El Derecho

FAMILIA

Reconvención en guarda y custodia

Coordinador: José María Prieto Fernández-Layos

Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 22, de Familia, de Madrid

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El artículo 770, regla 2ª, letra d), de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463), afirma que "sólo se admitirá la reconvención ... cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio".

En base a este precepto, hay profesionales del derecho que mantienen que nunca debe proponerse o, en su caso, admitirse la reconvención cuando únicamente se pidan en ella medidas relativas a hijos menores de edad o incapacitados -sean éstas cuales fueren-, por entender que sobre las mismas el tribunal siempre ha de resolver de oficio; mientras que otros piensan que puede plantearse y admitirse tal reconvención cuando las medidas solicitadas, aún refiriéndose a hijos menores de edad o incapacitados, son de naturaleza tan trascendente que su no presentación o admisión podría crear indefensión procesal a la parte actora.

Quienes abogan por esta segunda posición, están pensando esencialmente en el tema de la guarda y custodia. Es decir, que ambos progenitores soliciten una medida de guarda y custodia distinta. En este caso, consideran imprescindible que se presente y admita la reconvención en la que se suplica precisamente ese régimen distinto y sus efectos consecuentes, para que así la parte actora pueda desplegar directamente su defensa mediante el escrito de contestación a la demanda reconvencional, sin necesidad de tener que hacerlo indirectamente en el acto del juicio. Sin embargo, los que respaldan la primera postura entienden que la reconvención resulta jurídicamente inviable aún en ese caso.

¿A la luz de lo dispuesto en el artículo citado, se debe plantear por los letrados y admitir por los jueces la reconvención en la que se solicite una medida de guarda y custodia distinta de la peticionada en la demanda principal?


Este foro ha sido publicado en el "Boletín Derecho de Familia", el 1 de junio de 2011.

Antes de examinar la cuestión que se somete a nuestra consideración podríamos definir la reconvención como aquel acto procesal del demandado quien, aprovechando la oportunidad del procedimiento iniciado por la parte actora, ejercita una acción contra esta. Es una demanda nueva que el demandado interpone frente al actor en el procedimiento que este ha iniciado. El art. 770 de la LEC (EDL 2000/77463) regula la reconvención en los procedimientos matrimoniales, disponiendo en su regla segunda que "la reconvención se propondrá con la contestación a la demanda. El actor dispondrá de diez días para contestarla", añadiendo en el siguiente párrafo, letra d), que "solo se admitirá la reconvención: ...Cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio".

La Ley de Enjuiciamiento Civil regula con detalle los supuestos en los que debe admitirse la reconvención. No podremos considerar reconvención la posición del demandado que frente a la petición de una medida de tipo económico, y que sea de carácter dispositivo, se limita a discrepar en cuanto a la cuantía, pues la medida ya se había solicitado en la demanda. O tampoco será reconvención si el actor se limita a pedir la no fijación de una medida de tipo dispositivo y la parte demandada solicita su establecimiento. Tampoco se considera reconvención, conforme a la regulación de este precepto, la petición por el demandado de una medida de carácter no disponible para las partes, las medidas que denominamos de "ius cogens", ya que excluye este precepto del carácter reconvencional la petición de una medida de aquellas que el tribunal debe acordar de oficio. Limita por tanto el texto procesal la reconvención a la petición de medidas respecto a las cuales no se ha dicho nada en la demanda y el tribunal no debe pronunciarse de oficio.

Se nos plantea ahora la cuestión de si la petición en la contestación por el demandado de una media de guarda y custodia distinta de la pedida en la demanda debe ser formulada reconvencionalmente y ser admitida como petición reconvencional por los Jueces, al ser peticiones tan trascendentes que no formuladas así o no admitidas pudieran generar indefensión procesal a la parte actora, al no dársele la opción de formular las correspondientes alegaciones frente a esta petición del demandado. Por ejemplo, el caso de que pedida la guarda y custodia de los hijos menores de edad por la parte actora el demandado solicite que por el contrario le sea a él atribuida.

En principio la respuesta debe ser negativa. El art. 770 de la LEC claramente habla, para considerar admisible la reconvención, de medidas no solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio. La medida de guarda y custodia es una medida sobre la que el tribunal debe pronunciarse, se haya hecho o no petición por las partes de esta medida, al ser una medida que afecta a los hijos menores de edad. Así lo dispone el art. 91 del CC (EDL 1889/1) al señalar que "en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o, en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, ..., estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna con anterioridad". Y en el mismo sentido se pronuncia el art. 774.4 de la LEC.

La medida de guarda y custodia de los hijos menores de edad debe ser acordada aunque no se haya solicitado nada al respecto. Es una medida de "ius cogens" y exige pronunciamiento judicial aunque no se haya solicitado. Queda por tanto claramente excluida del carácter reconvencional por aplicación del art. 770 regla 2ª del texto procesal. Supongo que el legislador optó por esta regulación de la reconvención, excluyendo de su consideración la petición en la contestación de medidas no dispositivas, por considerar que al ser medidas que van a ser adoptadas de oficio por el tribunal las partes pueden ejercitar su defensa en el primer escrito de alegaciones. No consideró el legislador necesario que la parte actora, frente a la petición de este tipo de medidas de "ius congens" en la contestación, vuelva a realizar alegaciones en la contestación a la reconvención, pues es conocedora de que procede, aunque no se soliciten por el demandado al contestar, el pronunciamiento respecto a este tipo de medidas en la sentencia. Supongo que el legislador también asienta esta exclusión de este tipo de medidas del carácter reconvencional en el hecho de que la defensa de los intereses del menor no sólo descansa en los progenitores sino también en el Ministerio Fiscal y en las resoluciones que se dictan teniendo en cuenta el superior interés de aquellos, no entendiendo precisas las dobles alegaciones de la actora contestando a la reconvención.

Nuestro compañero de Foro Antonio Javier Pérez Martín señala en su Tratado de Derecho de Familia que hay dos peticiones que plantean ciertas controversias en esta materia reconvencional. Una de ellas es la petición por el demandado de la guarda conjunta. Señala este autor que "si bien es cierto que la custodia de los menores es materia de ius coges, en el art. 96 del CC el legislador ha previsto que esta concreta forma de ejercicio de la custodia se acuerde a instancia de uno o de ambos progenitores, por lo que en principio y a falta de petición de parte el tribunal no podría acordarla de oficio. En consecuencia, si esto es así, a dicha petición ya no le afectaría la restricción que en materia de reconvención se contiene el el art. 770.2ª. de la LEC, y por tanto habría que dar traslado de esta al actor para que efectuase la alegaciones que tuviese por conveniente en relación con dicha forma de custodia".

En principio no pondría ninguna objeción a considerar reconvención la petición de guarda y custodia conjunta en la contestación a la demanda, pues es cierto que no podría acordarse de oficio por el tribunal sin una previa petición, sin embargo creo que es una interpretación que en la práctica traería muchos más problemas que el hecho de no considerarla reconvención. Es cierto que entendiendo que es una pretensión reconvencional se dará traslado de ella a la parte actora y podrá desplegar su defensa sin necesidad de esperar al acto del juicio. Pero también lo es que siendo la guarda y custodia una medida de "ius congens" las partes son conocedoras de que habrá un pronunciamiento al respecto en la sentencia, se hayan solicitado o no las medidas, y por lo tanto en los respectivos escritos de demanda y contestación ya pueden exponer su postura, su opinión y defensa frente a estas medidas.

Si consideramos petición reconvencional la solicitud de una guarda conjunta por el demandado, siempre que no haya acuerdo de los progenitores, generaremos los problemas que se nos plantean con las peticiones reconvencionales. Basta hacer un somero examen de las distintas resoluciones de las Audiencias Provinciales en las que se dejan sin efecto medidas de tipo dispositivo pedidas en la contestación por no haber formulado reconvención expresa y no considerar admisible la implícita. He de señalar también que no he encontrado ninguna resolución que considere que la petición de custodia conjunta en la contestación a la demandada sea una pretensión reconvencional. No podemos arriesgarnos a dejar sin efecto una medida de "ius congens" por no haber formulado reconvención expresa o no haber dado traslado de la misma a la actora para que formule sus alegaciones. El legislador tampoco ha introducido modificación alguna en el art. 770.2ª de la LEC en la última reforma, que podría haber servido para adaptar la regulación de la reconvención a las peticiones de guarda conjunta tras la modificación del CC que introdujo en el mismo esta forma de custodia.

Concluyo pues que sin discrepar con la posición de que la petición de guarda conjunta en la contestación a la demanda podría ser una petición reconvencional, su tratamiento como tal podría generar la desestimación de su petición por motivos formales con el grave perjuicio que ello generaría para el menor implicado, cuando de otra forma sus intereses se encuentran perfectamente protegidos.

En aplicación de dicho precepto entiendo que no es necesario plantear reconvención, por cuanto que tanto en la demanda como en el escrito de contestación se parte de la base de que ambas partes, y progenitores, plantean distintas opciones sobre una misma materia, a la sazón, la guarda y custodia sobre los hijos menores.

En suma, no se introduce ninguna cuestión nueva no referida en la demanda principal, sino alternativas distintas sobre una misma cuestión sustantiva, a la luz de lo dispuesto en los arts. 90, 92 y concordantes CC (EDL 1889/1), de modo que aun admitiendo que ambas partes, y progenitores, a través de sus respectivos escritos rectores, puedan plantear distintas alternativas (guarda y custodia exclusiva en favor de uno u otro, guarda compartida o alternativa, guarda en favor de terceros, o de Instituciones Públicas, etc.) tal problemática puede y debe debatirse, en la primera fase de alegaciones, a través del escrito de demanda y de contestación.

Aun admitiendo, también, la trascendencia de pretensiones alternativas planteadas por la parte demandada, sobre la misma materia, distintas a las interesadas por la parte actora, es lo cierto que en el ámbito procesal y formal existen momentos y cauces procesales suficientes en el procedimiento, una vez contestada la demanda, para que la parte demandante pueda contestar y efectuar las alegaciones que considere oportuno, en sustento de la oposición a las peticiones planteadas en la contestación.

En efecto, la praxis judicial permite, incluso, acordar, dado el interés que se ventila, y con carácter previo al acto de la vista, a instancia de parte o de oficio, de acuerdo a lo establecido en el art. 752 LEC (EDL 2000/77463), la práctica de todo tipo de pruebas, pericial psicológica, pericial social, informes psiquiátricos individualizados, exploración de menores, etc., a fin de propiciar en el acto de la vista la ratificación de dichas pruebas periciales, con intervención de ambas partes.

El fundamento legal de esta posibilidad se encuentra en el art. 770-4 del texto procesal antes citado, y aun aceptando que dicho precepto refiere la posibilidad de la práctica de pruebas dentro del plazo de los treinta días a contar desde la celebración del acto de la vista, creemos que no existe inconveniente alguno para que dichas pruebas puedan practicarse con carácter previo a la celebración de la vista, lo que resulta de todo punto más aconsejable en orden a la posterior celebración y conclusión de la misma, acto y momento en el que ya se puede afirmar que la prueba para determinar la mejor opción sobre custodia se encuentra totalmente practicada, incluyendo, en su caso, la ratificación de las distintas periciales, interrogatorios, testificales, documental, etc..

Conviene recordar que la parte actora podrá formular alegaciones iniciales en el acto de la vista, de conformidad con lo establecido en el art. 443 LEC, a fin de contestar a las pretensiones planteadas por la parte demandada, sobre la materia relativa a la guarda y custodia de los menores.

A mayor abundamiento, y de conformidad con lo establecido en el art.753-2 LEC, según la redacción dada a dicho precepto conforme a la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, practicadas las pruebas el Tribunal permitirá a las partes formular oralmente sus conclusiones, siendo de aplicación a tal fin lo establecido en los apartados 2, 3 y 4 del art. 433.

En conclusión, y para resolver sobre distintas opciones sobre guarda y custodia de hijos menores, según las diferentes posturas planteadas por la parte actora y demandada, entiendo que no es necesario la admisión de la reconvención, habida cuenta de que, por las razones antes indicadas, no se genera indefensión material ni procesal a la parte demandante, quien cuenta con distintos momentos y cauces procesales para plantear oposición, total o parcial, a la pretensión de la parte demandada, y para proponer prueba en defensa de la solicitud formulada en el escrito de demanda principal.

En última instancia, se recuerda la necesidad de que el Ministerio Fiscal, por medio del escrito de contestación a la demanda principal, o bien en el acto de la vista, intervenga en orden a proteger el superior interés que se ventila, afectante a dichos hijos menores.

Mi respuesta a la pregunta formulada es abiertamente contraria a la hipótesis planteada. En el ámbito de los procesos de familia, no cabe considerar reconvención la solicitud formulada por la parte demandada, al contestar a la demanda, de que se adopte una medida de guarda y custodia distinta de la peticionada en el suplico de la demanda principal. En consecuencia, articulada en el escrito de contestación a la demanda tal petición en forma de reconvención expresa procederá, de conformidad con lo dispuesto en el art. 770, regla 2ª, letra d) LEC (EDL 2000/77463), acordar su inadmisión y no dar traslado de la misma al actor para contestarla.

Las razones por las que, en mi opinión, resulta inadmisible en tales casos el planteamiento por el demandado de una demanda reconvencional son sustancialmente tres, a saber: una de carácter legal, otra de naturaleza conceptual o dogmática y una tercera de carácter meramente pragmático.

En primer lugar, de manera fundamental y determinante, no cabe en tal supuesto plantear demanda reconvencional porque lo impide el tenor literal del art. 770, regla 2ª, letra d) al establecer que solo se admitirá la reconvención cuando el demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio, pues si existe una medida definitiva sobre la que el juez debe pronunciarse de oficio -ya sea pedida por el actor, por el demandado o por ninguno de ellos- esa es por antonomasia la relativa al establecimiento de un determinado sistema de guarda y custodia de los hijos menores o incapacitados. Aplicando estrictamente el precepto legal citado, al margen de lo que pueda opinarse en un plano doctrinal, la petición del demandado en su escrito de contestación de que se establezca un régimen de custodia distinto del solicitado por el actor en su demanda no constituye reconvención en sentido técnico. Así, peticionada por la parte actora la atribución de la custodia individual o exclusiva para sí, la pretensión del demandado al contestar a la demanda de que se fije un régimen de custodia conjunta o compartida y, subsidiariamente, que se le otorgue la custodia individual, no puede considerarse reconvención; como tampoco lo será que, solicitando el actor un régimen de custodia compartida en su escrito de demanda, el demandado se oponga al contestar y solicite para sí la custodia exclusiva.

La segunda razón que se opone a considerar tal petición del demandado como pretensión reconvencional es puramente conceptual. La reconvención, según opinión de la mejor doctrina procesalista, no es más que el ejercicio por el demandado de una acción frente al demandante aprovechando la oportunidad que le brinda el proceso pendiente. Mediante su pretensión reconvencional el demandado reconviniente se convierte a su vez en actor frente al demandante reconvenido que pasa a ocupar, respecto de la acción reconvencional, la posición de demandado. El efecto que produce la admisión de la reconvención es que, a partir de su planteamiento, tanto la pretensión principal como la reconvencional se discutirán y sustanciarán al propio tiempo y se resolverán simultáneamente en la sentencia definitiva (vid. art. 409 LEC, EDL 2000/77463). Pues bien, para que pueda estimarse que se da realmente una pretensión reconvencional, es preciso que la misma comporte el ejercicio de una pretensión nueva, distinta de la pretensión principal del actor, que modifique el objeto del proceso, obligando al juez a adoptar, sobre dicha pretensión nueva, un pronunciamiento que, sin dicha reconvención, no se habría producido. Y, en el caso que se somete a nuestra consideración, no concurren dichos condicionantes de la reconvención en la pretensión del demandado de que se fije un régimen de custodia distinto del solicitado por el actor. Aun admitiendo, a los efectos prevenidos en el art. 406.1 in fine LEC (EDL 2000/77463), que existe una evidente conexión entre la petición de custodia exclusiva o individual formulada por el actor y la de guarda conjunta o compartida que pueda deducir el demandado, en mi opinión, las distintas modalidades de custodia (individual o exclusiva versus conjunta o compartida) o el diferente progenitor al que se atribuya el ejercicio efectivo de la misma (al padre o a la madre) no pueden dar lugar al ejercicio de una acción reconvencional por el demandado porque ni introducen en el proceso una pretensión nueva sobre la que el juez no debiera pronunciarse, sin la previa formulación de reconvención, ni alteran el objeto del proceso en el particular referido a la medida relativa al régimen de custodia a establecer, pues el objeto procesal será, en todo caso, la determinación del régimen de custodia, individual o compartida, más beneficioso para los hijos menores o incapacitados.

La custodia conjunta o compartida y la custodia individual o exclusiva no son más que el anverso y el reverso de la misma moneda, el haz y el envés de la misma cuestión. Si, habiendo solicitado para sí el actor en su demanda la custodia exclusiva de los hijos, el demandado se opone y peticiona una custodia compartida o, subsidiariamente, una custodia individual para él mismo, no altera con ello sustancialmente el objeto del proceso en relación con la medida de custodia solicitada por el actor; se trata de una petición que implica una medida sobre custodia de signo contrario a la solicitada por el actor, bien sea parcialmente divergente (ya que el demandado, al pedir la custodia compartida frente a la exclusiva solicitada por el actor, admite en parte la pretensión de custodia del demandante), bien diametralmente opuesta a la del demandante (al solicitar ambos la custodia individual para sí).

Nótese por otro lado, que los hechos a probar por cada parte para fundamentar su pretensión de custodia individual o compartida sirven no solo para sostener la pretensión propia sino también para desvirtuar la contraria por lo que, desde la perspectiva del derecho de defensa de la parte actora que ha peticionado la custodia individual para sí, en absoluto puede decirse que la no admisión como reconvención de la petición de custodia compartida efectuada por el demandado, menoscabe o lesione su derecho de defensa en la medida en que el actor está en perfecta disposición de contradecir la veracidad de los hechos alegados por el demandado para fundar su petición de custodia compartida, proponiendo al efecto la prueba que estime oportuna, y de efectuar, en el trámite de conclusiones orales, tras la práctica de las pruebas, las alegaciones pertinentes sobre los hechos controvertidos que deban considerarse probados, exponiendo los argumentos jurídicos en que apoye su pretensión y los que sustenten la desestimación de la contraria (vid. 753.2 en relación con 433.2.3 y 4 LEC, EDL 2000/77463).

Obsérvese, asimismo, que el tribunal, al decidir en la sentencia el establecimiento de un régimen de custodia, compartida o individual, a favor de uno u otro progenitor, debe explicitar, en los fundamentos jurídicos de la misma, los hechos, circunstancias y razones que sustentan la medida de custodia adoptada y que la enunciación de los que abonan la atribución de la custodia exclusiva a favor de un determinado progenitor soportan igualmente la procedencia de la denegación de la custodia compartida, igual que los favorables a esta modalidad de custodia servirían para apoyar la improcedencia de la custodia individual. De modo que, desde la perspectiva decisoria del tribunal, la petición de custodia compartida formulada en la contestación a la demanda tampoco altera el objeto del proceso en este punto más de lo que puedan suponer las peticiones contrapuestas de custodia exclusiva de la parte actora y de la demandada.

Por último, en tercer lugar, existen razones prácticas que avalan la postura aquí defendida. El legislador, al redactar la regla 2ª del art. 770 LEC (EDL 2000/77463), recogiendo las experiencias obtenidas en la aplicación de lo establecido en la Disp. Adic. 5ª, apartado e) de la Ley 30/1981, de 7 de julio (EDL 1981/2897), referida a la reconvención en los procesos matrimoniales, quiso dispar las dudas suscitadas en su interpretación y para ello aclaró, en las letras a), b) y c) del precepto, el alcance de la reconvención relacionad con el vínculo matrimonial, y, al propio tiempo, aprovechó la ocasión para limitar la reconvención sobre medidas definitivas no interesadas por el actor en su demanda a aquellas sobre las que el tribunal no debiera pronunciarse de oficio, con objeto de evitar que, en los procesos de familia, cualquier petición del demandado relativa a los hijos, distinta de la formulada por el actor, se convirtiera en la práctica en una pretensión reconvencional. En definitiva, se quiso evitar que en las materias indisponibles sobre las que el juez debe pronunciarse de oficio (patria potestad, guarda y custodia de los hijos; régimen de visitas, comunicaciones y estancias, pensión alimenticia de los hijos menores y uso de la vivienda familiar cuando hay hijos menores) cualquier pretensión del demandado de signo contrario a la solicitada por el actor debiera considerarse reconvención, porque ello, en la práctica, habría obligado al demandado a formular reconvención en la inmensa mayoría de los casos y habría supuesto una sobrecarga de trabajo innecesaria para los juzgados. Piénsese que, de admitirse la reconvención en caso de pedir el demandado un régimen de custodia distinta a la peticionada en la demanda, habría de admitirse la reconvención para toda petición de régimen de visitas y estancias formulada en la contestación en cuanto fuese diferente a la propuesta por el actor, por nimia que fuese la disimilitud. Y otro tanto cabría decir sobre las medidas referidas a pensión alimenticia de los hijos o atribución a los mismos del uso de la vivienda familiar.

Finalmente, para concluir, diré que todo lo anterior se refiere, exclusivamente, al supuesto de hecho que se nos plantea en este foro abierto, circunscrito a determinar si es o no reconvención la petición del demandado de que se adopte una medida de guarda y custodia distinta de la solicitada por el demandante, por lo que las consideraciones vertidas no son extrapolables para otras peticiones que pueda formular el demandado en su escrito de contestación a la demanda, sobre las que no haya formulado solicitud alguna el actor, y que afecten a materias indisponibles.

Desaparecida la reconvención implícita, que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo había constituido, bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de febrero de 1881 (EDL 1881/1), en los supuestos que la parte demandada, sin formular expresa reconvención, solicitaba cosa distinta que la mera absolución de los pedimentos de la accionante principal, en la actualidad bajo el imperio de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1 de enero de 2000 (EDL 2000/77463), tan solo cabe la interposición de demanda reconvencional de carácter expreso, es decir con el cumplimiento de las mismas formalidades legales que el escrito de interposición de la demanda principal.

En el ámbito de los procesos matrimoniales de los artículos 764 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en concreto en los de separación, divorcio y nulidad del matrimonio, el artículo 770, regla 2ª, establece los supuestos en que cabe la formulación de reconvención, en la fase procedimental de la contestación a la demanda, señalando en el apartado d) que es factible cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio.

Cuando en la demanda principal se postulan determinadas medidas definitivas, complementarias a la pretensión de disolución del vínculo conyugal o a la separación y nulidad del matrimonio, relativas a hijos menores de edad, que constituyen materia de interés u orden público, al poder ser adoptadas de oficio por parte del órgano judicial, sin quiebra del principio dispositivo propio de nuestro ordenamiento procesal civil, la solicitud de tales medidas, en forma distinta de la demanda principal, no necesita de expresa formulación de reconvención, bastando efectuar las alegaciones pertinentes en la fase de la vista del juicio.

En consecuencia, y respondiendo a la cuestión que se somete a consideración en el presente foro abierto, si se solicita en la contestación a la demanda una medida de guarda y custodia distinta de la peticionada en la demanda principal, entiendo innecesaria la interposición de acción de carácter reconvencional, dado que el thema decidendi ya ha sido sometido a la consideración jurisdiccional en la demanda rectora del proceso, y tratarse además de cuestión susceptible de ser apreciada de oficio por el órgano jurisdiccional, basando por tanto pretensiones distintas sobre tal aspecto en la contestación a la demanda.

Ante la literalidad de lo dispuesto en el art. 770 2º LEC (EDL 2000/77463), desde el principio de su entada en vigor, he sostenido el criterio de sólo admitir reconvención en los supuestos siguientes:

a) Cuando se funde en algunas de las causas que puedan dar lugar a la nulidad del matrimonio

b) Cuando el cónyuge demandado de separación o nulidad pretenda el divorcio.

c) Cuando el cónyuge demandado de nulidad pretenda la separación.

d) Cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no debe pronunciarse de oficio.

Téngase en cuenta que la reconvención ha de ir expresamente referida a la adopción de medidas definitivas sobre las que el Tribunal no deba pronunciarse de oficio por constituir materia de orden público, por lo que no cabría admitir dicha reconvención cuando la pretensión del demando se limite a solicitar que no se adopten las instadas de contrario, bien por entender que no procede a fijación o bien por considerar que se han de reducir o aminorar la cuantía de las pensiones reclamadas por el demandante. No nos encontraríamos entonces ante una reconvención si no ante un motivo de oposición que constituiría el objeto de debate procesal.

Por supuesto, tras la entrada en vigor de la LEC, la reconvención se ha de formular de manera expresa y por separado de la contestación propiamente dicha, en consonancia a lo establecido en el art. 406 LEC.

En ese mismo sentido, entiendo que la solicitud en la contestación de la demanda de un régimen de custodia distinto, bien exclusivo a favor del progenitor demandado o bien otro modelo de ejercicio de autoridad parental, como pudiera ser un régimen de custodia compartida, supondrá una materia esencial y prioritaria de valoración y enjuiciamiento, pero sin que sobre la misma resulta admisible una reconvención. Dicha cuestión constituye materia de orden público sobre la que el Tribunal se ha de pronunciar de oficio.

Tan es así, que la valoración de la idoneidad y capacidad de los progenitores para asumir el cuidado y atención de sus hijos, no podría sustraerse al examen judicial, aún cuando el demandado no contestara la demanda y de los hechos se dedujera que, en interés de los hijos menores, resultara adecuada la adopción de un régimen de custodia distinto del propuesto en la demanda.

No resulta, por tanto, admisible la reconvención ni en esta ni en ninguna cuestión en las que se aborde materia de orden público, sobre la que el Tribunal, en todo caso, se ha de pronunciar de oficio, dejando por sentado que las pretensiones deducidas por ambas partes serán objeto de controversia, discusión, prueba, valoración y posterior motivación en la resolución que ponga término al procedimiento. Y ello, sin necesidad de dar oportunidad al demandante de contestar la pretensión de custodia planteada por la parte demandada, con lo que además se garantiza la igualdad de armas procesales, cuando no se debate sobre materia dispositiva y de interés de parte, sino sobre el interés de los hijos a los que afectaría el régimen o modalidad de custodia que se decida.

Una vez más nos movemos entre dos principios procesales que pueden ser contradictorios y que obligan a elegir entre ellos atendiendo a su mayor entidad respecto al cumplimiento del art. 24 de la Constitución (EDL 1978/3879). De una parte, es cierto que el derecho de defensa queda reforzado cuando se aumentan las oportunidades de alegación de las partes. En ese sentido hay que recordar los viejos trámites de replica y dúplica existentes en los pleitos de mayor cuantía de la LEC de 1881(EDL 1881/1), que indiscutiblemente incrementaban las posibilidades de los litigantes de alegar y contradecir lo invocado de contrario. Sin embargo, ya entonces no existían estos trámites en los juicios de menor cuantía, cognición o verbales, en los que se optaba por enfatizar la necesidad de una mayor brevedad en la tramitación, considerándola preferente.

Es indiscutible que la Ley 15/2005 de 8 de julio realiza una clarificación en el art. 770. 2ª (EDL 2000/77463) limitando la admisión de la reconvención, eliminando las dudas que proporcionaba la redacción anterior. Pero esta constricción de la admisibilidad de la reconvención, sin embargo, consideramos que no limita de modo esencial las oportunidades de las partes de alegar lo que a su derecho convenga.

Hay que tener en cuenta que los supuestos a), b) y c) son evidentes ya que la pretensión de nulidad, divorcio y separación no pedidos por el actor, sólo pueden venir al proceso a través de la reconvención. Las limitaciones reales se encuentran en el supuesto d), puesto que el demandado no puede hacer uso de la reconvención cuando las medidas definitivas que pretenda, aunque no introducidas por el demandante, tengan que ser objeto del proceso de oficio.

Es evidente que esta limitación no se produce en relación con el demandado, sino con el demandante, porque el primero puede tratar de los temas que quiera introducir sin límite procesal, fuera de los que no puedan tratarse en el pleito matrimonial, debiendo hacerlo por vía de reconvención si no pueden y deben tratarse por el juez de oficio y sin formular reconvención en caso contrario. Pero si no existe reconvención no entra en juego la prevención del inicio de la regla 2ª del art. 770 LEC de que "el actor dispondrá de 10 días para contestarla" (la reconvención).

¿Cuándo podría existir una merma de los derechos de defensa del acto?. Realmente el supuesto se reduce a la introducción y fundamentación de un pedimento del demandado que no hubiera podido prever, lo que parece imposible a la vista del contenido necesario del objeto litigioso relativo a las medidas definitivas, el actor no se haya pronunciado por alguno de estos temas. La discrepancia, pues, ha de encontrarse en la titularidad – de uno u otro o de ambos – de alguna medida, como titularidad o ejercicio de la patria potestad, régimen de custodia o relaciones con los hijos, o uso de la vivienda o en la existencia y cuantificación, así como posibles condiciones y extensión de las cargas del matrimonio o alimentos de los hijos, al igual que con las cautelas que cada uno haya considerado convenientes. En ellos ambas partes sin necesidad de reconvención han podido plantear su postura y razonarla, a mi juicio sin merma de sus derechos. Otro tanto ocurre con la disolución del régimen económico que es absolutamente automática de accederse a la separación, al divorcio o a la nulidad del matrimonio.

La reconvención, pues, queda limitada a los supuestos en que el demandado solicite una pensión compensatoria o una indemnización del art. 1438 LEC, así como cualquier otra que sea oportuna, que pueda estar comprendida en el ámbito del Título IV del libro I, en el que no puede ser prevista la postura del demandado, ni las razones en que funda su derecho al objeto de pronunciarse el actor.

Es cierto que el demandante cuando las posibilidades de una medida necesaria son más de dos – casi siempre, especialmente porque todas están llenas de matices – podría expresar su postura sobre la pedida por el demandado en una hipotética contestación a la reconvención, pero creo que habida cuenta de su fijación de posiciones en la demanda y de la posibilidad de pronunciarse en el acto del juicio, especialmente con el reforzamiento, que era necesario, del trámite de conclusiones, nos parece que la garantía del derecho de defensa queda cumplida pese a la limitación de la reconvención.

Los votos particulares de nuestros colaboradores se basan, entre otros motivos, en la opinión de que es imprescindible la admisión de la reconvención para que la parte actora pueda desplegar directamente su defensa, ya que no puede admitirse que, si la parte actora propuso un régimen concreto en materia de guarda y custodia, el juez acuerde uno distinto si no ha sido expresamente interesado por la otra parte, siendo el cauce que para ello marca la ley el de la reconvención. Aún más, se manifiesta que, en relación con la custodia compartida, ésta no puede ser adoptada de oficio por el juez por lo que, en puridad, esta solicitud debería, en su caso, hacerse a través de la demanda reconvencional.

Evidentemente que sí. La medida de contraposición de la propuesta del régimen de guarda y custodia efectuada por la actora debe y puede ser contrarrestada por la otra parte mediante la vía reconvencional, ya que la mera oposición con una alternativa no puede verificarse simplemente mediante la contestación sin más, sino articulando una verdadera vía de pedir, y para esa fórmula se utiliza la reconvención. No puede pretenderse que sea el juez ex oficio el que no acepte la totalidad del sistema expuesto por el actor, cuando lo procedente es que sea la otra parte la que exponga su parecer respecto a una de las medidas que más controversia genera en un procedimiento de familia, cual es la atribución del régimen de guarda y custodia.

Nos decantamos, precisamente, por la opción que considera imprescindible que se presente y admita la reconvención en la que se suplica precisamente ese régimen distinto y sus efectos consecuentes, para que así la parte actora pueda desplegar directamente su defensa, ya que no puede admitirse que si la parte actora ha propuesto un régimen concreto en materia de guarda y custodia el juez acuerde uno distinto si no ha sido expresamente interesado por la otra parte y el cauce que para ello marca la ley es la reconvención. La AP Asturias, Secc. 5ª, en Sentencia de 3 de abril de 2009, rec. 69/2009 (EDJ 2009/78777), señala que "si bien en la contestación a la demanda solicitó que se le concediera una pensión compensatoria a cargo de la actora, obvió que tal petición, de conformidad con el art. 770 LEC , debió formularse mediante reconvención, lo que no hizo y que ello es así se infiere del nº 2 del precepto citado, en el que se dispone que sólo se admitirá la reconvención cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio." Pero al igual que la pensión compensatoria, sobre la que la parte debe oponerse y suscitar lo que proponga por vía reconvencional no puede pretenderse que en la medida del régimen con el que quedarán los hijos menores sea el juez el que "ex oficio" resuelva sobre ello sin que la parte sobre la que se dirige la demanda deje de exponer su punto de vista en contradicción a la fórmula que expone el actor. Y si lo que pretende es distinto no puede sin más limitarse a contestar la demanda, sino que debe oponerse a ella planteando medida distinta que debe ser resuelta por el juez.

Ahora bien, en la citada sentencia también se concreta que "sobre el tema de la comunicación de padre y la hija, al tratarse de un tema de orden público, posee el tribunal facultades ex oficio, de modo que no se incurre en incongruencia por fijar un régimen distinto al solicitado por las partes o al establecido por el juzgador "a quo", siempre claro está que su determinación tenga la debida motivación". Pero ello lo que quiere decir es que el juez puede separarse de lo que las partes expongan y planteen, pero para llegar a esa conclusión debe existir un planteamiento de contradicción por medio de una acción y una reconvención en virtud de lo cual el juez se encuentre ante dos "verdaderas demandas" sobre las que debe optar, pero no obligatoriamente para coger una de las dos, sino un sistema intermedio. Y para poder optar debe existir una "reclamación formal" de la parte y la única que conocemos expuesta por el demandado es la de la reconvención, no la de la mera oposición a la demanda, ya que el juez, si va a optar por un régimen distinto al del actor, debe tener fundamentos para optar por otro distinto que puede ser el interesado por el demandado y para que el actor pueda rebatir esta propuesta debe haberse realizado por la vía reconvencional para dar opción al actor demandado a alegar las razones que estime por conveniente, a fin de no hurtarle de la opción de contestar los motivos expuestos por el demandado con relación al régimen de guarda y custodia.

Otra cuestión es la expuesta por la AP Cádiz, Secc. 5ª, en Sentencia de 14 de julio de 2008, rec. 303/2008 (EDJ 2008/241461), que plantea que "en los procesos de familia es frecuente que peticiones que constituyen reconvención se formulen mezcladas con la contestación y no de forma independiente después de ésta y en forma de demanda, lo que hasta ahora se había considerado como una reconvención implícita dándole el curso procesal correspondiente, y, además, el propio art. 700.2 LEC exige que se planteen a través de la misma la adopción de medidas definitivas que no se soliciten en la demanda y sobre las que el Tribunal no deba pronunciarse de oficio, de lo que, a sensu contrario, se infiere la posibilidad de pronunciamiento acerca de las anteriores medidas sin necesidad alguna de reconvención, sobre todo cuando el art. 91 CC impone al Juez "a quo" el establecimiento de dicha medida." Ahora bien, en este caso al menos se expone la reconvención implícita en la contestación, pero como tal debe formularse expresamente aunque se admita su reconvención implícita, aunque nos decantamos porque se lleve a cabo en la debida forma de la reconvención.

Para dar respuesta a la cuestión planteada lo más práctico será analizar cada una de las opciones que pueden presentarse en un procedimiento de familia en relación con la medida de la guarda y custodia:

a) La parte actora pide que se le otorgue a ella la custodia individual.

¿Qué actitud puede adoptar la parte demandada? Puede aquietarse con esta petición, puede solicitar que la custodia se le otorgue a ella o puede solicitar la custodia compartida. Descartando el primer supuesto que no planteará problema alguno, hay que cuestionarse si pedir un modelo de custodia distinto al que se solicita en el suplico de la demanda debe efectuarse por vía reconvencional. Cuando la parte demandada solicita para sí la custodia individual o la custodia compartida, entendemos que procesalmente no es necesario que haga dicha petición formulando reconvención dado que la medida –atribución de la custodia- ya se ha introducido en el debate litigioso, por lo que la petición que realiza la parte demandada es una opción más de los posibles modelos de ejercicio de la custodia y corresponderá al juez decidir cuál es el más idóneo para el caso concreto.

b) La parte actora pide que se le otorgue a la demandada la custodia individual

Al igual que en el caso anterior, la medida de la custodia de los menores ya ha entrado a formar parte de los pronunciamientos que la sentencia, y por tanto, la modalidad de custodia que se solicite por la parte demandada no tiene que formularse por vía reconvencional bastando únicamente su petición en el suplico del escrito de contestación a la demanda.

c) La parte actora pide que se acuerde la custodia compartida o conjunta.

La respuesta es la misma que hemos dado a los supuestos anteriores y por tanto, aunque la parte demanda pida la custodia individual para sí o para la actora no se hace preciso formular reconvención.

d) La parte actora no solicita medida alguna en relación con la atribución de la custodia de los menores

Si la parte demandada solicita para ella la atribución de la custodia individual o incluso que se le otorgue a la parte actora, tampoco sería preciso la demanda reconvencional pues la atribución de la custodia se encuentra incluida dentro de los pronunciamientos que el Juez debe adoptar de oficio (Art. 91 del CC, EDL 1889/1). La cuestión controvertida surge cuando la parte demandada pide que se acuerde la custodia compartida. Haciendo una interpretación literal de lo establecido en el Art. 770, regla 2, letra d) de la LEC (EDL 2000/77463) en relación con lo dispuesto en el Art. 92 del CC, parece evidente que la custodia conjunta o compartida no puede ser adoptada de oficio por el juez, por lo que en puridad debería realizarse esta petición mediante demandada reconvencional. Un ejemplo de ello es la SAP de Asturias Sec. 1ª, de 29 de enero de 2008 (EDJ 2008/33613) "Es cierto que la parte demanda únicamente puede solicitar el régimen de guarda y custodia compartida si lo hace a través de la vía reconvencional prevista el art. 770 regla 2ª apartado d) LEC, como ya señaló esta Sala en Sentencia de la Secc. 1ª de 23-2-2007, pues el régimen previsto en el art. 92 C. Civil para la adopción de tal medida impide que pueda ser impuesta de oficio por el Juez". No obstante aplicando lo que se acordó en el Encuentro de Jueces y Abogados de Familia celebrado en Madrid en el año 2003 ("Exigencia de reconvención expresa, sin perjuicio de ofrecer siempre a la parte la posibilidad de subsanar la implícita, se haya efectuado o no por la parte la manifestación del art. 231"), entendemos que si dicha petición no se hace por vía reconvencional, el tribunal de oficio debería ofrecer esta posibilidad de subsanación para dar el trámite de la reconvención con la finalidad de conocer la posición de la parte actora sobre la custodia compartida para que pueda pronunciarse sobre si se dan o no las circunstancias idóneas para la adopción de este modelo de custodia ya que no parece lógico que se establezca la custodia compartida cuando uno de los progenitores rechaza asumir cualquier modelo de custodia.

Estas controversias procesales no se presentarán en aquellas comunidades autónomas en las que el modelo preferente de custodia es la compartida dado que, no siendo de aplicación la normativa sustantiva que se contiene en el art. 92 del CC, cualquier modelo de custodia debe ser adoptado siempre de oficio por el tribunal en cuyo caso dejan de darse las circunstancias que se contemplan en el art. 770, regla 2ª, letra d) de la LEC.

El precepto reseñado dice así: "Solo se admitirá la reconvención (...) cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio".

Se presenta esta regulación en la LEC 2000 (EDL 2000/77463) como novedad frente a la regulación anterior que introdujo la Ley 30/1981, de 7 de julio (EDL 1981/2897), que modificaba la del matrimonio en el Código Civil estableciendo al propio tiempo el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio. En la Disp. Adic. Quinta, apartado e) se decía: "No se admitirá reconvención que no estuviera fundada en alguna de las causas que puedan dar lugar a la separación, al divorcio o a la nulidad por causa prevista en los apartados 2 y 3 del artículo 73 del Código Civil".

Naturalmente, la guarda y custodia es un pronunciamiento que ha de hacerse de oficio en todo procedimiento de separación o divorcio, y entendiendo en su más absoluta literalidad el precepto, claro que la propuesta de un régimen de guarda distinto al de la demanda por parte de la persona demandada conduciría a que no se admitiera la reconvención. Sin embargo entiendo que es conveniente admitirla cuando lo propuesto es un régimen diferente al sostenido en la demanda, porque de no hacerlo se estaría jugando con una cuestión que puede ser de enorme trascendencia y que afecta al interés de los menores (en su caso, de los incapacitados), y no, desde luego, a los del padre o a los de la madre.

En realidad, nunca he comprendido bien la razón para excluir la reconvención en materias que deben resolverse como cuestión de orden público, de oficio, porque incluso si lo que se pide al contestar es una menor cuantía en la prestación de alimentos, o su exclusión dependiendo de circunstancias, sería conveniente la posibilidad de la parte actora oponerse a esa propuesta de la demandada y que los medios de prueba que pueda proponer cada una de las partes permitan concluir lo más adecuado, insisto, para el interés de los menores. Si bien es cierto que asuntos relacionados con los hijos están legalmente introducidos en el litigio sin necesidad de que ninguno de los litigantes pretenda un pronunciamiento, la postura de quienes entienden imprescindible la admisión de la reconvención es para mí defendible precisamente para que se presenten todos los argumentos y pruebas que hagan más evidente en qué forma el interés de los menores va a estar más y mejor protegido.

En definitiva, si en estos procedimientos rige un sistema de prueba diferente a los otros civiles (art. 752 LEC), tanto en cuanto a la intervención de oficio del juez o el tribunal en la práctica de pruebas, como en relación al momento de la toma en consideración de hechos (que no rige en relación con los aspectos que son de la libre disponibilidad de las partes), me parece que tiene razón de ser esta segunda postura, en particular en una materia de tanta trascendencia como la guarda y custodia.

Reconozco que la expresión del precepto no deja lugar a dudas; simplemente considero que el fondo de la cuestión podría dejar en entredicho su aplicación literal y sin matices, y a pesar de que asumo que quienes apoyan el otro planteamiento tienen mayores defensas literales, es la finalidad de su aplicación la que me plantea serias dudas, aun asumiendo que, tal vez, plantear este problema supone ir más allá de lo que un juez debe recorrer (con palabras de un amigo no jurista: "os planteáis problemas filosóficos que no son nada adecuados para resolver los problemas a la gente").

Aprobado por MAYORÍA DE 6 VOTOS

La mayoría de nuestros colaboradores han contestado negativamente a la cuestión planteada, coincidiendo en que, además de la literalidad del art. 770 LEC, nos hallamos ante medidas ius cogens y ello trae como consecuencia que, en la sentencia que resuelva el procedimiento, necesariamente habrá un pronunciamiento al respecto, hayan sido solicitadas o no dichas medidas. En este mismo sentido, y entre otras consideraciones y razones, se afirma que, aunque la contestación a la demanda podría tener carácter reconvencional, su tratamiento como tal podría generar la desestimación de la misma por motivos formales con el grave perjuicio que, de existir menores, ello generaría para éstos, cuando de otra forma sus intereses se encuentran plenamente protegidos.

El Derecho Grupo Francis Lefebvre no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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