su amparo se adquiría el solar y se gestionaba todo lo demás, dedicándose a atraer compradores de cosa futura. Y otra de orden procesal, pues a nadie se oculta la dificultad de identificación de un conjunto de copropietarios amplísimo, sin reflejo -muchas veces- en registro público alguno y -sobre todo- susceptible de constante mudanza, pues no existe -obviamente- prohibición de disposición de las respectivas participaciones o cuotas en el patrimonio común.

En los casos expuestos, entendemos que tienen capacidad para ser parte, exclusivamente en calidad de demandadas, aquellas entidades que sin haber cumplido los requisitos para ser consideradas como personas jurídicas, estén formadas por una pluralidad de personas y bienes patrimoniales al servicio de un fin determinado; por lo que el legislador, a fin de evitar los perjuicios que la proliferación de este tipo de sociedades mercantiles irregulares puede ocasionar a quienes contrata con ellos, ha dispuesto que puedan ser demandadas, sin tener que averiguar previamente las circunstancias personales de los comuneros, y por tanto sin tener que interesar previamente diligencia preliminar ninguna a fin de determinar quiénes integran la comunidad.

Ahora bien, ¿qué sucede en la fase de ejecución del título? En caso de condena de la comunidad de bienes demandada se plantea la cuestión de si se puede despachar ejecución de forma directa contra todos los socios o miembros de la comunidad condenada (condena que se concretará respecto a cada uno de los comuneros en la proporción o cuota que ostenten en dicha comunidad), o si el art. 544 LEC -EDL 2000/77463- debe ser entendido en el sentido de que sólo cabe dirigir el despacho de ejecución contra los socios, miembros o gestores de la comunidad que reúnan los requisitos contenidos en dicho precepto, que responderán de forma solidaria. La cuestión no está clara y parece haber posiciones para defender cualquiera de las planteadas. El AAP Burgos de 1 febrero 2010 -EDJ 2010/27920- considera adecuado el despacho de ejecución contra todos los integrantes de la comunidad de bienes demandada, afirmando que: "La responsabilidad de los ejecutados, como su legitimación pasiva, solo puede fundarse en el artículo 544 LEC, al haber sido condenada una entidad sin personalidad jurídica, una comunidad de bienes, y en cuanto integrantes de la misma, como se expresa en el Auto despachando ejecución, y no en cualquier otra condición; condición suficiente y única, lo que es, también, acorde con la condena de la sentencia ejecutoria. Siendo esto así, los integrantes y comuneros responden en proporción a sus respectivas cuotas, tanto en los beneficios como en las cargas -art. 393 Código Civil (EDL 1889/1) -. Cualquier otra condición, como Presidente o gestor es irrelevante jurídicamente, dada la naturaleza jurídica de la entidad condenada y el carácter por el que se despacha ejecución contra los ejecutados".

Por su parte, el AAP Castellón de 20 diciembre 2005 -EDJ 2005/285254- parece posicionarse en la tesis de que los socios o miembros de la comunidad condenada contra la que pueden despacharse ejecución son los que han actuado en el tráfico jurídico en nombre de la entidad, cuando afirma que: "(...) despachada ejecución frente a una entidad sin personalidad jurídica que actúa en el tráfico mercantil como sujeto diferenciado, esto es, tratándose de un título ejecutivo frente a la comunidad de bienes, al constar debidamente acreditada la condición de comuneros y gestores de dicha entidad los hermanos D. Javier y Dª Mari Juana (así consta literalmente en el Exponendo de la escritura pública de compraventa de participaciones de fecha 10.05.2002 donde se dice que son los únicos partícipes, con un 50% cada uno, de la citada comunidad de bienes), los cuales han actuado en el tráfico jurídico en nombre de la entidad, resulta claro y evidente que el art. 544 LEC-2000 -EDL 2000/77463- permite al ejecutante dirigir la ejecución frente a estos miembros de la entidad sin personalidad jurídica, los comuneros, por lo que al acordarse los embargos sobre sus cuentas bancarias ninguna infracción procesal ni legal se cometió...". En este segundo caso, qué duda cabe de que resulta más fácil para el ejecutante la interposición de la demanda ejecutiva contra las personas que, en su caso concreto, han venido actuando en el tráfico en nombre de la entidad, v.gr., firmando cheques, contratos privados, etc, sin tener que conocer las identidades de todos y cada uno de los socios o miembros de la comunidad ejecutada.

Es muy habitual en el tráfico económico la intervención de comunidades de bienes, no como simples tenedoras pasivas de bienes sin relación con terceros, sino como entes dedicados a la explotación de una actividad económica que si bien carecen de personalidad jurídica actúan como una unidad independiente de los miembros que las integran.

Ejemplo de la consideración de la comunidad de bienes como sujeto independiente de sus miembros es el art. 35,4 LGT -EDL 2003/149899- que la califica como sujeto obligado tributario y la equipara a las entidades que, carentes de personalidad jurídica, constituyen una unidad económica.

En el ejercicio de esa actividad económica es habitual su relación contractual con terceros y, ante el incumplimiento de sus obligaciones, puede exigirse su cumplimiento judicialmente. En este caso, se plantea la cuestión de si la comunidad de bienes tiene la condición de parte demandada o si deben llamarse al proceso como demandados a todos los miembros que la componen.

El criterio mantenido por la jurisprudencia (STS de 13 mayo 2005 -EDJ 2005/76752-) es el de exigir el llamamiento como demandados de todos los comuneros: "esta Sala no acepta los razonamientos de la instancia, toda vez que tiene reiteradamente declarado que, si bien un comunero está legitimado activamente para litigar en su propio nombre y en beneficio de la comunidad o con el consentimiento de los demás comuneros, no ocurre lo mismo en el caso de que la demanda afecte o se dirija contra una comunidad de bienes en que habrán de ser demandados todos los comuneros, independientemente de que alguno tenga la representación voluntaria de los restantes copropietarios (por todas, STS de 16 de febrero de 1998 -EDJ 1998/605-)".

Así pues, deberá dirigirse la demanda contra todos los miembros de la comunidad de bienes, los cuales responderán con su patrimonio personal de las deudas asumidas por la comunidad. El problema radica en la identificación de todos los miembros de la comunidad por lo que, a mi criterio, no cabe otra posibilidad más que promover la diligencia preliminar prevista en el art. 256,1,1º LEC -EDL 2000/77463- y, en el caso de que no se facilite voluntariamente por el requerido, oficiar el Juzgado a la AEAT previa comunicación del número del CIF de la comunidad de bienes.

También entiendo que cabe la vía alternativa del art. 6,2 LEC -EDL 2000/77463-, el cual atribuye a la comunidad de bienes la condición de parte demandada en el proceso civil cuando dice: "Sin perjuicio de la responsabilidad que, conforme a la ley, pueda corresponder a los gestores o a los partícipes, podrán ser demandadas, en todo caso, las entidades que, no habiendo cumplido los requisitos legalmente establecidos para constituirse en personas jurídicas, estén formadas por una pluralidad de elementos personales y patrimoniales puestos al servicio de un fin determinado." En este caso comparecerán en juicio las personas que, de hecho o en virtud de pactos de la entidad, actúen en su nombre frente a terceros según dispone el art. 7,7 LEC.

El problema se traslada a la identificación de los sujetos contra los que se despachará ejecución una vez firme la Sentencia que condena a la comunidad de bienes pues si ésta carece de personalidad jurídica, no puede ser titular de bienes o derechos de contenido patrimonial con los que responder. El art. 544 LEC -EDL 2000/77463- señala que en los títulos ejecutivos frente a entidades sin personalidad jurídica que actúen en el tráfico como sujetos diferenciados, podrá despacharse ejecución frente a los socios, miembros o gestores que hayan actuado en el tráfico jurídico en nombre de la entidad, siempre que se acredite cumplidamente, a juicio del tribunal, la condición de socio, miembro o gestor y la actuación ante terceros en nombre de la entidad.

Así pues, a la demanda de ejecución deberán acompañarse, aparte de los documentos generales:

1.-) La identificación del miembro integrante de la comunidad de bienes que actuó en el tráfico jurídico en nombre de la comunidad de bienes. La identificación la puede proporcionar la AEAT tras facilitarle el número de CIF de la comunidad de bienes;

2.-) Documento (por ejemplo, la factura o el cheque expedidos por la comunidad de bienes) que acredite la actuación del ejecutado ante terceros en nombre de la comunidad.

Ahora bien, esta vía alternativa solo permite despachar ejecución contra el miembro de la comunidad que se haya relacionado con terceros pero no contra los otros miembros de la comunidad de bienes, por lo que restringe las posibilidades de satisfacción del ejecutante.

La comunidad de bienes carece de personalidad jurídica. Hacer tal afirmación, de todos conocida, resulta necesario porque la legitimación pasiva a que se hace referencia en la cuestión planteada, a partir de aquella afirmación, supone que no puede traerse al proceso la comunidad como tal, sino que han de ser llamados a juicio, demandados, todos los comuneros que la componen si es que lo que se pretende es hacer efectivas las responsabilidades que pesan sobre aquélla. Por tanto, en estos casos, si la demanda se dirige solo frente a un comunero, aun cuando se trate del designado como representante o administrador por los comuneros, se dará la situación de falta de legitimación pasiva si la pretensión deducida, de avenirse de forma positiva en la decisión del Tribunal, afectara a todos ellos. En suma, la legitimación pasiva de un comunero resulta insuficiente, al tratarse de una legitimación pasiva plural y necesaria. Baste ver, en este sentido las SSTS de fechas 13 mayo 2005 -EDJ 2005/76752- y 28 julio 1999 -EDJ 1999/17920- donde se señala que si bien un comunero está legitimado activamente para litigar en su propio nombre y en beneficio de la comunidad o con el consentimiento de los demás comuneros, no ocurre lo mismo en el caso de que la demanda afecte o se dirija contra una comunidad de bienes en que habrán de ser demandados todos los comuneros, independientemente de que alguno de ellos tenga la representación voluntaria de los restantes copropietarios.

Ahora bien, siendo así la doctrina general sobre la cuestión, también es cierto que la jurisprudencia - STS de 19 noviembre 1982 y diversas SAP, entre otras, la de Castellón de 7 enero 2004 -EDJ 2004/286720-, Guipúzcoa de 4 mayo 2004 -EDJ 2004/161590- y Valencia de 28 abril 2004 (EDJ 2004/210492)-, analizando la finalidad de la comunidad constituida y, en particular, analizando su actuación en el comercio jurídico, ha señalado que en ocasiones sí cabe atribuir capacidad procesal a las comunidades de bienes, en particular, cuando se constituyen para desarrollar una empresa mercantil, siempre y cuando exterioricen, mediante su actuación en el mercado jurídico, la finalidad de dicha empresa, poniendo de manifiesto una estructura externa preparada para tener relaciones con terceros.

Y es que ha venido señalándose que en estos casos, donde adquiere especial relevancia la presunción establecida en el art. 3 CCom. –EDL 1885/1- sobre la presunción del ejercicio habitual del comercio, aunque formalmente se pueda haber constituido una comunidad de bienes, se trata en realidad de una sociedad irregular, que en función de la naturaleza mercantil o civil de su objeto social a la que se le aplicarían las normas de la sociedad civil o mercantil colectiva.

Tres normas permiten dar sostén legal a este criterio, a saber. De un lado el art. 1669 CC -EDL 1889/1- pues si conforme a dicho precepto, las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios y cada socio contrató en su propio nombre con terceros, carece de personalidad jurídica y se rige por las normas de la comunidad de bienes, en el caso de comunidades de bienes que actúen como sociedades y ejerzan el comercio con habitualidad, realizando actos de comercio, podría requerir de la aplicación de las normas societarias.

Por otro lado, la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463-, reconoce capacidad procesal a las entidades sin personalidad jurídica a las que la ley reconozca capacidad para ser parte (art. 6,1,5º) y en el número 2 de dicho precepto, se reconoce esta capacidad a las entidades que, no habiendo cumplido los requisitos establecidos para constituirse en personas jurídicas, estén formadas por una pluralidad de elementos personales y patrimoniales puestos al servicio de un fin determinado.

También en la Ley de Enjuiciamiento Civil, el art. 544 -EDL 2000/77463- reconoce la existencia de títulos ejecutivos frente a "entidades sin personalidad que actúen en el tráfico como sujetos diferenciados", si bien en este caso se admite la posibilidad de que pueda despacharse ejecución frente a los socios, sin descartar que la ejecución también recaiga sobre la propia entidad.

En conclusión, en función de la presencia y actuación de la comunidad, podría ésta ser contemplada como un ente que aun carente de personalidad, estuviere actuando sin embargo en el comercio jurídico como un ente diferenciado de sus miembros, en particular si estuviera ejerciendo actividad mercantil como tal entidad y en tal caso, sería dable contemplar un régimen procesal similar al de la sociedad colectiva, si en efecto su objeto fuera mercantil, o civil -más problemático- para hacer de tal entidad un sujeto propio desde una perspectiva procesal. Ahora bien, la extensión de la responsabilidad más allá del patrimonio propio de la comunidad requeriría, obvio es decirlo, formular demanda frente a los miembros de la entidad o comunidad pues en caso alguno podría ejecutoriarse una sentencia condenatoria frente a un comunero que no estuviera condenado.

1.- Cuando la actividad de ese núcleo de personas se dirige a obtener ganancias pero sin ejercer el comercio, estaremos ante una sociedad civil, que será irregular, porque, al contratar y relacionarse con terceros, las personas físicas o jurídicas que la forman no anuncian la existencia de la sociedad ni que actúan en nombre de ella. En tal caso, la responsabilidad de los comuneros será solidaria.

2.- Cuando ese núcleo de personas ejerce el comercio (esto es, realiza materialmente actos de comercio), se entiende constituida una sociedad mercantil, que será irregular por carecer de los requisitos de forma mercantil, cuyo exponente máximo es la clandestinidad misma de la sociedad, esto es, el hecho de que no presente como tal ante terceros. La normativa aplicable a ese núcleo de personas es la prevista en el art. 120 CCom. -EDL 1885/1-: responsabilidad solidaria de quienes integran la sociedad.

3.- Cabe acudir a un procedimiento de diligencias preliminares para obtener de los comuneros información cierta acerca de quiénes son los copartícipes (art. 256,1 LEC -EDL 2000/77463-). Para el supuesto en que fuere conocido el nombre de uno de los integrantes de la comunidad, se entiende factible el interrogatorio de éste o la exhibición documental del instrumento de constitución de la comunidad, conforme a las reglas del art. 256,1,1, para poder averiguar el nombre del resto de sus integrantes.

Así, se puede solicitar, como diligencia preliminar prevista en el art. 256 LEC -EDL 2000/77463-, la exhibición de la escritura de constitución de la comunidad y comprobar así quiénes son sus integrantes, además de que sería conveniente que por la persona requerida se confiese que las personas mencionadas en la escritura de constitución siguen, en la actualidad, formando parte de la comunidad o, en su caso, quiénes lo son.

4.- Estas comunidades tienen capacidad para ser parte, exclusivamente en calidad de demandadas, aquellas entidades que sin haber cumplido los requisitos para ser consideradas como personas jurídicas, estén formadas por una pluralidad de personas y bienes patrimoniales al servicio de un fin determinado; por lo que el legislador, a fin de evitar los perjuicios que la proliferación de este tipo de sociedades mercantiles irregulares puede ocasionar a quienes contrata con ellos, ha dispuesto que puedan ser demandadas.

5.- Ahora bien, no cabe demandar a la comunidad de bienes sin traer a los integrantes que la forman. Y caso de verificarse y obtenerse sentencia favorable, la misma no puede ser ejecutada frente a los que no han sido demandados, ni oídos, ni en consecuencia vencidos en juicio, lo que la convierte en "papel mojado".

6.- Por ello, deberá dirigirse la demanda contra todos los miembros de la comunidad de bienes, los cuales responderán con su patrimonio personal de las deudas asumidas por la comunidad. El problema radica en la identificación de todos los miembros de la comunidad por lo que, a mi criterio, no cabe otra posibilidad más que promover la diligencia preliminar prevista en el art. 256,1,1º LEC -EDL 2000/77463- y, en el caso de que no se facilite voluntariamente por el requerido, oficiar el Juzgado a la AEAT previa comunicación del número del CIF de la comunidad de bienes.

También cabe la vía alternativa del art. 6,2 LEC -EDL 2000/77463-, el cual atribuye a la comunidad de bienes la condición de parte demandada en el proceso civil cuando dice: "Sin perjuicio de la responsabilidad que, conforme a la ley, pueda corresponder a los gestores o a los partícipes, podrán ser demandadas, en todo caso, las entidades que, no habiendo cumplido los requisitos legalmente establecidos para constituirse en personas jurídicas, estén formadas por una pluralidad de elementos personales y patrimoniales puestos al servicio de un fin determinado." En este caso comparecerán en juicio las personas que, de hecho o en virtud de pactos de la entidad, actúen en su nombre frente a terceros según dispone el art. 7,7 LEC.

7.- En función de la presencia y actuación de la comunidad, podría ésta ser contemplada como un ente que aun carente de personalidad, estuviere actuando sin embargo en el comercio jurídico como un ente diferenciado de sus miembros, en particular si estuviera ejerciendo actividad mercantil como tal entidad y en tal caso, sería dable contemplar un régimen procesal similar al de la sociedad colectiva, si en efecto su objeto fuera mercantil, o civil -más problemático- para hacer de tal entidad un sujeto propio desde una perspectiva procesal. Ahora bien, la extensión de la responsabilidad más allá del patrimonio propio de la comunidad requeriría, obvio es decirlo, formular demanda frente a los miembros de la entidad o comunidad pues en caso alguno podría ejecutoriarse una sentencia condenatoria frente a un comunero que no estuviera condenado.

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