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PROCESAL

Reflexión crítica sobre el intento de agilización de la Justicia

Por Vicente Pérez Daudí

Profesor titular de Derecho Procesal. Universidad de Barcelona.Con la modificación realizada el debate se soluciona ya que la consideración como costas procesales permitirá que el demandante que haya

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Este trabajo se ha realizado en el marco del proyecto de investigación del Ministerio de Educación y Ciencia DER 2008-04973/JURI.

1. Introducción

El 17 de diciembre de 2010 el Consejo de Ministros del Gobierno de España aprobó el Anteproyecto de ley de medidas de agilización procesal. El 11 de marzo de 2011 el Gobierno presentó a las Cortes el proyecto de ley, que fue publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales número 117-1, de 18 de marzo de 2011. Finalmente el proyecto fue aprobado por el pleno del Congreso de los Diputados el 22 de septiembre de 2011, estando prevista su entrada en vigor a los 20 días de su publicación en el BOE.

El preámbulo justifica la reforma en que la litigiosidad ha subido exponencialmente, sobre todo en algunos órdenes jurisdiccionales como el orden civil en el que se han doblado la entrada de asuntos en una década. A continuación afirma que "el sobrevenido aumento de la litigiosidad es indicativo de la confianza cada vez mayor que los ciudadanos depositan en nuestra Administración de Justicia como medio para resolver sus conflictos y pretensiones, pero al propio tiempo ha puesto de manifiesto la necesidad de introducir profundas reformas para asegurar la sostenibilidad del sistema y garantizar que los ciudadanos puedan disponer de un servicio público de calidad". Por último intenta "agilizar los distintos procedimientos, sin merma de las garantías para el justiciable".

Esta iniciativa legislativa del Gobierno no es aislada, sino que es fruto de un conjunto de leyes que se han desarrollado en los últimos años para dotar de mayor efectividad al funcionamiento de los órganos jurisdiccionales. El primer paso se realizó con la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial a través de la Ley Orgánica 19/2003, que reformó los artículos 425 y ss. para implantar la nueva oficina judicial. Esta ley se ha desarrollado a través de la ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Un segundo paso fue la aprobación de la ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y comunicación en la Administración de Justicia, que fue publicada en el BOE de 6 de julio de 2011.

El Gobierno también aprobó en el Consejo de Ministros de 22 de julio de 2011 el proyecto de ley de los Tribunales de Instancia, que fue remitido al Congreso de los Diputados (publicado en el DOCG de 2 de agosto de 2011). La tramitación parlamentaria se limitó a ampliar el plazo de enmiendas hasta que finalmente caducó el 27 de septiembre de 2011 por la disolución de las Cortes Generales debido a la convocatoria de elecciones generales  que deben celebrarse el 20 de noviembre de 2011.

A continuación, analizaré la oportunidad de la reforma y las instituciones del proceso civil afectadas por el proyecto de ley de agilización procesal. También debo indicar que desde la Comisión de Normativa del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona, de la cuál soy miembro, se presentaron unas propuestas de enmiendas al proyecto de ley que se enviaron a la totalidad de los grupos parlamentarios y que prácticamente han sido presentadas en su totalidad por los distintos grupos parlamentarios.

2. la oportunidad de la reforma del proceso civil a través del Proyecto de ley de agilización procesal

Con carácter previo debo recordar las críticas que mereció la LEC de 1881 que fue objeto de múltiples reformas legislativas, lo cual determinó disfunciones internas.

La LEC actualmente en vigor es de fecha 7 de enero de 2000, habiendo entrado en vigor el 7 de enero de 2001. Es decir, actualmente está en vigor desde hace poco más de diez años. Desde su aprobación la LEC ha sido objeto de más de 23 reformas legislativas. Algunas de ellas han incidido de en instituciones concretas, pero otras han reformado sustancialmente el esquema general de la LEC.

La reforma más importante de la LEC ha sido la realizada a través de la ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial. La ley 13/2009 modificó 757 artículos, que constituyen el 92% del articulado de la LEC. Es cierto que en muchos casos la modificación se limitó a asignar determinadas funciones al tribunal o al secretario judicial, pero en otras se fue más allá y se modificaron de forma sustancial algunas instituciones[1].

De forma paralela se aprobó la reforma de la LEC a través de la ley 19/2009, de medidas de fomento y agilización procesal del alquiler y de la eficiencia energética de los edificios. La finalidad de la misma fue lograr una mayor agilidad en la tramitación de los desahucios.

Cuando estas leyes llevan apenas seis meses en vigor nos encontramos ante una nueva reforma legislativa que no sólo reforma instituciones de forma sustancial (fundamentalmente la estructura de los recursos devolutivos), sino también artículos modificados por la Ley 13/2009 y la ley 19/2009.

Además esta Ley se ha aprobado con la abstención crítica del Partido Popular y se puede hablar de dos proyectos de ley distinto (uno el aprobado por e Congreso de los Diputados y otro por el Senado) ya que en el Senado se introdujeron enmiendas que modificaban de forma esencial el proyecto de ley remitido por el Congreso y que no fueron ratificados por el Congreso de los Diputados en la sesión de 21 de septiembre de 2011. Así el Sr. Ferrer Roselló, que interviene en representación del Partido Popular en el pleno del Congreso de los Diputados celebrado el 21 de septiembre de 2011, anunció, tras criticar la reforma del régimen de recursos en el proceso civil y contencioso-administrativo, anunció que "una administración popular procederá a revisar la segunda instancia en su conjunto".

Según la exposición de motivos del proyecto de ley de medidas de agilización procesal presenta las siguientes novedades:

-       La tasa para el ejercicio de la potestad jurisdiccional se incluyen en el concepto de gastos del proceso.

-       Se extiende el sistema del juicio monitorio a los juicios de desahucio por falta de pago.

-       Se excluye el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los juicios verbales que se tramiten por cuantía y ésta sea inferior a 3.000 €.

-       Se suprime el trámite de preparación de los recursos devolutivos.

-       Se clarifica el modo en que el proceso de ejecución hipotecaria se convierte en ordinaria.

-       Se precisan algunas cuestiones sobre la adjudicación de bienes al ejecutante.

-       Se modifica el procedimiento aplicable para tramitar las tercerías de dominio y de mejor derecho, que será a través del juicio verbal.

-       Se modifican los procesos especiales para la tutela del crédito y se acoge expresamente el arrendamiento de bienes muebles.

-       Se introduce el carácter preferente en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores en los casos en que alguno de los interesados sea un menor.

-       Se suprime el límite cuantitativo en el proceso monitorio.

Además debo resaltar la disposición adicional sexta que regula la adjudicación de bienes inmuebles distintos a la vivienda habitual, tal como expondré a continuación.

A continuación, analizaré las que, en mi opinión, tienen mayor relevancia.

3. Tasas procesales

A. La exención de la tasa procesal en los juicios monitorios hasta 3.000 euros.

En la redacción originaria de la LEC no se exigía el pago de la tasa judicial, pero se introduce en el el artículo 35 de la ley 53/2002, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social[2]. Este precepto ha sido modificado recientemente por el artículo 2 de la Ley 4/2011, de 24 de marzo, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, para facilitar la aplicación en España de los procesos europeos y de escasa cuantía, ampliando el hecho imponible de la tasa a la presentación de la demanda de proceso monitorio y proceso monitorio europeo. La ley de agilización procesal vuelve a modificarlo para eximir del pago de las tasas cuando se interponga un proceso monitorio cuya cuantía no sea superior a 3.000 €.

La ley de agilización procesal reforma en su disposición final 2 el artículo 35 de la ley 53/2002, regulando la exención de la misma a la presentación de la demanda de juicio monitorio de cuantía inferior a 3.000 €.

B. La inclusión de las tasas en el concepto de costas procesales.

La ley de Agilización procesal modifica el artículo 241.1, párrafo segundo de la LEC, incluyendo en el concepto de costas procesales la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional. Una de las cuestiones que había planteado es si se puede incluir en el concepto de costas procesales[3].

En la redacción originaria de la LEC no se exigía el pago de la tasa judicial, pero se introduce en el el artículo 35 de la ley 53/2002, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social[4]. Este artículo ha sido modificado recientemente por el artículo 2 de la Ley 4/2011, de 24 de marzo, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, para facilitar la aplicación en España de los procesos europeos y de escasa cuantía, ampliando el hecho imponible de la tasa a la presentación de la demanda de proceso monitorio y proceso monitorio europeo. La ley de agilización procesal vuelve a modificar este precepto para eximir del pago de las tasas cuando se interponga un proceso monitorio de cuantía inferior a 3.000 €[5]. Una de las cuestiones que ha planteado es si se puede incluir en el concepto de costas procesales[6].

Con la modificación realizada el debate se soluciona ya que la consideración como costas procesales permitirá que el demandante que haya visto totalmente estimada su pretensión, pueda reintegrarse el pago de la tasa judicial[7].


En mi opinión esta opción es acertada porque tal como afirma RAMOS MÉNDEZ "nadie negará que la tasa es uno de los gastos más claramente necesarios para el desarrollo del juicio, porque la impone la propia ley"[8]. Además es coherente con otras reformas recientes como la del artículo 8 de la ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad[9].

En esta materia el Gobierno cambió el criterio ya que en el anteproyecto aprobado se consideraba como gasto procesal. Como se indica es la otra de las opciones legislativas. En el debate sobre la consideración la tasa judicial como gasto o costa procesal el Grupo Parlamentario Popular presentó la enmienda número 134 en el Congreso de los Diputados en la que propone la supresión de la reforma del artículo 241.1 LEC porque afirman en la justificación que "si al momento de establecer la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional, se optó por eximir del pago de la misma a las personas jurídicas y las personas jurídicas con poco beneficio, no tiene sentido de que ahora les sean exigidas vía repercusión por vía de costas".

De forma subsidiaria, para el caso en que no se acepte la enmienda anterior, presentaron la enmienda 135 que proponía añadir un nuevo número 7 al párrafo segundo del apartado 1 del artículo 241 de la LEC con la siguiente redacción:

“en ningún caso, la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional podrá considerarse como formando parte de las costas del proceso e incorporarse a su tasación”.

La justificación que realizan es que resuelve el debate acerca de si la tasa judicial debe integrar o no las costas y que “una solución contraria a la adoptada sólo favorecería a las grandes empresas”.

En mi opinión la opción válida es la del texto de la ley definitivamente aprobada ya que la tasa es un pago obligado para acudir al proceso judicial. Es cierto que actualmente existe una exención del pago de la misma para las personas físicas y las personas jurídicas que tengan la consideración de entidades de reducida dimensión de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del Impuesto de Sociedades. Pero debe tenerse en cuenta que en un futuro no se puede descartar que se elimine la misma. Al respecto algunos Estatutos de Autonomía otorgan competencia a las Comunidades Autónomas para implantar tasas en el ámbito de la Administración de Justicia[10]. Una de las propuestas del Informe del Consejo Asesor para la reactivación Económica y el Crecimiento dirigido al Gobierno de la Generalitat de Catalunya como documento base para la Cumbre Económica que se celebró el pasado 25 de marzo de 2011 en Barcelona proponía la implantación de la tasa en el ámbito de la Justicia. Además el informe de Presidentes de TSJ de 2009 proponía en el acuerdo 3.3. "la extensión del ámbito de las tasas judiciales"[11]. Por lo que no es descartable que en un futuro algunas Comunidades Autónomas implanten el pago de tasas para interponer un proceso judicial estableciendo unas exenciones menos amplias que la actual normativa.

Por ello considero que es positivo que se establezca que las tasas judiciales que se exigen para iniciar un proceso judicial es una de las partidas que se pueden reclamar en concepto de costas, tal como ha previsto la ley de agilización procesal.

Sin embargo, debo advertir que esta medida es insuficiente ya que la posible reintegración se limita a la primera instancia. El artículo 398 LEC prevé que "en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes". Ello implica que el recurrente, que ha tenido que pagar la tasa judicial para recurrir (300 € en el caso del recurso de apelación y 600 € en el recurso de casación y por infracción procesal) no podrá recuperarlas posteriormente con la reforma de la ley de agilización procesal.

4. El proceso de desahucio

La ley de agilización procesal modifica de forma fundamental el procedimiento de desahucio por falta de pago. En la regulación de la LEC el artículo 250.1 prevé que se decidirá en juicio verbal las demandas que versen sobre “reclamación de cantidades por impago de rentas y cantidades debidas y las que, igualmente, con fundamento en el impago de la renta o cantidades debidas por el arrendatario, o en la expiración del plazo fijado contractual o legalmente, pretendan que el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer una finca rústica o urbana dada en arrendamiento, ordinario o financiero o en aparcería, recuperen la posesión de la finca”.

Entre las especialidades del juicio verbal de desahucio el artículo 440.3 LEC prevé que si el demandado no asiste a la vista se declarará sin más trámite.

En su momento surgieron propuestas de que se siguiera la técnica del juicio monitorio en el proceso de desahucio para lograr una mayor agilidad procedimental[12]. El preámbulo de la Ley de Agilización Procesal afirma que "se extiende el sistema del juicio monitorio a los juicios de desahucio por falta de pago". En el mismo se da nueva redacción al artículo 440.3 LEC e introduce un plazo de diez días para oponerse "en los casos de demandas en las que se ejercite la pretensión de desahucio por falta de pago de rentas o cantidades debidas, acumulando o no la pretensión de condena al pago de las mismas". Si transcurrido ese plazo no se opone alegando razones sucintas, paga o se allana el Secretario Judicial dictará decreto dando por terminado el juicio de desahucio y dará traslado al demandante para que inste el despacho de la ejecución.

Considero que esta reforma permitirá agilizar el proceso de desahucio por falta de pago ya que tan sólo en el 10% de los mismos se presenta el demandado (en este porcentaje se incluye el desahucio por expiración del plazo)[13]. En todo caso hubiera sido conveniente ampliar esta previsión a todos aquellos casos en que la no asistencia a la vista por parte del demandado genere la estimación de la demanda. Es decir, la extendería a todos los casos de desahucio, ya que el artículo 440.3 LEC prevé esta consecuencia.

Las razones de la ampliación son las mismas que las que justifican la aplicación de la técnica monitoria al juicio de desahucio por falta de pago. Desde un punto de vista procesal nos hallamos habitualmente ante un proceso sumario (con la excepción del desahucio en precario), lo que justifica la aplicación de esta técnica. Por otro lado en muchos casos el demandado no comparece al acto de la vista, con lo que se decreta el desahucio. Y ello ha implicado la reserva de un día y hora en la agenda del tribunal y del abogado y procurador de la parte actora, con la pérdida de eficiencia y económica que esto supone[14].

Las razones de la ampliación son las mismas que las que justifican la aplicación de la técnica monitoria al juicio de desahucio por falta de pago. Desde un punto de vista procesal nos hallamos habitualmente ante un proceso sumario (con la excepción del desahucio en precario), lo que justifica la aplicación de esta técnica. Por otro lado en muchos casos el demandado no comparece al acto de la vista, con lo que se decreta el desahucio. Y ello ha implicado la reserva de un día y hora en la agenda del tribunal y del abogado y procurador de la parte actora, con la pérdida de eficiencia y económica que esto supone[15].

Sin embargo, la reforma que realiza la ley de Agilización Procesal del artículo 440.4.3 LEC puede generar confusión sobre la forma de realizar la notificación[16]. El párrafo 4 de este precepto prevé que "el requerimiento se practicará en la forma prevista en el artículo 161 de esta Ley". Éste regula la comunicación por medio de entrega de copia de la resolución o cédula, lo que plantea la cuestión de si es aplicable la previsión del artículo 155 LEC, en especial en su apartado 3. En mi opinión es plenamente aplicable ya que el artículo 155 LEC indica que el domicilio a efecto de notificaciones de demanda de desahucio será el de la vivienda o local arrendado cuando las partes "no han acordado señalar en el contrato de arrendamiento un domicilio en el que se llevaran a cabo los actos de comunicación".

La propuesta que se realiza en este apartado es extender la técnica monitoria a la totalidad de los procesos de desahucio o, al menos a los que tengan carácter sumario. Este fue una de las modificaciones que se propuso desde la Comisión de Normativa del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona y ha sido recogida en las enmiendas número 73 del Grupo Parlamentario Esquerra Republicana-Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya Verds, pero que finalmente no fue asumida por la mayoría parlamentaria.

5. Recursos

Otra de las instituciones reformadas son los recursos. Se realiza desde una triple perspectiva:

- la supresión del recurso de apelación contra sentencias dictadas en juicios verbales que se tramiten por cuantía y no superen los 3.000 €.

- la unificación del trámite de preparación e interposición de los recursos devolutivos;

- y la supresión del recurso de reposición previo al de queja.

La ley de agilización también reforma el artículo 454 bis LEC, que regula el recurso de revisión. El legislador da una nueva redacción al párrafo primero del apartado primero de este precepto, eliminando la referencia a la reproducción de la cuestión al recurrir. Sin embargo, mantienen las dos opciones ya previstas: reproducirlo en la primera audiencia ante el Tribunal ante la toma de la decisión; y si no fuera posible por el estado de los autos, se puede solicitar por escrito antes de que se dicte la resolución definitiva para que se solvente en ella[17].

Uno de los puntos más debatidos en la tramitación parlamentaria ha sido la limitación de los recursos devolutivos, concretamente la supresión del recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los juicios verbales que no excedan de 3.000 € y el incremento de cuantía para acceder al recurso de casación. En el Senado se aprobaron una serie de enmiendas que suprimían ambas reformas. La no convalidación por el pleno del Congreso de los Diputados y el mantenimiento del texto del Congreso de los Diputados provocó la abstención crítica del Partido Popular y el anuncio de que cambiarán el sistema de recursos en la próxima legislatura.

A. La supresión del recurso de apelación en los juicios verbales que se tramiten por la cuantía y no superen los 3.000 euros.

Los antecedentes de esta medida la hallamos en la ley 30/1992 que suprimió el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en juicios verbales sobre "acciones personales basadas en derecho de crédito" (art. 732 LEC 1881). Esta decisión legislativa fue cuestionada. El legislador de la LEC actualmente vigente rompió esta tendencia restrictiva del recurso de apelación en los asuntos de escasa cuantía y reguló la doble instancia para todo tipo de procesos.

Sin embargo, desde el ámbito judicial se ha propuesto suprimir el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en juicios verbales que se tramiten por razón de la cuantía y cuando no supere los 1.500 €, que no produjeran efectos de cosa juzgada y los que resuelvan recursos contra las calificaciones de los Registradores[18]. Esta era la tendencia del proyecto de ley de medidas de agilización procesal, pero finalmente se ha limitado a excluir el recurso de apelación contra las sentencias que se dicten en juicios verbales que se tramiten por razón de la cuantía y que no superen los 3.000 €.

En mi opinión nos hallamos ante un retroceso del derecho a la tutela judicial efectiva que es contrario a la afirmación del preámbulo de la Ley de Agilización Procesal que afirma que las reformas se realizan "sin merma para los derechos de los justiciables". Es evidente que en este caso concreto esta afirmación no responde a la realidad. No es el momento de analizar el fundamento de la doble instancia en el proceso civil, pero lo que es evidente es que en el derecho procesal penal forma parte de los derechos de toda persona acusada por un delito reconocido en el 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[19].

Por otro lado entiendo que el legislador en el equilibrio entre la eficiencia en la utilización de los recursos económicos y los derechos de las partes, opta por limitar las garantías de los justiciables. El artículo 455.1 LEC, en su nueva redacción, excluye del recurso de apelación las sentencias o autos definitivos dictados en juicios verbales que se tramiten por razón de la cuantía y no superen los 3.000 €.

Ello es evidente si tenemos en cuenta que según la estadística publicada en el Consejo General del Poder Judicial en la Justicia Dato a Dato del año 2009 las Audiencias Provinciales confirman íntegramente sólo el 63,7% de las sentencias recurridas en apelación. Los datos recientemente publicados de la Justicia Dato a Dato del año 2010 se confirman el 63,8% de los recursos de apelación interpuestos contra sentencias dictadas por los Juzgados de Primera Instancia. Es decir, se revocan total o parcialmente más del 36% de las resoluciones judiciales. No existen estadísticas referidas al juicio verbal, pero considero que es un número muy elevado que justifica el mantenimiento del recurso de apelación en todo tipo de procesos.

En mi opinión el legislador debía revisar esta exclusión y si decide mantenerla limitarla tan sólo a los juicios verbales de escasa cuantía, que se pueden identificar con aquéllos en los que no se exige postulación procesal y que recordemos que tal como prevén los artículos 23.2 y 31.2 LEC son "los juicios verbales que no excedan de 900 €".

Este fue uno de los aspectos que provocó la presentación de enmiendas por los partidos políticos en el Congreso que se pueden clasificar en tres grupos:

- Unas que proponen mantener la interposición del recurso de apelación contra todo tipo de sentencias[20].

- Otras que proponían que no se pudiera recurrir en apelación las sentencias que se dicten en procesos de escasa cuantía[21].

- Otras que proponen que sólo se puedan recurrir las sentencias dictadas en juicios verbales que se tramiten por razón de la cuantía cuando se alegue la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española[22].

Tal como he expuesto creo que es conveniente mantener la segunda instancia en todo tipo de procesos, por lo que hubiera sido deseable que prosperase el primer grupo de enmiendas ya que es la opción que garantiza los derechos de las partes. La segunda opción sería el mal menor para el caso en que se optara por restringir la interposición del recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los juicios verbales que se tramitaran por razón de la cuantía.

La última opción proponía modificar el texto del artículo 455.1 LEC en los siguientes términos:

"no obstante, son recurribles en apelación las sentencias dictadas en juicios verbales por razón de la cuantía cuando se alegue la falta absoluta de motivación o su manifiesta incongruencia, o bien la infracción de normas o garantías procesales que hayan producido indefensión. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá acreditar la falta de motivación o su incongruencia y citar las normas o garantías procesales que se consideren infringidas y la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido la oportunidad procesal para ello".

Esta enmienda pretendía asegurar la posibilidad de que se pudiera alegar la infracción de normas procesales que hayan producido indefensión. Sin embargo, no tienen en cuenta los proponentes diversos factores que deberían valorarse:

- En primer lugar que el incidente excepcional de nulidad de actuaciones regulado en el artículo 227 LEC y 247.1 LOPJ permite alegar la infracción del artículo 24 o de cualquier derecho fundamental.

- En segundo lugar que la limitación del recurso de apelación lo convierte en un recurso extraordinario que convive con otros medios de rescisión como el incidente extraordinario de nulidad de actuaciones, lo que puede provocar que en la práctica forense se presenten problemas de coordinación entre los dos en los supuestos en que se aleguen como vulnerados el derecho fundamental de la tutela judicial efectiva y otro derecho fundamental.

-En tercer lugar ello implicará que la resolución del incidente de nulidad de actuaciones y del recurso de apelación no se realice por el mismo órgano judicial, ya que para el primero es competente el juez de instancia mientras que para el segundo lo será la Audiencia Provincial.

-En cuarto lugar que con carácter previo debe resolverse la alegación de la vulneración de las normas procesales alegadas en el recurso de apelación, lo que provoca un problema de coordinación con la alegación de que se ha infringido otro derecho fundamental.

En mi opinión esta previsión de las enmiendas modificaba la naturaleza jurídica del recurso de apelación al limitar las causas que pueden ser alegadas y puede provocar problemas prácticos que hacen aconsejable que no sean acogidas.

Tal como he indicado anteriormente uno de los puntos más debatidos en la tramitación parlamentaria fue la limitación de los recursos devolutivos, concretamente la supresión del recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los juicios verbales y el incremento de cuantía para acceder al recurso de casación. Finalmente el legislador ha optado por no permitir el recurso de apelación contra sentencias dictadas en los juicios verbales que se hayan tramitado por razón de la cuantía y ésta no supere los 3.000 €.

B. La unificación de la preparación y la interposición de los recursos evolutivos.

Otra de las reformas aprobadas por la ley de agilización procesal es la unificación de los escritos de preparación e interposición de los recursos devolutivos. En este sentido se modifican los artículos 457, 458, 470, 471, 479 y 481 LEC, dejando sin contenido los artículos 458 y 480 LEC. En la totalidad de ellos se prevé un plazo de 20 días contados desde el día siguiente de la notificación de la sentencia para presentarlo.

Esta fue una cuestión debatida durante la tramitación parlamentaria ya que el Grupo Parlamentario Popular en el Senado propuso el mantenimiento de ambas etapas a través de la enmienda número 153, que suprimían la reforma del artículo 527.1 LEC. El Grupo Parlamentario Socialista en el Senado se opuso a través del Senador Irizar Ortega, que en el pleno celebrado el 14 de septiembre de 2011 afirmaba que:

"También solicita que se mantenga el trámite de preparación del recurso, aunque yo no entiendo muy bien por qué, puesto que esta es una medida que sí agiliza, aunque a los abogados no les guste. El trámite de preparación del recurso hace que los recursos civiles tarden mucho más en tramitarse porque el plazo son 10 días, pero no es verdad porque desde que se presenta la preparación del recurso hasta que el juzgado da traslado para que se formalice, no pasan 10 días sino, en ocasiones, algunos meses. Por esa razón entendemos que es un trámite inútil, aunque a los letrados les viene bien en un momento determinado. A veces se anuncia el recurso hasta ver luego qué se hace, pero la justicia no debe funcionar así. Cuando hay que recurrir que se recurra en forma y directamente porque se tardará bastante menos en tramitar los procedimientos en segunda instancia. Por esa razón y puesto que va contra el espíritu de la ley que lo que pretende es agilizar el procedimiento civil, vamos a votar en contra".

En mi opinión la distinción de los trámites puede ser unificada, pero debe modificarse también las instituciones afectadas por la misma. Incluso es aconsejable que se presente un único escrito porque así se evitan discrepancias entre el escrito de preparación e interposición y se pueden evitar sentencias desestimatorias del recurso devolutivo porque al preparar el recurso se han alegado motivos no anunciados en el escrito de preparación. Sin embargo, esta duplicidad de escritos afecta a otras instituciones de forma directa. Concretamente a la firmeza de la sentencia, a la ejecución provisional o definitiva y al alzamiento de las medidas cautelares cuando se dicta una sentencia desestimatoria y ésta es recurrida.

a. La incidencia de la unificación de los escritos de preparación e interposición en la firmeza y eficacia de la sentencia.

La sentencia será firme cuando contra la misma no se pueda interponer ningún recurso o cuando hubiera precluido el plazo para realizarlo. Con el sistema originario de la LEC el escrito de preparación debía presentarse en el plazo de 5 días. Si no se realizaba la sentencia devenía firme y podía solicitarse la ejecución definitiva. La ley de agilización procesal unifica los escritos de preparación e interposición de los recursos devolutivos que debe presentarse en el plazo de 20 días. Esto provoca que la firmeza se retrase 20 días hábiles en lugar de los 5 previstos.

La firmeza de la sentencia afecta directamente al momento en que ésta es eficaz y puede cumplirse voluntariamente. El artículo 548 LEC prevé que “el Tribunal no despachará ejecución de resoluciones judiciales o arbitrales o de convenios aprobados judicialmente dentro de los veinte días posteriores a aquel en que la resolución de condena o de aprobación del convenio haya sido notificado al ejecutado”.

Con la entrada en vigor de la LEC los Tribunales interpretaron que el plazo empezaba a computar desde el momento en que no se preparaba el recurso devolutivo. Sin embargo, con la modificación de la Ley de Agilización Procesal ello implicará ampliarlo a cuarenta días hábiles. Considero que es excesivo para permitir el cumplimiento voluntario de la sentencia, que por otro lado sería deseable.

A los efectos de lograr una mayor agilización procesal entiendo que el artículo 548 LEC regula un plazo de espera para despachar la ejecución de 20 días desde la notificación al ejecutado de la resolución de condena. Por otro lado el artículo 517.2, apartado 1 LEC prevé que la sentencia de condena firme tendrá aparejada ejecución.

La cuestión está en determinar cuál es el diez a quo para computar el plazo de cumplimiento voluntario. En mi opinión el ejecutado tiene pleno conocimiento de si va a recurrir o no la sentencia y, por lo tanto, si la misma será eficaz y se podrá despachar ejecución. Por ello entiendo que el día que se inicia el cómputo del plazo previsto en el artículo 548 LEC es el de la notificación de la sentencia. De esta forma si la sentencia no es recurrida se podrá despachar la ejecución de forma inmediata, sin necesidad de esperar un plazo adicional de 20 días para permitir su cumplimiento voluntario.

Creo que esta interpretación es acorde con la finalidad teleológica de la Ley de Agilización Procesal y del principio de buena fe que debe regir la actuación de las partes en el proceso civil.

Si la sentencia es recurrida, la parte podrá instar la ejecución provisional de la sentencia, tal como expongo en el siguiente apartado.

b. La incidencia en la solicitud de la ejecución provisional de la sentencia.

La ley de Agilización Procesal modifica los artículos 527.1 y 535.2 LEC para establecer que la ejecución provisional podrá pedirse en cualquier momento desde la notificación de la resolución en que se tenga por interpuesto el recurso devolutivo, o en su caso desde el traslado a la parte apelante del escrito del apelado adhiriéndose al recurso y siempre antes de que haya recaído sentencia en éste.

Considero que desde un punto de vista técnico esta previsión es errónea. Tal como está redactada la ley el actor que hubiera obtenido una sentencia favorable no podrá pedir la ejecución de la sentencia provisional de la sentencia hasta que se le comunique la resolución admitiendo a trámite el recurso devolutivo. Tampoco podrá solicitar la ejecución definitiva porque la sentencia no será firme hasta que transcurra el plazo de 20 días sin que se haya interpuesto el recurso devolutivo o habiéndose recurrido se inadmita el mismo. Sólo a partir de este momento empezará a computarse el plazo de 20 días previsto en el artículo 548 LEC para el despacho de la ejecución.

Desde la comisión de normativa del ICAB se hizo una propuesta a los grupos parlamentarios para adaptarla que consistía en que teniendo en cuenta la identidad de la naturaleza entre la ejecución provisional y la ejecución definitiva se permitiera que se solicitara la ejecución de la sentencia, sin perjuicio de que posteriormente se tramitara como provisional o definitiva en función de si se interponía o no el recurso devolutivo. La propuesta fue recogida por los Grupos Parlamentarios de Esquerra Republicana, Izquierda Unida e Iniciativa per Catalunya Verds en la enmienda número 76, de Convergencia i Unió en la enmienda número 230 presentadas en el Senado, que proponían la reforma del artículo 527.1 LEC en el siguiente sentido: "La ejecución provisional podrá pedirse en cualquier momento desde la notificación de la resolución judicial recurrible en apelación".

Sin embargo, las mismas fueron rechazadas por el Senado. El senador del grupo parlamentario socialista Sr. Irizar Ortega en el pleno del Senado de 14 de septiembre de 201, afirmó que:

"Entendemos que esto no sería ejecución provisional; es decir, pedir la ejecución provisional de una sentencia que no ha sido apelada no es correcto desde el punto de vista técnico. Cuando haya una sentencia que no ha sido apelada, la parte podrá pedir medidas cautelares para que esta sentencia sea eficaz en el supuesto de que sea confirmada en apelación. Pero mientras no haya sido recurrida no puede ser apelada. Lo que se pretende con esta enmienda es que sentencias en el orden civil puedan ser recurridas aunque todavía no hayan sido apeladas. Entendemos que esto técnicamente no es correcto y, por tanto, no procede".

Lo que no se tuvo en cuenta al realizar esta afirmación la existencia de la fase intermedia entre la sentencia y su firmeza. Concretamente hay un plazo de 20 días hábiles para interponer el recurso devolutivo y otro plazo adicional si se impugna el recurso de apelación presentado. Durante este periodo temporal no sabemos si existe proceso pendiente ya que se desconoce si se interpondrá el recurso devolutivo. La solución no es la adopción de medidas cautelares ya que la misma tiende a asegurar la efectividad de la sentencia y no la satisfacción de la pretensión del actor. Además desde un punto de vista práctico no es lógico obligar al actor a solicitar la adopción de medidas cautelares después de sentencia firme y en un plazo de 20 días pedir la ejecución provisional de la sentencia recurrida.

Tal como he expuesto en el apartado anterior es el demandado condenado el que debe decidir si recurre o no la sentencia condenatoria. Lo que no debe hacerse es interpretar esta actividad unilateral en perjuicio del actor al que se ha estimado su pretensión aplazando la eficacia de la resolución. Tal como afirmaba debe complementarse la previsión legislativa con el artículo 549 LEC y entender que el dies a quo para el cumplimiento voluntario de la sentencia condenatoria es el de su notificación. La firmeza dependerá de la voluntad del demandado condenado al recurrir o no, por lo que no debemos interpretar esta posibilidad en su beneficio.

La solución sería permitir que se solicitara la ejecución provisional desde la notificación de la sentencia contra la que quepa cualquier tipo de recurso devolutivo. Si posteriormente éste no se interpone o se inadmite a trámite se convertiría la ejecución en definitiva. El ejecutante que optara por solicitarla antes de que la resolución judicial deviniera firme tendría que presentar la demanda de ejecución definitiva y de forma subsidiaria, para el caso en que se interpusiera el recurso devolutivo, la ejecución provisional. También es aconsejable que en aquellos casos en que no se pueda despachar la ejecución provisional se desista de la demanda de ejecución y se solicite la adopción de las medidas cautelares previstas en la ley.

Otra cuestión son las consecuencias del cumplimiento voluntario del ejecutado provisionalmente. Es decir, si debe ser condenado al pago de las costas de la ejecución o no. Con carácter previo al análisis de esta posibilidad debe tenerse en cuenta que el artículo 548 LEC regula un plazo de espera de 20 días para que el condenado pueda cumplir voluntariamente las resoluciones judiciales o arbitrajes ejecutivas, que recordemos que son según el artículo 517.2.1 LEC las sentencias de condena firmes. Recordemos que los títulos ejecutivos del artículo 517 LEC son eficaces por sí mismos sin necesidad de que se inste la ejecución del mismo, a diferencia de la ejecución provisional donde se configura como una potestad de la parte y que exige la presentación de demanda ejecutiva.

En un primer momento la jurisprudencia se mostró contradictoria en este apartado, aunque últimamente se ha optado por no imponer las costas en aquellos casos en que se hubiera cumplido la sentencia ejecutada provisionalmente[23]. La discusión se ha planteado en torno al inicio del cómputo del plazo. Así unos autos se han pronunciado por iniciarlo el día en que se notifica la presentación de la demanda ejecutiva al ejecutado [24] o a partir de la notificación del auto despachando ejecución[25]. Personalmente considero que el momento adecuado para iniciar el cómputo del plazo es cuando la sentencia de condena recurrida es eficaz, que es cuando se dicta el auto despachando ejecución[26].

c. La incidencia en las medidas cautelares.

Otra de las instituciones procesales afectadas por la unificación de los escritos de preparación e interposición de los recursos devolutivos son las medidas cautelares. El artículo 744 LEC regula la eficacia de la sentencia de primera instancia absolutoria recurrida sobre las medidas cautelares adoptadas. Este precepto prevé que "absuelto el demandado en primera o segunda instancia, el Secretario Judicial ordenará el inmediato alzamiento de las medidas cautelares adoptadas, salvo que el recurrente solicite su mantenimiento o la adopción de alguna medida distinta".

Con la regulación originaria del precepto se planteaba la cuestión de cuál era el momento procesal en el que el demandante-recurrente debía solicitar el mantenimiento de la medida cautelar. Esta cuestión es parcialmente resuelta por la reforma del artículo 744 LEC a través de la ley 13/2009 ya que atribuye al Secretario Judicial la función de ordenar el alzamiento automático de la medida cautelar. La excepción es que el recurrente solicitara su mantenimiento. En su momento defendí que el momento procesal adecuado era a través de otrosi del escrito de preparación del recurso, que recordemos que deben presentarse en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia.

Desde la Comisión de Normativa del ICAB remitimos una enmienda que modificaba el artículo 744 LEC para resolver esta cuestión. La misma fue asumida por el Grupo Parlamentario Socialista en el Senado a través de la enmienda número 253, justificándola en que “se corrige la imprecisión existente en cuanto al plazo y forma de solicitar el mantenimiento de medidas cautelares después de sentencia absolutoria”.

En mi opinión la reforma es positiva porque establece el momento procesal en el que debe solicitarse el mantenimiento de la medida cautelar, poniendo fin a la laguna legal existente en la actualidad. Pero si se tiene en cuenta la reforma de la tramitación del recurso de apelación expuesta anteriormente la misma implica que la medida cautelar siga siendo eficaz hasta 20 días después del momento de que se haya dictado sentencia desestimatoria.

C. Comparecencia ante el tribunal competente - 10 días. 463.1 LEC.

Otra de las reformas efectuadas por la ley de agilización es la reducción del plazo de 30 días a 10 días para comparecer ante la Audiencia Provincial cuando se interponga el recurso de apelación, previsto en el artículo 463.1 LEC. Sin embargo, no modifica el plazo de comparecencia ante el Tribunal Supremo o Tribunal Superior de Justicia cuando se interponga el recurso de casación o por infracción procesal ya que no se reforman los artículos 472 y 482 LEC.

D. la evaluación de la cuantía de las sentencias que se pueden recurrir en casación.

Otra de las novedades que introduce en la ley de Agilización Procesal es la elevación de la cuantía de las sentencias que pueden ser recurridas en casación. El artículo 477.2 LEC regula las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales contra las que se puede interponer recurso de casación. En su apartado 2ª eleva la cuantía de las sentencias que se pueden recurrir en casación a aquéllas que excedieren de 600.000 €. Si es inferior se podrá alegar la existencia de interés casacional.

Uno de los problemas fundamentales del recurso de casación es la determinación de las resoluciones que se pueden recurrir[27]. Actualmente existe un debate al respecto para delimitar si el Tribunal Supremo puede seleccionar los recursos de los que va a conocer o debemos establecer unos criterios unitarios por la cuantía del asunto o cualquier otro elemento objetivo[28]. La LEC resolvía parcialmente el problema al permitir que accedan a casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales cuya cuantía exceda de 150.000 € o presenten interés casacional. Sin embargo, esta regulación se modificó antes de que entrara en vigor por el Acuerdo de Magistrados de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2000. A través del mismo realizaron una interpretación contra legem que dificultó el acceso al recurso de casación y que ha provocado que se inadmita a trámite el 84,72% de los recursos de casación presentados[29].

Los magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo adoptaron en una Junta celebrada el 12 de diciembre de 2000 unos criterios de interpretación de la LEC. En los mismos preveían que cuando el proceso principal se hubiera tramitado por la cuantía sólo se podría invocar como motivo casacional que la misma fuera superior a 150.000 € e infracción de ley o jurisprudencia, si se hubiera tramitado por razón de la materia sólo se permitía alegar la concurrencia de interés casacional[30].

Sin embargo, los Tribunales Superiores de Justicia que tienen competencias para conocer del recurso de casación foral no han seguido esta interpretación. Por ejemplo el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya permite alegar indistintamente los motivos del recurso de casación con independencia de si el proceso se ha tramitado por razón de la cuantía o de la materia. Así a partir del Auto de 18 de abril de 2002, que resuelve el recurso de queja 20/02 afirma que el artículo 477.2.3 LEC no debe ponerse en relación con los artículos 249.1 y 250.1 LEC, con lo que el recurso de casación basado en interés casacional no está sujeto a ninguna condición en base a que el procedimiento se haya seguido por razón de la materia o de la cuantía, sino únicamente en que concurran alguno o algunos de los presupuestos que previstos en el artículo 477.2.3 LEC argumentando que "ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus"[31].

A partir de esta interpretación considero que lo prioritario no es incrementar la cuantía del proceso para acceder al recurso de casación, sino delimitar el modelo de casación por el que quiere optar por el legislador. Es evidente que el volumen de recursos de casación que se presentan anualmente superan la capacidad de trabajo de los Magistrados de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. Por ello es una decisión política el decidir el modelo del recurso de casación por el que se quiere optar: por el italiano que ha incrementado el número de Magistrados que integran la Corte de Casación para evitar dilaciones en la resolución de los recursos de casación o por un sistema en el que mantengamos un número limitado de Magistrados en la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo restringiendo al máximo los supuestos en que puede interponerse el recurso de casación.

Por otro lado el incremento de cuantía es consecuente con la actualización de las cuantías previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero la prevista en la ley de agilización es excesiva. Considero positiva la enmienda que permita la alegación de cualquiera de los motivos del artículos 477.2 LEC, dejando de esta forma sin efecto la interpretación contra legem que realiza la Sala de lo civil del Tribunal Supremo del artículo 477 LEC y eliminando la disparidad de criterios entre ésta y la realizada por los Tribunales Superiores de Justicia al resolver los recursos de casación por vulneración de normas de derecho civil propio.

E. Eliminación del recurso de reposición previo al de queja.

Otra de las reformas que se realiza en la Ley de Agilización Procesal es la eliminación del recurso de reposición previo al recurso de queja. Concretamente se reforma el artículo 495 LEC y se prevé su interposición directa ante el órgano al que le corresponda resolver el recurso no tramitado, obligando a aportar una copia de la resolución recurrida.

Otra de las novedades es que a efectos de lograr una mayor agilización procedimental se sustituye la obligación de aportar testimonio de la resolución que inadmita el recurso devolutivo por una simple copia.

Creo que es positiva la reforma porque simplifica la tramitación del recurso de queja.

6. La supresión de la cuantía del proceso monitorio

Otra de las modificaciones es la supresión de la cuantía del proceso monitorio a través de la reforma del artículo 812.1 LEC en el que se elimina la referencia a la cuantía de la cantidad por la que se puede iniciar el proceso monitorio. Creo que es una reforma necesaria e imprescindible teniendo en cuenta la aplicación directa del Reglamento 1896/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, por el que se establece un proceso monitorio europeo sin establecer ningún límite cuantitativo.

En este apartado lo único que resulta criticable es que nos hallamos ante una materia ya reformada por la ley 13/2009, de 3 de noviembre. En ese momento se reformó este precepto para elevar la cuantía de las deudas que se podían reclamar de 30.000 a 250.000 €. La exposición de motivos de la ley 13/2009 lo justificaba en que “la decisión de aumentar la cuantía de los créditos exigibles mediante el monitorio continua la estela de prudencia iniciada por el legislador de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, en el sentido de que no se suprime el límite cuantitativo para las pretensiones que se hacen valer por este procedimiento, aunque no se desconoce que ésta es la línea seguida a nivel europeo, como ocurre con el proceso monitorio europeo”.

El preámbulo de la ley se limita a describir que se suprime el límite cuantitativo del procedimiento monitorio, “equiparándolo de este modo al proceso monitorio europeo, con el fin de evitar limitaciones de acceso a este procedimiento, que se ha convertido con mucho en la forma más frecuente de iniciar las reclamaciones judiciales de cantidad”. Considero que es una modificación necesaria y tan sólo lamentar que no se hiciera con la ley 13/2009.

7. Modificación del proceso hipotecario.

El preámbulo de la ley de Agilización Procesal justifica la reforma del proceso hipotecario en clarificar aspectos relativos a la relación entre la ejecución especial hipotecaria y la ordinaria. En segundo lugar precisa cuestiones “sobre la adjudicación de bienes al ejecutante, en cuanto al valor mismo por el que la misma es posible, en aras de una mayor fluidez en el desarrollo y terminación de las subastas, ya que la regulación original deja lugar a dudas de interpretación que suponen la paralización de muchas subastas, que tras nuevos trámites y recursos concluyen tardíamente con la asignación a los bienes embargados de un valor que no se corresponde con el real, y frecuentemente en perjuicio del deudor”.

La ley de agilización reforma los artículos 579 y 651 LEC:

- El artículo 579 LEC regula la conversión de la ejecución hipotecaria en ejecución definitiva por la cantidad que falte para cubrir el crédito. La única reforma que se realiza en el texto del articulado es incluir en el precepto que se podrá pedir el despacho de la ejecución contra quienes proceda.

- El artículo 651 LEC regula la subasta sin ningún postor de bienes muebles. La reforma propuesta consiste en incluir la previsión en el primer apartado de que la adjudicación de los bienes si no hay ningún postor podrá realizar por la cantidad que se le deba por todos los conceptos si es mayor al 30 o 50% del valor de tasación (en el caso de bienes muebles e inmuebles respectivamente) y la inclusión del segundo apartado que regula la imposibilidad de ceder el remate por parte del acreedor ejecutante si se adjudica los bienes por una cantidad inferior al 30 o al 50%.

En el proyecto de Ley remitido por el Senado al Congreso también se reformaba el artículo 571 LEC. En dicha modificación se preveía que

"Si en el acto de la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor pedir la adjudicación de los bienes por el 50 % de su valor de tasa­ción.

Cuando el acreedor, en el plazo de veinte días, no hiciere uso de esa facultad, el Secreta­rio judicial procederá al alzamiento del embargo, a instancia del ejecutado."

Sin embargo, finalmente no se ha modificado porque el Congreso en segunda lectura descarto esta modificación introducida ex novo en el senado. De todas formas debo advertir que en el proyecto remitido por el Gobierno al Congreso también se modificaba este precepto, pero la misma no figura en el texto remitido por el Congreso al Senado.

De forma paralela a este precepto se ha introducido la disposición adicional sexta, como consecuencia de la admisión de la enmienda 159 presentada por el Grupo Parlamentario de Senadores Nacionalistas en el Senado, que prevé que:

“En el caso de adjudicaciones solicitadas por el acreedor ejecutante en los términos previstos en la Sección VI del Capítulo IV del Título IV del Libro III y siempre que las subastas en las que no hubiere ningún postor se realicen sobre bienes inmuebles diferentes de la vivienda habitual del deudor, el acreedor podrá pedir la adjudicación de los bienes por cantidad igual o superior al cincuenta por ciento de su valor de tasación o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos.

Asimismo, en los términos previstos en la mencionada sección y para los citados bienes inmuebles diferentes de la vivienda habitual del deudor, cuando la mejor postura ofrecida sea inferior al 70 por ciento del valor por el que el bien hubiere salido a subasta y el ejecutado no hubiere presentado postor, podrá el acreedor pedir la adjudicación del inmueble por el 70 por ciento o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, siempre que esta cantidad sea superior a la mejor postura”.

Además debe tenerse en cuenta que cuando nos hallemos ante vivienda habitual se ha aprobado el  Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa, que modificó el artículo 671 LEC y le dio la siguiente redacción:

“Si en el acto de la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor pedir la adjudicación de los bienes por cantidad igual o superior al sesenta por ciento de su valor de tasación. Cuando el acreedor, en el plazo de veinte días, no hiciere uso de esa facultad, el Secretario judicial procederá al alzamiento del embargo, a instancia del ejecutado”.

En mi opinión, estas reformas son manifiestamente insuficientes. En la actual situación de crisis económica nos estamos encontrando con muchas hipotecas que se concedieron más allá de los límites que la prudencia bancaria aconsejaba. Es decir, se superaba el margen del 80% del valor de tasación en la concesión de los préstamos hipotecarios y que se regula expresamente para su aplicación al mercado hipotecario en el artículo 5 de la Ley del Mercado Hipotecario. Ello ha ocasionado que muchos de los deudores no pueden hacer frente al pago de la cuota mensual, con lo que se ejecuta la totalidad de la deuda garantizada por la hipoteca, que excede en muchos casos incluso del valor de tasación del bien inmueble que lo garantiza. Esta situación es especialmente grave en aquellos casos en que constituye la vivienda habitual. Por último nos encontramos con la situación de que el deudor hipotecario no sólo ve como se adjudica el bien entregado en garantía por el 50% de su valor de tasación, e incluso en porcentajes inferiores, al acreedor ejecutante y aún existe una parte de la deuda que no ha sido satisfecha y que le será reclamada judicialmente a través de la ejecución ordinaria.

Desde un punto de vista procesal la posición del deudor se agrava si tenemos en cuenta que el proceso de ejecución hipotecaria las causas de oposición están limitadas a la extinción de la obligación garantizada o de la garantía y el error en la determinación de la cantidad exigible (art. 695.1 LEC).

Todo ello ha motivado que recientemente nos hallemos ante dos resoluciones judiciales de gran importancia. La primera es el Auto de la Audiencia Provincial de Navarra de 17 de diciembre de 2010[32] que concluye que "habida cuenta la tasación que en su día se aceptó por el banco ejecutante, determina que consideremos ajustada a derecho la resolución de la Magistrada-Jueza de Primera Instancia y ello a los efectos de entender que con su adjudicación el principal y algo más ha sido cubierto con dicho bien, de manera que tan sólo con respecto a las costas y liquidación de intereses restantes deberá continuar la ejecución".

La segunda de las resoluciones en el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Sabadell que plantea una cuestión de inconstitucionalidad. En la misma se plantea "la imposibilidad de examinar en sede de oposición posibles nulidades relativas a las circunstancias en que se suscribió tanto la obligación garantizada como la garantía hipotecaria o al mismo contenido objetivo de las clausulas contractuales, eventualmente determinante de su carácter abusivo".

Estas dos cuestiones son las que la reforma debería abordar y deja al margen. Por un lado considero positivo que no se permita ceder el remate cuando el acreedor ejecutante se adjudique el bien por debajo de un porcentaje del valor de tasación. Pero por otro el porcentaje previsto por el legislador es mínimo y ha dado lugar a abusos por parte de las entidades financieras que se han adjudicado los bienes por debajo incluso el 50% a través de sociedades filiales. Para evitar estos abusos sería conveniente incrementar este porcentaje al 80% del valor de tasación, aplicando de forma analógica la previsión del artículo 5 de la Ley del Mercado Hipotecario[33].

La segunda de las cuestiones que debería resolverse es la posible inconstitucionalidad del proceso de ejecución hipotecaria por no poder alegar como motivos de oposición la nulidad de la concesión del préstamo hipotecario o de la garantía. La misma ya ha sido resuelta por el Auto del TC de 21 de julio de 2011 al inadmitir a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Sabadell. Es cierto que el artículo 698 LEC permite acudir al proceso declarativo posterior para plantear incluso la nulidad del título o las cuestiones que versen sobre vencimiento certeza, extinción o cuantía de la deuda. Pero éste no producirá "nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo" (ejecución hipotecaria).

Un efecto positivo de la reforma del artículo 579 LEC es que el legislador prevé que cuando se subasten los bienes hipotecados o pignorados y su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, "el ejecutante podrá pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte, y contra quienes proceda". En la regulación actualmente vigente tan sólo se prevé que se puede pedir el embargo por la cantidad que falte y el procedimiento proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución.

El cambio puede parecer irrelevante, pero es fundamental desde la perspectiva del ejecutado porque al remitirse al despacho de la ejecución éste tendrá la posibilidad de oponerse a la ejecución por motivos procesales y de fondo. Con la actual regulación es discutible ya que no nos hallamos ante un nuevo despacho de la ejecución, sino ante la solicitud del embargo[2]. Si se mantiene la imposibilidad de alegar los motivos de oposición a la ejecución de títulos no judiciales, la única opción es acudir a un procedimiento declarativo posterior (art. 698 LEC).

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[1] Ver el comentario general que realizo en “la revisión de los Decretos del Secretario Judicial por el Tribunal”, en La ley, 17 de noviembre de 2010, pp. 1 y ss.

[2] Ver por todos RAMOS MENDEZ, Enjuiciamiento Civil, tomo II, Barcelona, 2008, pp. 851 y ss.

[3] A título meramente testimonial de la discusión RAMOS MENDEZ es partidario de incluirla (op. Cit., p. 855), mientras que JUAN SANCHEZ afirma que “con la regulación actual resulta más que dudoso que las tasas judiciales formen parte del concepto de costas sin una correspondiente reforma legal” (en Derecho Procesal Civil, coord.. ORTELLS RAMOS, Pamplona, 2009, p. 655).

[4] Ver por todos RAMOS MENDEZ, Enjuiciamiento Civil, cit., pp. 851 y ss.

[5] En la tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la administración de justicia se ha aprobado por la comisión de justicia del Senado una reforma de este precepto por el que se fija una una exención para los procesos monitorios cuya cuantía no exceda de 30.000 €, si bien el grupo parlamentario del PSOE ha votado en contra y ha formulado un voto particular por el que se solicita que se recupere el texto original aprobado por la Comisión de Justicia del Congreso en el que no estaba prevista esta exención.

[6] A título meramente testimonial de la discusión RAMOS MENDEZ es partidario de incluirla ( op. Cit., p. 855), mientras que JUAN SANCHEZ afirma que “con la regulación actual resulta más que dudoso que las tasas judiciales formen parte del concepto de costas sin una correspondiente reforma legal” (en Derecho Procesal Civil, coord.. ORTELLS RAMOS, Pamplona, 2009, p. 655).

[7] En el mismo sentido se pronuncia el Consejo General del Poder Judicial en su informe al anteproyecto afirmando que “podría considerarse otorgar a este gasto la consideración de costa procesal y, por tanto, reintegrable a cargo de la parte contraria si fuera condenada en costas, al tener el pago de la tasa el proceso como causa directa e inmediata” (p. 10 de la versión digital).

[8] RAMOS MENDEZ, op. Cit., p. 855.

[9] El artículo 8 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales fue modificado por la Ley 15/2010, de 5 de julio. Este precepto prevé en su nueva redacción que “Cuando el deudor incurra en mora, el acreedor tendrá derecho a reclamar al deudor una indemnización por todos los costes de cobro debidamente acreditados”. Es decir, se incluirán las tasas judiciales que se haya pagado ya que se puede incluir en el concepto de costes de cobro.

[10] Por ejemplo el artículo 104 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Autónoma de Catalunya.

[11]  Publicado en el diario la Ley 12276/2009.

[12] El abogado del ICAB Jesús Sánchez García realizó esta propuesta en el Congreso de CRAJ (Comisión de Relaciones con la Administración de Justicia de los Colegios de Abogados) que se celebró en Santa Cruz de Tenerife el 23 y 24 de abril de 2009. En el mismo sentido se ha pronunciado CASADO ROMÁN, en “El proceso monitorio de desahucio por falta de pago como solución de lege ferenda en los procedimientos sobre arrendamientos urbanos”, en La ley, 12 de mayo de 2009. También se han pronunciado a favor de esta tramitación los Presidentes de los TSJ reunidos en noviembre de 2009 (se puede consultar el documento en www.poderjudicial.es) y es una de las conclusiones de la Comisión de Trabajo de asesoramiento sobre desjudicialización en el ámbito civil constituida en el ámbito del Centre d’Estudis Juridics i Formació Especialitzada de la Generalitat de Catalunya en abril de 2010.(apartado 7.6 del documento).

[13] Cifra ofrecida en el Informe de la Comisión de Trabajo de asesoramiento sobre desjudicalización en el ámbito civil constituida en el ámbito del Centre d’Estudis Juridics i Formació Especialitzada de la Generalitat de Catalunya en abril de 2010.(apartado 7.6 del documento).

[14] Esta propuesta la recoge la enmienda 73 del Grupo Parlamentario Esquerra Republicana-Izquierda unida-Iniciativa per Catalunya Verds del Congreso de los Diputados. También se presentó por la Comisión de Normativa del ICAB a la totalidad de los grupos parlamentarios para su incorporación en la ley.

[15] Cuestión planteada por la Magistrada Marta Sánchez-Ocaña Fernández en la jornada organizada por la Comisión de Normativa del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona en Barcelona el 27 de septiembre de 2011.

[16] Ver ampliamente el comentario que realizo en “la revisión de los Decretos del Secretario Judicial por el Tribunal”, en Justicia, 2010, números 3-4, pp. 119 y ss.

[17] Así se pronuncia el Informe de Presidentes de TSJ de2009 (publicado en la Ley 12276/2009), recomendación 3.2.1

[18] ASENCIO MELLADO criticó la supresión del recurso de apelación cuando se aprobó el anteproyecto y defendió la inconstitucionalidad de esta medida afirmando que “La falta de justificación adecuada, la inexistencia de base real para afirmar ese uso abusivo, el mantenimiento del recurso sin adoptar medidas para atajar el riesgo con el que se justifica la eliminación en otros casos y, en fin, la no adopción de las medidas adecuadas para paliar el defecto que se denuncia, que hubieran sido obligadas para el legislador, de ser cierto el indicado, en lugar de la pura y simple eliminación, son motivos bastantes para calificar la propuesta de inconstitucional” (en “los anteproyectos de ley de Medidas de Agilización Procesal y de Creación de los Tribunales de Instancia”, en Diario la Ley, número 7586, 10 de marzo de 2011, p. 3 de la versión electrónica)

[19] Enmiendas números 74 del Grupo Parlamentario Esquerra Republicana-Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya Verds, la número 138 del Grupo Parlamentario Popular del Congreso y 221 del Grupo Parlamentario de Convergència i Unió.

[20] La enmienda número 260 del Grupo Parlamentario mixto, firmante Rosa Diez González, diputada de Unión Progreso y Democracia, propone limitar el recurso de apelación a las sentencias dictadas en juicios verbales de hasta 2.000 €.

[21] Esta modificación se ha presentado como enmienda 31 del Grupo Paralmentario Mixto, número 65 del grupo parlamentario de Esquerra Republicana-Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya Verds, número 106 del grupo parlamentario Vasco (EAJ-PNV), número 222 del Grupo Parlamentario Catalán (Convergència i Unió)

[22] En este sentido se han pronunciado los Autos de la Audiencia Provincial de Madrid números 334/2007, sección 18, de 30 de mayo, 123/2007, sección 14, de 27 de junio, numero 119/2006, sección 13, de 7 de junio, 630/2005, sección 18, de 13 de octubre  y 1049/2004, sección 10, de 16 de noviembre y de las Audiencias Provinciales de Zaragoza número 54/2007, sección 4, de 19 de enero, de Albacete número 229/2004, sección 1, de 2 de noviembre  y de Murcia número 157/2003, sección 1, de 30 de abril. Asimismo existe un acuerdo de coordinación adoptado por la Audiencia Provincial de Barcelona (se puede consultar en http://www.poderjudicial.es/eversuite/GetRecords?Template=cgpj/tsj/principal.htm&com=09) en el que se adopta este mismo criterio. Debemos indicar que dichos acuerdos son adoptados al amparo del artículo 170 de la Ley Orgánica del Poder Judicial con la finalidad de unificar criterios y prácticas, pero los mismos no tienen carácter imperativo para los órganos jurisdiccionales sino que se limitan a ser criterios orientativos.

[23] Así los las Audiencias Provinciales de Zaragoza número 54/2007, sección 4, de 19 de enero, de Albacete número 229/2004, sección 1, de 2 de noviembre  y de Murcia número 157/2003, sección 1, de 30 de abril.

[24] En este sentido se han pronunciado los Autos de la Audiencia Provincial de Madrid números 334/2007, sección 18, de 30 de mayo, 123/2007, sección 14, de 27 de junio, numero 119/2006, sección 13, de 7 de junio, 630/2005, sección 18, de 13 de octubre  y 1049/2004, sección 10, de 16 de noviembre.

[25] En este sentido se ha pronunciado CACHON CADENAS, en “Resoluciones provisionalmente ejecutables y despacho de la ejecución provisional”, en Justicia, 2004, números 3-4, versión electrónica.

[26] Estoy de acuerdo con la afirmación de ASENCIO MELLADO de que la solución en la Ley de Agilización Procesa ha sido “buscada para ofrecer al TS una salida práctica ante el número de asuntos que ingresan al mismo, sin indagar o buscar soluciones que pudieran conseguir el mismo resultado, pero ofreciendo al recurso una faz y una finalidad que cumpla con fines constitucionalmente más generales” (op. cit., p. 4 de la versión electrónica).

[27] Sobre la cuestión ver por todos el análisis que efectúa ORTELLS RAMOS, M., en “La selección de asuntos para su acceso a la casación en Derecho Español: las técnicas de unificación de doctrina y de interés casacional”, en Los recursos ante Tribunales Supremos en Europa, Barcelona, 2008, pp. 171 y 172.

[28] Datos extraídos de la Justicia Dato a Dato del año 2009, elaborada por el CGPJ y que es la última publicada en la fecha de elaboración de este trabajo. Por última vez han sido consultados el 23 de abril de 2011 en www.poderjudicial.es. Para la interpretación de estas cifras se ha tenido en cuenta que según el CGPJ la sala primera del Tribunal Supremo resolvió 5.422 asuntos y dictó 828 sentencias. Se ha considerado que las sentencias se integraban en el número de asuntos resueltos. Tampoco se ha considerado los recursos de casación que se inadmiten a trámite por las Audiencias Provinciales al no disponer de estos datos.

[29] Ver ampliamente Ortells Ramos, en Derecho Procesal Civil, cit., p. 544.

[30] Ver ampliamente para el recurso de casación gallego CAMARA RUIZ, que nos informa que en Galicia el Tribunal Superior de Justicia se ha pronunciado en este mismo sentido” (“La nueva casación civil de Galicia”, en Anuario de Dereito da Universidade da Coruña, 2010-6, p. 153).

[31] Referencia CENDOJ 31201370022010200001

[32] En estos momentos existe un gran debate social sobre esta cuestión y se han presentado varias proposiciones de Ley en este sentido. Además el Consejo de Ilustres Colegios de Abogados de Catalunya (CICAC) ha encargado a Jesús Sánchez la realización de una propuesta de modificación de la legislación para resolver este problema social, habiendo formado un equipo compuesto por Ángel Serrano, Marti Batllori, Nuria Mallandrich y yo, asesorados por Manuel Cachón Cadenas. La conclusión expuesta en el texto forma parte de alguna de las propuestas realizadas. Las mismas han sido recogidas íntegramente por el Grupo Parlamentario Esquerra Republicana-Izquierda Unida- Iniciativa per Catalunya Verds en las enmiendas número 68 a 72.

[33] En mi opinión el deudor ejecutado se puede oponer a la ejecución alegando los motivos de oposición previstos para el caso de títulos judiciales y no judiciales. Al respecto ver extensamente MARTIN DIZ (en La ejecución hipotecaria de la garantía hipotecaria sobre bienes inmuebles, Granada, 2000, pp. 359) y MONTERO AROCA (en Tratados de ejecuciones hipotecarias, Valencia, 2009, pp. 1117).

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