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CIVIL

Reclamación de una entidad bancaria contra avalista de póliza de crédito con garantía personal hipotecaria: ¿cabe la dualidad de reclamaciones por la vía ejecutiva y la hipotecaria?

Coordinador: Vicente Magro Servet

Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante

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Se analiza por cinco Juristas la siguiente cuestión:

La crisis económica está elevando el número de procedimientos de ejecución hipotecaria que se tramitan en los juzgados. Además, la evolución estadística que han experimentado los órganos judiciales en la admisión de estas reclamaciones de las entidades bancarias por impago de los préstamos hipotecarios es tan patente que las cifras que nos ofrece el servicio de información estadística del CGPJ son tremendas. Así, en el año 2007 se presentaron un total de 25.943, en el año 2008 pasó a 58.686, - más del doble- y el año 2009 se cerró con 93.319. Realmente espectacular y prueba evidente que los particulares que han perdido sus puestos de trabajo son incapaces de pagar lo que es más importante, la vivienda.

Sin embargo, están surgiendo diversos problemas en estas ejecuciones hipotecarias que trasladan a los juzgados cuestiones jurídicas de gran interés. Así, suele ocurrir con frecuencia que las entidades bancarias otorgan pólizas de crédito a sus clientes, pero exigiendo más de un aval, -hasta tres en algunos casos para asegurarse el pago en cualquier caso. Así, impagada la póliza de crédito se plantea la entidad bancaria ejercer acciones ejecutivas, y resulta que en algunos casos los avalistas pueden garantizar además de con todo su patrimonio (art. 1912 CC -EDL 1889/1-) el aval que es solidario con una hipoteca sobre una finca.

La cuestión que surge es si el banco puede ejercitar a la vez que la hipoteca sobre esta finca otra demanda de ejecución dineraria en relación al 517, nº 2, 5º LEC -EDL 2000/77463- (póliza de contratos mercantiles).

En este caso, habría dos ejecuciones sobre la misma deuda: Un procedimiento de ejecución hipotecaria sobre un avalista y un procedimiento de ejecución dineraria ordinaria sobre el deudor principal y sus avalistas solidarios ¿Sería posible que la entidad planteara los dos procedimientos civiles o sólo puede hacerlo respecto de uno solo?


Este foro ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 3, el 22 de septiembre de 2011.

Responderé a esta pregunta valiéndome de cuatro consideraciones. Para ello, parto de los presupuestos fácticos que se expresan en la pregunta, cuales son, de una parte, que deudores solidarios de la devolución de la cantidad prestada son el prestatario y los avalistas; de otra, que la devolución está garantizada con hipoteca; de otra, que los títulos de préstamo y de aval son ejecutivos; y por último, que la intención del acreedor es la de acudir a la ejecución dineraria e hipotecaria.

La primera consideración parte del tenor del art. 1144 CC -EDL 1889/1- ("las reclamaciones entabladas contra uno -se refiere a los deudores solidarios- no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte la deuda cobrada por completo"), y lleva a concluir (con el Tribunal Supremo, por todas, Sentencias de 3 octubre 1995 -EDJ 1995/5224- y 31 enero 1997 -EDJ 1997/321-) que, hasta tanto el acreedor no cobre la deuda, puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente (derecho denominado ius variandi), por lo que, en principio, la presentación de una demanda ordinaria o ejecutiva contra alguno o algunos deudores solidarios (de ejecución dineraria o hipotecaria) no impide al acreedor iniciar posteriormente otro proceso contra los restantes. Estos últimos, por tanto, no pueden oponer la excepción de litispendencia, porque constituiría un límite al ius variandi del acreedor, que es de derecho material o sustantivo.

La segunda consideración estriba en que el ius variandi del acreedor, al tener como límite el "cobro" de la deuda, le faculta para dirigir contra los deudores solidarios simultáneas o sucesivas demandas, y no sólo declarativas, sino también ejecutivas (de ejecución ordinaria o hipotecaria), porque éstas últimas, aunque tienden al cobro, no lo actúan -obviamente- por la simple presentación de la demanda. Y es indudable que el acreedor tiene un interés legítimo en la incoación y prosecución de varios procesos simultáneos de ejecución, interés derivado de la incertidumbre de la suerte que correrá cada uno de esos procesos, y, sobre todo, de la posible mayor celeridad que, de facto, pueda alcanzar alguno de esos proceso, pues es derecho del acreedor el de cobrar cuanto antes su deuda (art. 1169 CC -EDL 1889/1-).

Como tercera consideración cabe afirmar que, una vez cobrada total o parcialmente la deuda en alguno de los procesos ejecutivos abiertos contra los deudores solidarios, no se justifica la prosecución de las restantes ejecuciones con relación a esa cantidad cobrada, por lo que el acreedor deberá desistir total o parcialmente de esas otras ejecuciones (en la medida del cobro), ya que en otro caso el cobro de lo ya cobrado resultaría indebido, por lo que el acreedor debería restituir e indemnizar daños y perjuicios.

Los únicos límites que tiene el acreedor en orden a la prosecución de varios procesos ejecutivos -y es la cuarta consideración- son el respeto del principio de buena fe y la proscripción del abuso de derecho; límites, sin embargo, que no pueden sin más anular ni reducir el ius variandi del acreedor.

A mi juicio, partiendo del supuesto que se plantea, la entidad acreedora puede optar por la especialidad hipotecaria, que es un proceso más rápido, y en que las facultades de oposición están mucho más limitadas, de modo que el proceso de ejecución es más ágil, pero tan sólo contra el deudor hipotecario, no contra los avalistas o resto de obligados, o por la ejecución ordinaria contra todos los deudores.

En el primero de los casos concluida la ejecución hipotecaria, y en virtud de un nuevo despacho de ejecución, que entraña en consecuencia una nueva petición, tras la reforma en ciernes de la LEC -EDL 2000/77463-, si el importe de lo percibido por la finca hipotecada ejecutada es inferior a la deuda existente, el acreedor podrá dirigirse contra el deudor principal, los avalistas o contra todos ellos conjuntamente. Entiendo que para no perjudicar el posible interés del resto de obligados, en que la deuda sea cancelada, cualquier parte puede pedir que se les comunique la existencia del proceso hipotecario, incluso desde su inicio, pero no resulta factible su inclusión como parte, ni siquiera de modo cautelar para el supuesto de que el bien hipotecado no fuere suficiente, por las peculiaridades del proceso hipotecario, al menos hasta que ejecutada la finca, penda crédito por satisfacer. Se puede en este sentido consultar la SAP Zaragoza de 16.12.2010 -EDJ 2010/326590-.

Si se opta por una ejecución ordinaria, tanto el deudor principal como los avalistas tendrían la condición de demandados y todos ellos como deudores solidarios en el ejercicio de acciones de naturaleza personal deberían de responder del pago del crédito, al margen de la relación interna, y al margen de la carga hipotecaria con los bienes de que dispusieran

No soy partidario de la concurrencia de ambas ejecuciones simultáneas. Desde luego no caben dentro del mismo proceso, por cuanto las normas que regulan la ejecución hipotecaria y la ordinaria difieren, no pudiendo mezclarse unas y otras por cuanto responden a una serie de especialidades que la ley ha previsto para casos distintos, bastando ya exponer que en un caso se viene a ejercitar una acción real, cuasi registral, y en la otra una acción personal...

Más dudoso parece el hecho de que puedan seguirse procesos de ejecución paralelos, en base de un lado a la garantía real constituida cuyo objeto exclusivo sea su realización, y la ejecución personal derivada del título documentado fuere de los previstos en el núm. 2 o núm. 5 del art 417 LEC -EDL 2000/77463-, y ello porque en principio los modos de defensa de que cada demandado, irían conformes a la garantía exigible según el tipo de proceso. Podría argumentarse en defensa de la tesis de su admisión que a diferencia de la anterior regulación el actual 579 en relación al 592 LEC no requiere expresamente que la traba se inicie sobre los bienes especialmente pignorados o hipotecados, a diferencia de su homónimo 1447 de la LEC 1881 -EDL 1881/1-, por lo que no existiría la contradicción de que los primeros bienes a trabar en el curso de la ejecución personal, fueren los que sirven de objeto, al procedimiento hipotecario que se tramita paralelamente. Aun así podría aducirse que dentro de la previsión del 592,1 de iniciar la traba sobre aquéllos bienes de más fácil enajenación se encontrarían incluidos aquellos sobre los que el acreedor tuviera esa garantía pignoraticia o hipotecaria y en consecuencia dándose esa contradicción la concurrencia de ambas ejecuciones no sería factible.

No creo que en esta cuestión tenga especial trascendencia la circunstancia de que el deudor hipotecario sea avalista y no el deudor principal.

Para una respuesta adecuada a la cuestión que se nos formula en esta ocasión, varios son los puntos que hay que aclarar, máxime en la actual etapa de impenitente crisis económica para muchas familias y empresas.

Como pone de manifiesto la doctrina, el acreedor que tiene garantizado su crédito con hipoteca puede ejercitar su acción en tres procesos diferentes, quedando a su elección el que estime más adecuado, siempre que cumpla los presupuestos procesales exigidos en cada caso.

- El proceso declarativo ordinario que pese a que no suela ser habitual que los créditos garantizados con hipoteca se ejecuten en un proceso declarativo, no podemos olvidar la posibilidad y que el acreedor inste el que corresponda por la cuantía formulando una petición de condena, ya sea porque entienda mejor protegido su derecho, bien porque carece de algún requisito para el ejercicio de la acción de un proceso de ejecución.

- El acreedor hipotecante puede acudir al proceso de ejecución común siéndole de aplicación las normas generales sobre la ejecución forzosa con las particularidades previstas para la ejecución dineraria. Evidentemente, en este caso puede dirigir la demanda ejecutiva contra todos los deudores, tanto reales como personales.

- Por último, el acreedor puede acudir al proceso especial de ejecución hipotecaria, previsto en los arts. 681 y ss. LEC -EDL 2000/77463- que, al menos hasta ahora, ha sido la opción preferida en la mayoría de los casos.

La elección de los trámites a seguir compete exclusivamente al acreedor, pero la práctica nos viene poniendo de relieve una serie de cuestiones muy interesantes que vamos a intentar contestar de forma sintética:

a) ¿Puede demandarse al fiador en el proceso declarativo ordinario en reclamación de deuda? Entendemos que la respuesta debe ser afirmativa.

b) Igualmente, la entidad acreedora puede interponer contra el fiador, si figura en la escritura, demanda ejecutiva con base en lo dispuesto en art. 517,2,4ª LEC -EDL 2000/77463-.

c) ¿Están legitimados pasivamente los fiadores solidarios en el procedimiento especial de ejecución hipotecaria? es decir; la entidad bancaria puede interponer la ejecución especial de los arts. 681 y ss. LEC -EDL 2000/77463- contra el deudor hipotecante y también contra los fiadores solidarios que constan en la escritura? La respuesta, a nuestro modo de ver, es negativa: el fiador solidario no está comprendido entre los legitimados pasivamente en el procedimiento de ejecución hipotecaria, ya que el art. 685 LEC considera como tales al deudor, al hipotecante o deudor o al tercer poseedor de los bienes hipotecados y el fiador es un obligado solidario que responde igual que el deudor, y ello pese a que el fiador solidario, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 1822 CC -EDL 1889/1- responde del pago de la deuda en los mismos términos que el deudor, al no regir el principio de accesoriedad que se establece en el párrafo primero de ese precepto, pero ello no significa que esté legitimado pasivamente en los procesos de ejecución hipotecaria. No hay que olvidar que este procedimiento de ejecución directa tiene unas posibilidades de oposición limitadas, que vienen detalladas en el art. 695,1 LEC y que, cuando se persiguen bienes hipotecados sólo se reduce a la extinción de la garantía o de la obligación garantizada; razón por la cual han de ser rigurosamente exigidos todos sus presupuestos. De cualquier forma, también hay que decir que existen algunas resoluciones judiciales -minoritarias, afortunadamente- contrarias a lo expuesto y que admiten la ejecución hipotecaria especial contra los fiadores solidarios.

Ahora bien, en el caso -cada día más habitual- de que tramitado el procedimiento hipotecario por el cauce correspondiente, y dictado auto de adjudicación en el mismo, ¿puede la entidad acreedora solicitar, tal y como permite el art. 579 LEC -EDL 2000/77463-, que se despache ejecución contra el deudor y los fiadores solidarios? Es decir, una vez subastados los bienes hipotecados y siendo su producto insuficiente para cubrir el crédito del ejecutante ¿puede éste pedir el embargo por la cantidad que falte con arreglo a las normas ordinarias de toda ejecución respecto de los fiadores solidarios que no fueron parte en el procedimiento hipotecario? Adelantamos que la respuesta es negativa. La previsión que contiene el art. 579 LEC constituye un privilegio para el acreedor hipotecario, pero tal y como pone de manifiesto la doctrina, su recta interpretación pasa por entender que la facultad que se otorga al acreedor es la de conseguir el resarcimiento total de la deuda dentro del mismo proceso especial de ejecución hipotecaria, configurando así dos posibles procedimientos dentro de un sólo proceso, el especial hipotecario para la realización del bien hipotecado y el de ejecución ordinaria para cobrar el resto de la deuda no satisfecha con el producto del bien realizado. La finalidad que persigue el art. 579 LEC no es otra que la de evitar tener que acudir a un nuevo proceso cuando los bienes subastados han resultado insuficientes. Esta ejecución ordinaria a la que alude el art. 579 LEC puede continuarse contra los bienes de los ejecutados (deudores hipotecarios que han sido parte en el proceso siempre que, a su vez, resulten obligados personalmente al pago de la deuda) pero no contra bienes de terceros que estando también obligados personalmente (los fiadores solidarios, e incluso el deudor principal) no han tenido intervención alguna.

Pues bien, expuesto lo anterior, nos formulamos la siguiente cuestión: ¿cabe la doble ejecución del mismo título? Es decir, si el acreedor se dirige inicialmente contra el deudor hipotecario (por los cauces del ejecutivo especial) y tras la subasta de la finca hipotecada ésta resulta insuficiente, ¿puede con base en el título ejecutivo, iniciar una nueva ejecución ordinaria contra los fiadores solidarios que figuran en aquél? La respuesta se nos antoja negativa; entendemos junto al AAP Barcelona, sec. 14ª, de 12 febrero 2010 -EDJ 2010/47065- que: "...en cuanto a los fiadores, no debe olvidarse que el título es único y que el acreedor pudo acudir no sólo al procedimiento del antiguo artículo 131 LH -EDL 1946/59- sino a los restantes que enumera el auto apelado, sin oposición del recurrente. Acudió al procedimiento privilegiado y éste se agotó con el auto de adjudicación frente a todos sus deudores solidarios, máxime teniendo en cuenta que la fianza es accesoria a la deuda principal y el contenido del actual artículo 400 LEC -EDL 2000/77463- (...)".

Y es que, respecto de lo no cubierto a través del procedimiento hipotecario, la LEC L2000/77463 no contempla la ejecución de título ya ejecutado y sin que quepa atribuir la escritura de constitución de préstamo hipotecario la dualidad a efectos de doble ejecución, de escritura pública contemplada en el art. 517,1,4º -EDL 2000/77463-, que lo es, y de instrumento que permite dirigir la ejecución contra los bienes hipotecados, que también es posible, pero, como ya adelantamos al comienzo de este comentario, se trata de una opción, y por tanto se trata de elegir entre uno u otro.

En definitiva, entendemos que puede resultar aconsejable para la entidad acreedora el interponer demanda ejecutiva ordinaria dirigiéndola contra todos los obligados que figuran en el título ejecutivo (escritura) para así salvar los problemas que hemos expuesto, o en otro caso, ante la insuficiencia de la finca subastada, se verá abocada al procedimiento declarativo ordinario.

La situación de la que partimos se refiere al caso de un acreedor que tiene asegurado su crédito mediante una doble garantía: de un lado, personal, mediante el aval de varios terceros que responden con su patrimonio personal y; de otro lado, real hipotecaria constituida por uno de esos mismos avalistas que tendría la consideración de hipotecante. La cuestión planteada se centra en determinar si es posible que el acreedor, en caso de incumplimiento del deudor, pueda promover la ejecución hipotecaria frente al hipotecante y, al mismo tiempo, solicitar el despacho de ejecución frente al deudor y los avalistas al amparo de lo establecido en el art. 217,2,5º LEC -EDL 2000/77463-.

En principio, no existe ningún obstáculo legal para que el acreedor pueda promover de forma separada y simultánea los dos procedimientos de ejecución para obtener la satisfacción del mismo crédito. Esta posibilidad entraña un riesgo consistente en que el acreedor pueda obtener duplicado o una cantidad superior al importe de su crédito.

No se puede eludir ese riesgo mediante la acumulación de ejecuciones al impedirlo el art. 555,4 LEC -EDL 2000/77463- cuando declara que si la ejecución se dirige exclusivamente sobre bienes especialmente hipotecados, sólo podrá acogerse la acumulación a otros procesos de ejecución cuando estos últimos se sigan para hacer efectivas otras garantías hipotecarias sobre los mismos bienes. Así pues, no puede solicitarse ni acordarse la acumulación de la ejecución hipotecaria frente al hipotecante y la ejecución dineraria ordinaria dirigida contra el deudor y sus avalistas.

Así las cosas, las posibilidades de las que disponen los ejecutados son las siguientes:

1.-) En el procedimiento de ejecución dineraria ordinaria dirigida contra el deudor y sus avalistas, éstos podrán oponer el pago (art. 557,1,1ª LEC -EDL 2000/77463-) frente al Auto despachando ejecución justificándolo con el pago ya realizado en el procedimiento de ejecución hipotecaria que habría extinguido el crédito. Si el pago no se produjo aún en el procedimiento de ejecución hipotecaria, no podrán oponer el pago los ejecutados del procedimiento de ejecución dineraria ordinaria y, en el caso de que el acreedor hubiera obtenido después una cantidad superior al importe de su crédito, sólo podrían reclamar el reembolso mediante la vía del proceso declarativo al que se refiere el art. 564 LEC para alegar hechos y actos no producidos en el momento de oponerse a la ejecución.

2.-) En el procedimiento de ejecución hipotecaria, el hipotecante podrá oponer la extinción de la obligación garantizada (art. 695,1,1ª LEC -EDL 2000/77463-) acreditándolo con el pago ya realizado en el procedimiento de ejecución dineraria lo que producirá el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria. Si el pago no se produjo aún en el procedimiento de ejecución dineraria ordinaria, el hipotecante no podrá oponer el pago y, en el caso de que el acreedor hubiera obtenido después una cantidad superior al importe de su crédito, sólo podría reclamar el reembolso mediante la vía del proceso declarativo al que se refiere el art. 698 LEC para alegar hechos sobre la extinción de la deuda donde se prevé incluso la adopción de medidas cautelares para asegurar el reembolso.

La solución más práctica y menos onerosa para el acreedor sería promover primero la ejecución hipotecaria frente al hipotecante y, de conformidad con lo establecido en el art. 579 LEC -EDL 2000/77463-, si el producto obtenido con la subasta del bien resultara insuficiente para cubrir su crédito podrá pedir en ese mismo proceso el embargo para cubrir la cantidad restante porque ese mismo hipotecante también es su deudor personal en virtud del aval solidario. Sólo en el caso de que tampoco hubiera obtenido la satisfacción íntegra de su crédito, podrá promover ya la ejecución dineraria ordinaria frente al deudor y al resto de avalistas para reclamarles la diferencia.

Es cierto que se da en ocasiones que una pluralidad de personas se obligan de forma solidaria frente al acreedor financiero, constituyendo sin embargo, sólo una de ellas, una garantía real.

Pues bien, si el acreedor ejercita la acción hipotecaria, tiene que renunciar a perseguir al resto de codeudores no hipotecarios, ya que el art. 685 -EDL 2000/77463- parece que no les incluye entre los legitimados pasivamente pues dicho precepto establece que la demanda ejecutiva deberá dirigirse frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, excluyendo por tanto a los que carecen de vinculación con la finca, tales como fiadores o deudores no hipotecarios, tal y como por otro lado se desprende del art. 538,2 que distingue entre el deudor que figura como tal en el título ejecutivo, del fiador y del hipotecante no deudor que, careciendo de vinculación con la finca garantía del préstamo, no deben estar en el procedimiento.

La cuestión es que si se puede demandar tanto al fiador con garantía real como al deudor. La respuesta ha de ser negativa, ya que, como hemos dicho, no son acciones acumulables la hipotecaria y la personal, como por otro lado, establece en el art. 555 LEC -EDL 2000/77463- que además prohíbe la acumulación de ejecuciones en las que no haya identidad en el ejecutado.

Por tanto, a la pregunta de si cabe formular una única demanda de ejecución frente al fiador con garantía hipotecaria y frente al deudor y sus avalistas solidarios, la respuesta debe ser negativa, dado que lo impide la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463-.

¿Cabe por tanto, una vez rechazada la posibilidad de acumulación de acciones, una ejecución en paralelo? Constituye esta cuestión la segunda de las planteadas y la respuesta debe ser negativa, ya que, no admitida la acumulación de acciones el acreedor debe elegir entre el procedimiento hipotecario sumario o dirigirse contra todos los co-deudores por los trámites de la ejecución ordinaria. Si opta por la vía sumaria hipotecaria, una vez finalice la misma, de conformidad con el art. 579 LEC -EDL 2000/77463-, continuará la ejecución por los trámites ordinarios contra todos los codeudores y todo su patrimonio, momento en que debería demandarse al deudor no hipotecario y sus avalistas y despachar ejecución también contra ellos.

Sin embargo, ha de reconocerse que si se impide la acumulación de la acción frente al deudor no hipotecario junto al que se ha obligado solidariamente un fiador hipotecario, el acreedor iniciará una ejecución paralela que planteará graves inconvenientes si se pretende evitar pues, no siendo el deudor no hipotecario ni sus avalistas parte en el proceso sumario hipotecario, no podrán plantear litispendencia y, por tanto, la ejecución se duplicará. Por tanto, debería buscarse una interpretación que permitiera la acumulación de la acción personal y la hipotecaria a fin de vincular las pretensiones en un solo proceso y evitar una duplicidad de objetos procesales y por tanto de gastos y costos que a la postre devendrán inútiles.

1.- Hasta tanto el acreedor no cobre la deuda, puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente (derecho denominado ius variandi), por lo que, en principio, la presentación de una demanda ordinaria o ejecutiva contra alguno o algunos deudores solidarios (de ejecución dineraria o hipotecaria) no impide al acreedor iniciar posteriormente otro proceso contra los restantes. Estos últimos, por tanto, no pueden oponer la excepción de litispendencia, porque constituiría un límite al ius variandi del acreedor, que es de derecho material o sustantivo.

2.- El ius variandi del acreedor, al tener como límite el "cobro" de la deuda, le faculta para dirigir contra los deudores solidarios simultáneas o sucesivas demandas, y no sólo declarativas, sino también ejecutivas (de ejecución ordinaria o hipotecaria), porque éstas últimas, aunque tienden al cobro, no lo actúan -obviamente- por la simple presentación de la demanda. Y es indudable que el acreedor tiene un interés legítimo en la incoación y prosecución de varios procesos simultáneos de ejecución, interés derivado de la incertidumbre de la suerte que correrá cada uno de esos procesos, y, sobre todo, de la posible mayor celeridad que, de facto, pueda alcanzar alguno de esos proceso, pues es derecho del acreedor el de cobrar cuanto antes su deuda (art. 1169 CC -EDL 1889/1-).

3.- Ahora bien, una vez cobrada total o parcialmente la deuda en alguno de los procesos ejecutivos abiertos contra los deudores solidarios, no se justifica la prosecución de las restantes ejecuciones con relación a esa cantidad cobrada, por lo que el acreedor deberá desistir total o parcialmente de esas otras ejecuciones (en la medida del cobro), ya que en otro caso el cobro de lo ya cobrado resultaría indebido, por lo que el acreedor debería restituir e indemnizar daños y perjuicios.

4.- En principio, no existe ningún obstáculo legal para que el acreedor pueda promover de forma separada y simultánea los dos procedimientos de ejecución para obtener la satisfacción del mismo crédito. Esta posibilidad entraña un riesgo consistente en que el acreedor pueda obtener duplicado o una cantidad superior al importe de su crédito, lo cual debe ser objeto de observación y oposición en su caso por la parte a quien afecte.

No se puede eludir ese riesgo mediante la acumulación de ejecuciones al impedirlo el art. 555,4 LEC -EDL 2000/77463- cuando declara que si la ejecución se dirige exclusivamente sobre bienes especialmente hipotecados, sólo podrá acogerse la acumulación a otros procesos de ejecución cuando estos últimos se sigan para hacer efectivas otras garantías hipotecarias sobre los mismos bienes. Así pues, no puede solicitarse ni acordarse la acumulación de la ejecución hipotecaria frente al hipotecante y la ejecución dineraria ordinaria dirigida contra el deudor y sus avalistas.

Así las cosas, las posibilidades de las que disponen los ejecutados son las siguientes:

1.-) En el procedimiento de ejecución dineraria ordinaria dirigida contra el deudor y sus avalistas, éstos podrán oponer el pago (art. 557,1,1ª LEC -EDL 2000/77463-) frente al Auto despachando ejecución justificándolo con el pago ya realizado en el procedimiento de ejecución hipotecaria que habría extinguido el crédito. Si el pago no se produjo aún en el procedimiento de ejecución hipotecaria, no podrán oponer el pago los ejecutados del procedimiento de ejecución dineraria ordinaria y, en el caso de que el acreedor hubiera obtenido después una cantidad superior al importe de su crédito, sólo podrían reclamar el reembolso mediante la vía del proceso declarativo al que se refiere el art. 564 LEC para alegar hechos y actos no producidos en el momento de oponerse a la ejecución.

2.-) En el procedimiento de ejecución hipotecaria, el hipotecante podrá oponer la extinción de la obligación garantizada (art. 695,1,1ª LEC -EDL 2000/77463-) acreditándolo con el pago ya realizado en el procedimiento de ejecución dineraria lo que producirá el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria. Si el pago no se produjo aún en el procedimiento de ejecución dineraria ordinaria, el hipotecante no podrá oponer el pago y, en el caso de que el acreedor hubiera obtenido después una cantidad superior al importe de su crédito, sólo podría reclamar el reembolso mediante la vía del proceso declarativo al que se refiere el art. 698 LEC para alegar hechos sobre la extinción de la deuda donde se prevé incluso la adopción de medidas cautelares para asegurar el reembolso.

La solución más práctica y menos onerosa para el acreedor sería promover primero la ejecución hipotecaria frente al hipotecante y, de conformidad con lo establecido en el art. 579 LEC, si el producto obtenido con la subasta del bien resultara insuficiente para cubrir su crédito podrá pedir en ese mismo proceso el embargo para cubrir la cantidad restante porque ese mismo hipotecante también es su deudor personal en virtud del aval solidario. Sólo en el caso de que tampoco hubiera obtenido la satisfacción íntegra de su crédito, podrá promover ya la ejecución dineraria ordinaria frente al deudor y al resto de avalistas para reclamarles la diferencia.

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