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PROPIEDAD HORIZONTAL

¿Puede ser objeto de inscripción como bien inmueble autónomo la facultad de fijar carteles con carácter indefinido que se reserva el promotor en los estatutos de la propiedad horizontal del inmueble construido?

Coordinador: Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado del Tribunal de Marca Comunitaria Audiencia Provincial de Alicante

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Introducción

Proponemos una cuestión vinculada a tres circunstancias extraordinariamente típicas en el mercado inmobiliario, a saber, la promoción inmobiliaria, el derecho de vuelo y la propiedad horizontal.

En concreto la cuestión es la siguiente. Caso del promotor de un inmueble dividido en viviendas y locales de negocios, respecto del que otorga título constitutivo. En dicho título el promotor se reserva la facultad de fijar carteles con carácter indefinido, que al objeto de blindar, incorpora en los estatutos de la propiedad horizontal constituida donde además, se reserva expresamente esa facultad de fijar carteles con carácter exclusivo. Para darle forma jurídica congruente, el último de los elementos independientes se describe como derecho de vuelo sobre el edificio en su conjunto que se concreta en la facultad de fijar carteles. Se especifican superficie, linderos y cuota del derecho de vuelo.

Pues bien, la cuestión es si en efecto estamos ante un derecho, el de instalar carteles en terraza, que pueda ser objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad como bien inmueble autónomo.

Comentario

Ha señalado la DGRN en Resolución de 24 de noviembre de 2003 que el promotor no puede reservarse estatutariamente el derecho a fijar carteles indefinidamente. Las razones que expone dicha resolución se sustentan en el principio de determinación cuando en estos casos no se establece plazo, ni se especifica si el resto de los copropietarios tienen igual derecho.

Por su parte el Tribunal Supremo ha venido admitiendo que en el título constitutivo de la propiedad horizontal, se configure la cubierta, no obstante ser elemento común por destino, como elemento privativo. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1999 señala que la terraza general o cubierta de un inmueble está configurada como un elemento común del mismo, como así se infiere del art. 396 CC, pero no es menos indudable que no representa un elemento común de naturaleza esencial, como sería el del suelo o la cimentación, lo que significa que sobre su configuración cabe la existencia de pacto en contrario y, en cuanto tal, su desafectación, la cual, puede ser llevada a cabo en el título constitutivo o en los estatutos comunitarios.

También se ha pronunciado el Tribunal Supremo sobre la naturaleza de derecho real, en Sentencia de 25 de noviembre de 1992, señalando que el derecho a instalar carteles en la terraza cuando es constituido como derecho real autónomo tiene per se la consideración de bien inmueble.

Pues bien, si tomamos en consideración las anteriores apreciaciones podríamos contestar la cuestión señalando que la facultad a instalar carteles sobre la cubierta constituye un derecho sustentado sobre un dominio independiente que da derecho sobre la cubierta si bien tal derecho no puede ser ilimitado. Y en cuanto a la naturaleza de ese derecho, podemos acudir a la DGRN que en resolución de 25 de noviembre de 1992 atribuyó el carácter inmobiliario al derecho a instalar carteles en la terraza cuando es constituido como derecho real autónomo y por tanto, que es un derecho inscribible.

Como se verá en las contestaciones de nuestros autores, todas estas apreciaciones aparecen a lo largo de sus ricas exposiciones con referencias a los derechos de consumidores y usuarios, a los principios de equidad, equilibrio y abusividad en el ejercicio de derechos, en el marco de una convivencia necesaria entre los derechos de quien construye y de los adquirentes.

Conforme al art 2 LPH los títulos traslativos o declarativos del dominio de los inmuebles o de los derechos reales impuestos sobre los mismos son susceptibles de inscripción.

El derecho real de vuelo o el derecho de sobreedificación en principio, goza de esos caracteres al ser un derecho real sobre cosa ajena, según RDGRN de 5-2-1986, que debe de ser objeto de clara delimitación, que en principio puede ser susceptible de acceso al Registro, y que normalmente reunirá los requisitos previstos al efecto, en la medida en que constará en el oportuno documento público, tras la constitución de la oportuna división del inmueble en régimen de propiedad horizontal, como una carga real sobre la finca constituida.

Dada las expresiones que obran en el supuesto, debe entenderse que se han cumplido todas las formalidades de cara a la constitución de este derecho de vuelo (contenido, superficie, lindes, cuota...)

Por tanto la cuestión debe abordarse no tanto desde el punto de vista registral, sino desde el punto de vista de la etiología del régimen de propiedad horizontal e incluso desde un punto de vista de la tutela de los intereses de consumidores y usuarios.

Y ello es así porque el propio artículo 396 del Código Civil que establece los principios rectores de la propiedad horizontal, viene a disponer, entre otras cosas, que los elementos comunes de un edificio de este tipo no podrá ser gravado de forma independiente de los elementos privativos de los que son elemento inseparable. En este sentido la propia Exposición de Motivos de la de la Ley de Propiedad Horizontal expresamente recoge: «Mientras sobre el piso «stricto sensu», o espacio, delimitado y de aprovechamiento independiente, el uso y disfrute son privativos, sobre el «inmueble», edificación, pertenencias y servicios --abstracción hecha de los particulares espacios-- tales usos y disfrutes han de ser, naturalmente, compartidos; pero unos y otros derechos, aunque distintos en su alcance, se reputan inseparablemente unidos, unidad que también mantienen respecto de la facultad de disposición».

La previsión del caso concreta altera este puntal básico del sistema de propiedad horizontal, permitiendo que sobre los elementos comunes exista un derecho de vuelo separado, autónomo a favor de tercero. Y si bien por lo general el título constitutivo sobre elementos comunes puede prever y recoge un uso exclusivo de alguno de los elementos privativos que lo integran, no permite la posibilidad de que el mismo corresponda, si quiera sobre un parte de esos elementos comunes a un tercero sin relación alguna con la comunidad y de forma permanente, tal y como puede suceder ateniéndonos a la propia configuración del supuesto, que no parece se encuentre limitado en el tiempo, proscribiendo el uso de elemento común por todos los comuneros.

Además como razonó en su día la SAP Córdoba de 3.4.2001, una cláusula de estas características constituiría un abuso de derecho por parte del promotor, pues al fin y al cabo es el único otorgante del título constitutivo que resulta perjudicial para los adquirentes de las viviendas y locales, haciéndose eco de una sentencia del T Supremo de 9 de Mayo de 1994. Dice esta decisión de la Audiencia Provincial: " El problema se reconduce a la autonomía que tiene el promotor a la hora de redactar este título constitutivo, pues es criterio reiterado (Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 23 Mar. 1994) el que sostiene que ni los Estatutos ni el propio título constitutivo pueden contener previsiones que contradigan las normas imperativas contenidas en la Ley de Propiedad Horizontal, llegando a decirse (sentencia del Tribunal Supremo de 28 Ene. 1994) que cuando lo pactado implique infracción de las normas contenidas de la Ley de Propiedad Horizontal, se ha de dar prevalencia a esta última cuando se trate de infracciones de las normas cogendi contenidas en aquélla, de forma que llegarse a la conclusión, con la sentencia del Tribunal Supremo 6 Feb. 1989, que aun cuando la voluntad del constituyente juega un importante papel pudiendo establecer normas sobre uso y destino del edificio y sus diferentes pisos y locales, ello será siempre que no contravenga las normas de derecho necesario, y así expresamente se proclama en la propia Exposición de Motivos de la ley especial y reitera el artículo 5 pf 3 de la misma.

Esta situación de preeminencia de la normativa de la Ley de Propiedad Horizontal no puede ser salvada so pretexto de aceptación por los diversos adquirentes de la normativa contenida en el título constitutivo, proclamándose de esta forma una vinculación a los actos propios que no pudiera ser desconocida, puesto que, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 23 Mar. 1994 --antes citada--, «la aceptación tiene el carácter de un pacto de adhesión impuesto por el promotor, y al que el comprador no tiene más remedio que consentir si quiere obtener la adquisición del piso o local, y como tal incide en la sanción del artículo 10 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, en cuanto es una cláusula abusiva que determina una posición de desequilibrio notorio en favor del promotor.» "

Por tanto entiendo que esa previsión estatutaria en principio al contradecir una norma básica del régimen de propiedad horizontal sería nula, vía art 6.2 CCivil. De otro lado y desde un punto de vista de la actuación de protección de los consumidores y usuarios en cuanto adquirentes tanto del elemento privativo como de su cuota sobre los elementos comunes, implicaría un desequilibrio importante en las prestaciones no justificable y por tanto nulo también.

Como punto de partida procede plantearse la legalidad de este tipo de "reservas" recogidas bien en los estatutos de la comunidad bien en el título constitutivo. En principio, sin perjuicio de lo que más adelante se tratará, tales reservas, que pueden ser aprobadas por unanimidad en la junta de propietarios, pueden ser igualmente establecidas por el entonces propietario único del edificio (promotor, si se quiere).

Así, al constituirse el régimen de propiedad horizontal, los miembros que se incorporan a la misma aceptan tales reservas al adquirir sus pisos de conocer la existencia de dichas reservas (en este sentido S AP de Barcelona de 20.3.2002 o de la Sección 9ª de la AP de Madrid de 8.5.2009).

Sin perjuicio de ello, cabe que el derecho objeto de reserva pueda ser considerado abusivo.

Sentado lo anterior es de recordar que el Tribunal Supremo admite tanto la posibilidad de que la cubierta de un edificio se constituya como elemento privativo al tratarse de un elemento común por destino que puede ser desafectado en el título constitutivo o en los estatutos (por todas S TS de 8.10.1999), como igualmente ( S de 25.11,1992) que el derecho a instalar carteles en la terraza pude constituirse un mero derecho real autónomo (su titular no tendría que ser propietario de piso o local).

Si bien de una u otra configuración dependerá la forma de acceder al registro de la propiedad (abriendo folio, en el folio de la finca matriz...) procede plantearse cuándo procede tal acceso al Registro.

Al respecto es importante la resolución de la DGRN de 29 de diciembre de 2003 en cuanto trata la denegación de la inscripción en el Registro de la Propiedad de la reserva de un promotor a "instalar y mantener, así como a acceder a ellos una vez instalados, y aun cuando haya vendido ya la totalidad de los elementos privativos de la división horizontal, sobre la cubierta del edificio rótulos anunciadores, antenas colectivas y, en general, otro tipo de elementos de la misma índole".

En la misma, tras recordar, ante los motivos esgrimidos por la Registradora, que a pesar de tratarse la cubierta de un elemento común puede ser objeto de otras utilizaciones, como que aquella no expresa por qué considera abusiva la reserva, se desestima el recurso interpuesto contra la denegación de la inscripción por "falta de precisión en el contenido del derecho" al no establecerse si los propietarios pueden efectuar instalaciones semejantes a las concedidas al promotor, ni la ubicación de estas, ni el número de las mismas o el plazo de duración del derecho.

Es decir, si se precisa si existe exclusividad del derecho por el promotor o propietario único, el número o características de las instalaciones posibles y la duración del derecho, si que tendrá acceso al Registro de no considerarse abusivo el mismo.

Se plantea la cuestión relativa al derecho de vuelo y su posibilidad de inscripción en el Registro de la Propiedad como un bien inmueble autónomo, en relación con la reserva por parte del promotor de un edificio del derecho exclusivo a fijar carteles en la terraza que consta en el título constitutivo y en los propios estatutos de la comunidad.

Con carácter general se hace preciso señalar que el derecho de vuelo entendido como uso del espacio aéreo que se superpone a la superficie, se ha venido aceptando como un derecho de naturaleza real incorporado a la propiedad y con sustantividad propia con respecto a la superficie, aunque directamente relacionado con la misma, con apoyo legal en el artículo 350 del Código Civil. Como señala la STS de 23 de junio de 1998 "...El derecho sobre el vuelo puede entenderse como una parte del derecho de propiedad... o como un derecho real que recae sobre cosa ajena... En todo caso el derecho de propiedad se extiende al vuelo y sí éste está desgajado del anterior, el vuelo queda configurado como un derecho real inscribible en el Registro de la Propiedad, como dice la citada sentencia de 9 de julio de 1988".

Partiendo de lo anterior es preciso ponerlo en relación con el régimen de propiedad horizontal. El promotor cuando lleva a cabo la división horizontal puede crear un derecho real sobre el vuelo del edificio y atribuirse la propiedad del mismo e inscribir dicho derecho real en el Registro de la Propiedad a su favor, lo que implicará que la comunidad de propietarios no tendrá derecho alguno sobre el vuelo del edificio a pesar de que el artículo 396 del Código Civil lo configura, en su enumeración no exhaustiva, como uno de los elementos comunes de un régimen de propiedad horizontal. Ahora bien, entiendo que lo que no podrá en ningún caso el promotor es inscribir dicho derecho de vuelo como un inmueble autónomo, como si de un local o un piso más se tratase, sino que únicamente podrá inscribirse como un derecho real constituido a su favor, al igual que en la escritura de división horizontal puede constituir servidumbres a favor suyo o de otros predios, derechos de superficie o cualquier otro derecho real inscribible en el Registro de la Propiedad.

Igualmente, y en consonancia con lo señalado, es preciso entender que el derecho exclusivo de instalación de carteles en la terraza en modo alguno podrá ser inscrito en el Registro de la Propiedad, por no tratarse de un derecho real sino de un derecho personal. En todo caso el derecho al vuelo no autoriza en modo alguno a la instalación de carteles en la terraza del edificio, pues el vuelo comienza cuando termina la superficie del propio inmueble – lo que está por encima de éste – de manera que, salvo que los carteles pueda quedar suspendidos en el aire, el derecho al vuelo que se ha reservado el promotor no amparará en modo alguno el derecho personal que se ha reservado en los estatutos exclusivo de colocar carteles, pues tal instalación implicará necesariamente el uso de elementos comunes del edificio (terraza o paredes). Realmente la posibilidad de instalar tales carteles no deriva del derecho de vuelo sino de su reconocimiento en el título constitutivo y los estatutos de la comunidad en situación de propiedad horizontal, pudiendo considerarse como un derecho semejante al que se reconoce a los propietarios de áticos de uso privativo de un elemento común, como son las terrazas del edificio.

El derecho de vuelo o sobreedificación aparece mencionado en el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario, permite que pueda tener acceso al registro de la propiedad el derecho de sobreelevación siempre que se hagan constar en el título los requisitos que establece dicha norma; ahora bien sobre la validez de dicha cláusulas en el titulo constitutivo de la Comunidad de propietarios, no se puede desconocer la doctrina legal recogida en la STS de 27 de mayo de 2009, de la interpretación restrictiva que deben darse a este tipo de reservas a favor del promotor, puesto que una cosa es que la voluntad del Promotor o propietario único sirva para organizar el régimen jurídico propio de un inmueble sujeto al régimen de la Propiedad Horizontal, y otra distinta la creación de un derecho real de características propias, como es el que resulta de la reserva, que trasciende a quienes, con la compra posterior, van a ser a ser sus nuevos propietarios. La naturaleza misma del derecho, limitativo del dominio, consistente en la facultad de levantar nuevas construcciones en el edificio, excluye que pueda configurarse con absoluta generalidad. La actuación unilateral del Promotor o del propietario único o los pactos acerca del modo de construir, duración y demás requisitos que impone el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario forman el contenido real del derecho, por lo que tienen eficacia frente a terceros, que deben tener conocimiento de la exacta determinación de su naturaleza y extensión que, por otra parte, se inscribe en el Registro de la Propiedad, cumplidos los requisitos dimanantes de los principios de especialidad, cuya eficacia resulta determinante en todo el ámbito de los derechos reales.

En segundo lugar no se puede desconocer que la terraza o cubierta del edificio es un elemento común por naturaleza, como se deduce del artículo 396 del C. civil, siendo la regla general aplicable a dichos elementos que su uso y disfrute, de ser posible, corresponde por igual a todos los propietarios, salvo que pese a esa titularidad común, el uso y disfrute sea atribuido a alguno de ellos, bien por así disponerse originariamente en el título, bien por la voluntad unánime de todos los propietarios, de lo que en principio ha de entenderse que tales elementos comunes no pueden inscribirse como elementos privativos de alguno o alguno de los copropietarios, dado que lo único que cabe bien en virtud del titulo constitutivo, o bien por acuerdo unánime de los propietarios es atribuirse su uso, en la medida de lo posible a un copropietario, de lo que ha de deducirse en principio y como regla general, no será admisible una reserva hecha por el promotor del inmueble en el título constitutivo que tenga como finalidad la inscripción en el Registro de la Propiedad como un elemento independiente y privativo de la terraza, que a su vez constituya la cubierta del edificio, puesto que tal elemento es necesario para el adecuado uso y disfrute del resto de los elementos comunes, como privativos que forma parte del inmueble sujeto al régimen de propiedad horizontal.

Una cuestión distinta es, que en el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal se reconozca el derecho de uso y explotación con fines publicitario sobre la terraza o cubierta del edificio, a favor del copropietario de un piso o local del inmueble, debiendo en tal caso determinarse o distinguirse el contorno de dos derechos, por un lado el del titular de ese derecho de uso y explotación sobre el elemento común por naturaleza, que es la cubierta o terraza, y el derecho de la comunidad de propietarios a que todos los elementos comunes queden sujetos al servicio común de todos los vecinos del inmueble en general.

Teniendo en cuenta que esa reserva de uso y explotación de la terraza implica una afección de un elemento común, en modo alguno puede ser objeto de una interpretación amplia, lo que en modo alguno puede llevar a entender que el titular de ese derecho pueda hacer uso del mismo en la forma que estime oportuna, toda vez que no puede en ningún caso configurarse como un derecho absoluto, de tal forma que el derecho reconocido al titular, debe llevarse a cabo respetando las normas de la Ley de Propiedad Horizontal respecto a la limitación del uso y alteración de elementos comunes de forma individual por cualquiera de los copropietarios, como ha señalado en este mismo sentido la SAP de Madrid secc. 9 ª de fecha 31 de enero de 2005.

Debe llegarse a la conclusión que una cosa es que exista un derecho de sobreedificación o derecho de vuelo sobre el inmueble sujeto al régimen de propiedad horizontal, derecho real que puede tener acceso al Registro de la Propiedad, cuando reúna los requisitos que estable el artículo 16 del Registro de la Propiedad, pero sin que el derecho de uso privativo de un elemento común, como es la terraza o cubierta del edificio, pueda configurarse como un derecho real autónomo, dado que esta recayendo sobre un elemento común por naturaleza, lo que excluye, por un lado que dicho derecho de uso pueda atribuirse a un tercero que no es miembro de la comunidad de propietarios, y por otro lado que pueda configurarse y constituirse como un elemento privativo del inmueble, pasando a formar o constituir una finca independiente integrada en la Comunidad de propietarios.

El derecho en exclusiva a colocar carteles en un edificio dividido en propiedad horizontal, desligado de un piso o local, no es un derecho real, ni se puede calificar como elemento independiente dentro de la comunidad, ni es susceptible de inscripción (independiente o separada de un elemento privativo) en el Registro de la Propiedad, aunque no hay inconveniente para que dicho derecho corresponda a uno de los elementos privativos auténticos o efectivos y que tenga acceso al Registro en la descripción de dicho elemento.

El artículo 3.a LPH establece que corresponde al dueño de cada piso o local "el derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título, aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado" por eso, para tener la condición de comunero en este régimen, es imprescindible ser propietario de un espacio delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, que podrá tener los anejos a que se refiere el precepto, los cuales no podrá separar del piso o local, tal como ordena el último párrafo del mismo artículo.

Si el derecho a fijar carteles se configura en el título constitutivo (artículo 5 LPH) como anejo a un piso o local, se describe como un derecho de vuelo sobre el conjunto del edificio y se especifica su forma de ejercicio, no creo que haya inconveniente para que conste en la inscripción registral, que será posible de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8. 5º de la ley hipotecaria. En estos casos la exclusiva de fijar carteles en el edificio afectará a futuros adquirentes que se integren en la comunidad, pues la conocieron por la publicidad registral.

Cuando para actuar la facultad de colocar carteles en un inmueble sea preciso realizar obras, el titular del piso local al que corresponde ese derecho tendrá que dejar indemne el edificio y someterse a las mismas reglas sobre comunicación y eventualmente autorización de las obras, como prevé el artículo 7 LPH.

También es válido en derecho el pacto descrito en la pregunta, por el que se otorga la exclusiva de fijación de carteles al promotor del inmueble o a otra persona, aunque no sea anejo a un espacio delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente que se califique como piso local. En este caso todos los que pacten dicha exclusiva quedan obligados, así como sus herederos, de la misma forma que en cualquier otro contrato, sin embargo esta obligación no podrá ser opuesta frente a terceros no vinculados por la obligación.

Por lo expuesto hay que contestar que el derecho a fijar carteles en exclusiva en el edificio, no es susceptible de inscripción independiente en el Registro de la Propiedad.

El derecho de vuelo viene recogido en el Reglamento Hipotecario como uno de los hechos inscribibles en el Registro de la Propiedad, siempre y cuando observe las condiciones que en el art. 16 se establecen.

Es cierto que en ese precepto se refiere al derecho de vuelo para construir, pero si ese derecho de vuelo es inscribible como tal, el uso que al mismo se le dé, no empece su posibilidad de inscripción como tal derecho autónomo, y por lo tanto, con la posibilidad de constituir un bien inscribible como tal. De hecho, la DGRN ha aceptado la inscripción de negocios jurídicos que sólo tienen por objeto ese derecho de vuelo, (Resoluciones de 5-2-1986, 13-5-1996 y 26-9-2000).

Ahora bien, ese derecho de vuelo que la DGRN viene admitiendo su inscripción independiente, debe observar una serie de requisitos, denegándolo en los demás supuestos, y uno de ellos es que el mismo no lo sea con carácter perpetuo o indefinido en el tiempo, porque en esos casos, lo que se considera es que es una auténtica sustracción dominical a los propietarios del edificio sobre el que se tiene ese derecho de vuelo, no ya temporal, caso que sí se permite, sino a perpetuidad, conllevando también la posibilidad de transmisión y disposición de cualquier tipo de ese derecho. Y así no está contemplada la posibilidad de su existencia, ni menos aún de su inscripción. En este sentido, RDGRN de 29-4-1999.

Si en el supuesto planteado, el promotor se reserva ese derecho de vuelo para instalar carteles, sin delimitar durante cuánto tiempo puede hacerse uso de ese derecho, ni el número de carteles que pueden ponerse, ni la imposibilidad de transmisión de ese derecho, ni ninguna otra limitación ni condicionante, sino, antes bien, con carácter indefinido y a su libre y absoluta discrecionalidad, lo que se está atribuyendo es un derecho de propiedad, aún reservado a poner carteles; usurpándolo a los demás propietarios comuneros de esa propiedad. Y eso no es lo conceptuado como tal derecho de vuelo, que no guardaría los requisitos para su inscripción conforme a las resoluciones ya citadas.

Principalmente, lo que debe ser puesto de manifiesto es que el promotor de una construcción inmobiliaria no tiene un derecho exclusivo y autónomo a incluir en el título constitutivo todo aquello que él tenga por conveniente, y, sobre todo, que le pueda causar a él un beneficio del que, además, se derive una corolaria limitación de los derechos de la propia comunidad constituida o que se constituya. Hay que recordar que el promotor es definido en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación como cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título. Es decir, que al final del proceso se considera como un ajeno a la propia edificación. Pero el contenido de la pregunta se centra en el apoderamiento de derechos del promotor sobre la obra construida obviando absolutamente la voluntad de los adquirentes, teniendo en cuenta que estamos hablando del caso típico de promotor que lleva a cano una construcción inmobiliaria con venta a terceros. Si es así, por consiguiente, introducir elementos de aprovechamiento propio teniendo en cuenta la posibilidad de redactar el título constitutivo podría ser considerado como un supuesto de abuso de derecho por haber sometido a la comunidad de propietarios a una limitación no consentida por estos y que excedería las posibilidades que tiene el promotor.

En la práctica se ven casos como el ahora descrito, tales como fijar en el título que en tanto el promotor no venda los inmuebles que restan de la promoción no quedará obligado a satisfacer por ellos gastos comunes, o cualesquiera otros que se incluyen por el promotor desde su posición de privilegio como redactor inicial de estas conclusiones. Sin embargo, ni aunque lo constituyera como un derecho de vuelo podría tener eficacia ilimitada e inatacable por los propietarios de los inmuebles afectados por esta servidumbre, ya que ni aunque se inscribiera en el registro de la propiedad bajo esta forma jurídica el promotor podría obviar que los comuneros podrían ejercitar una acción civil por el juicio ordinario alegando el abuso de derecho en la constitución de este derecho propio que perjudica los elementos comunes de la comunidad y crea unas limitaciones previas sin posibilidad de que los titulares de la comunidad hayan podido aceptar o rechazar este derecho.

Antes estas posibilidades entendemos, siguiendo a la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 10 Oct. 2000 que tales cláusulas, sugieren ya, desde este momento, dos consecuencias a extraer. La primera, que la reserva del vendedor es de tal naturaleza, que está dejando en sus manos la unilateral y futura determinación de cuál sea el definitivo contenido del contrato de compraventa; porque, aunque queda limitado el núcleo dominical consistente en la vivienda que se compra y que sí está individualizada, todo el entorno de la propiedad comunitaria inherente a la propiedad privativa, la extensión y ámbito de los elementos comunes, queda al exclusivo arbitrio del vendedor. Esta indeterminación de tal ámbito objetivo del contrato, que queda al exclusivo arbitrio del vendedor, sobre crear una situación de desequilibrio entre las partes, es susceptible de conculcar la prohibición del art. 1256 CC. En segundo lugar, nos hallamos ante una renuncia de los futuros derechos del adquirente, llamado a ser copropietario y que son inherentes a esta condición; no cabe ni es posible tal renuncia, en la medida que no son renunciables aquellos derechos (futuros) que no se han incorporado todavía al patrimonio del renunciante. el repertorio de reservas exorbitantes a favor del vendedor promotor. Por ello, estas atribuciones de los promotores con adjudicación de derechos y exclusión de los de los adquirentes no son, sino, un despojo de facultades propias de la Junta de propietarios. Tales poderes y facultades que convierten al promotor Sr. E. en centro de decisión de la configuración actual y futura del régimen de la propiedad horizontal, al margen de la Junta de propietarios, cuya autorización no precisa para el ejercicio de aquellas facultades, suponen tanto como dejar de antemano anulada la voluntad del órgano de conformación y expresión de la voluntad comunitaria.

Por tanto, la junta de propietarios, una vez detectadas las existencias de estas cláusulas podrá acudir al juicio ordinario por anularlas por suponer un abuso de derecho tutelado en el art. 7.2 CC y planteando en la demanda la anulación de esta cláusula por haber hurtado a la comunidad el derecho de oposición como auténtica detentadora de la adopción de este tipo de acuerdos que suponen una auténtica limitación de los derechos de los comuneros, cuando estos no han consentido tal cláusula y sin que se entienda inherente a la compraventa su aceptación, ni aunque se hubiera inscrito en el registro de la propiedad la misma por suponer un claro abuso de derecho que conllevaría, asimismo, la nulidad de la inscripción registral, caso de estimarse en la sentencia.

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