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FAMILIA

Principales novedades introducidas por la Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro Segundo del Código Civil de Catalunya, relativo a la persona y a la familia

Por Jorge Maza Domingo

Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 14 (Familia) de Barcelona

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Sumario

 

PARTE I.

 

I. Introducción

II. Persona física

III. Instituciones de protección de la persona

IV. La familia

 V. La compensación económica por razón de trabajo

 

PARTE II.


VI. De los efectos de la nulidad del matrimonio, del divorcio y de la separación judicial

A) Custodia de los hijos

B) La prestación compensatoria

C) La atribución o distribución del uso de la vivienda familiar

 

VII. Convivencia estable en pareja

VIII. La filiación

IX. La potestad parental


I. Introducción

El presente trabajo pretende ser una mera introducción a las novedades contenidas en el Libro Segundo del Código Civil de Cataluña en cuanto a la persona y a la familia (EDL 2010/149454) y en relación con lo hasta ahora dispuesto por la Ley 9/1998, de 15 de julio, del Codi de Familia (EDL 1998/45031), y, para ello, y porque entendemos que la voz del legislador siempre es de interés, se han seguido, como hilo conductor, los razonamientos del Preámbulo de la ley. Somos conscientes de que los dos puntos principales que actualmente preocupan a las familias y a sus asesores son las relativas al plan de parentalidad y a la no suficientemente definida guarda compartida de los hijos comunes, extremos de los que se destaca la confusión del planteamiento, el ánimo reglamentista y posiblemente invasor de la autonomía privada, y la dispersión de las normas, que no hará fácil su estudio y aplicación. Se ha dicho, incluso, que el actual gobierno de la Generalitat de Catalunya, que criticó duramente, en el debate parlamentario, algunas de las cuestiones que finalmente fueron aprobadas, se hallaba sentado de dejar sin efecto parte de la Ley, lo que no creemos que finalmente llegue a suceder. Sin embargo será una norma de la que se hablará y que a nuestro entender no contribuirá a aportar sencillez, lejos de lo pretendido, a la resolución de los problemas familiares.

II. Persona física 

El Titulo I del Capítulo I del Libro Segundo del Código Civil de Catalunya (en adelante CCCat) comienza con la manifestación de que, a los efectos del derecho catalán, la personalidad civil (art. 211-1 CCCat) se adquiere simplemente por el nacimiento, de manera que no es aplicable lo previsto por el art. 30 del Código Civil español (EDL 1889/1), según el cual sólo se reputa nacido el feto que tuviere figura humana y viva veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno. Ello entronca con lo previsto por el art. 412-1 CCCat, que hereda lo dispuesto por los antiguos arts. 196.1 y 254.2 del Código de Sucesiones en cuanto que tienen capacidad para suceder las personas que en el momento de la apertura de la sucesión hayan nacido o estén concebidas y sobrevivan al causante.

En cuanto a la capacidad de obrar (art. 211-3 CCCat), se vincula a la capacidad natural, de manera que, según el Preámbulo de la Ley, "combinada con la edad permite hacer de ella una valoración gradual no estrictamente seccionada en etapas a lo largo de la vida de la persona", razón por la que el art. 211-3-3 CCCat dice que "las limitaciones a la capacidad de obrar se han de interpretar de una manera restrictiva, ateniéndose a la capacidad natural".

En otro punto, en el mismo Capítulo I, el art. 211-2 CCCat trata de la commoriencia, según la cual, para que pueda tener lugar la transmisión de derechos sucesorios el beneficiario de la sucesión o de la transmisión debe haber sobrevivido al causante, al menos setenta y dos horas y ello, siempre según el Preámbulo, "por los problemas de prueba que estas situaciones suelen plantear, al tiempo que es una regla más respetuosa con la voluntad del causante que quería favorecer a una determinada persona y no a los herederos de ésta".

Por otra parte, se regulan la mayoría y la minoría de edad (arts. 211-4 y 211-5 CCCat) y también, de una forma más completa, la emancipación (de la que debe destacarse lo previsto en el art. 211-10 CCCat en cuanto que la autoridad judicial puede concederla si hay causas que hagan imposible que el menor de dieciséis años conviva con sus progenitores o su tutor o que dificulten gravemente el ejercicio de la potestad parental o de la tutela.

En lo referente a la autonomía de la persona en el ámbito de la salud, el CCCat incorpora los principios de la Ley 21/2000 y las disposiciones que el Código de Familia les dedicaba en el marco de la tutela y de la guarda de hecho. Se establece, así, en el art. 212-1 CCCat, el derecho a la información sobre la salud, en el sentido de que todos tienen derecho a recibir una información verídica, comprensible y adecuada a sus necesidades y sus requerimientos respecto de cualquier intervención en el ámbito de su salud. El paciente es el titular de este derecho y debe preservarse la confidencialidad de los datos. En cualquier caso, si la persona se halla en un estado físico o psíquico que no le permita recibir o comprender tal información, ésta podrá darse a la persona designada en un documento de "voluntades anticipadas", al asistente legalmente designado, al representante legal, a quien tenga su guarda de hecho, a los familiares o a las personas con las que se halle vinculado. Paralelamente, según el art. 212-2.1 CCCat, los mayores de dieciséis años y los menores que tengan una suficiente madurez intelectual y emocional han dar su consentimiento por sí mismos, salvo que se den los supuestos de los puntos 2, 3 y 4, del mismo artículo: la toma de decisiones en sustitución del paciente que se halle en un estado que no le permita hacerse cargo de su situación y decidir, pero suprimiéndose la autorización judicial que anteriormente había de solicitar el tutor o los padres para aplicar ciertos tratamientos médicos a las personas bajo tutela o potestad parental.

Finalmente, el art. 212-3 CCCat regula el referido documento de "voluntades anticipadas" según el cual el mayor de edad con plena capacidad de obrar puede expresar, en un documento, las instrucciones para realizar actos y tratamientos médicos en el caso en que se halle en una situación en la que no pueda decidir por sí mismo, pudiendo también designar la persona que, en su sustitución, pueda recibir la información sobre su salud y decidir tales actos o tratamientos. El documento podrá contener previsiones referentes a la donación de órganos o del cuerpo y será siempre revocable. Por su parte, los arts. 212-4 y 212-5 CCCat tratan de los internamientos, de los que, según el Preámbulo de la Ley, se ha eliminado la referencia a que deban llevarse a cabo en un establecimiento cerrado.

III. Instituciones de protección de la persona

En el nuevo Código se enfatiza el protagonismo de las instituciones tutelares, dándoles un tratamiento autónomo e independiente, al tiempo que (vid el art. 221-1 CCCat que determina quienes deben ser objeto de protección: "las personas menores de edad, las que no pueden gobernarse por sí mismas si no están en potestad parental y las que necesitan asistencia"), de manera que se asume tanto la protección de los mayores de edad incapaces de gobernarse, como de los menores, en particular los que se hallen en situación de desamparo.

Y, ciertamente, el Título II del Libro Segundo incorpora una gran variedad de instrumentos de protección (además de la tutela, la curatela y el defensor judicial, se regula con contornos más precisos la guarda de hecho, se prevé "la asistencia" y se incorpora la figura del "patrimonio protegido"), en un abanico de diversidad de medios que pretende respetar "los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, con principios de proporcionalidad y adaptación a las circunstancias", como preconiza la Convención de Nueva York de 13 de diciembre 2006 sobre los derechos de los discapacitados (EDL 2006/479233), debiéndose interpretar todo ello en el sentido menos restrictivo posible de la autonomía personal y estableciéndose que (art. 221-2 CCCat) "el ejercicio de las funciones de protección es un deber".

Dicho ello, respecto de la tutela se incorpora la denominada "autotutela", flexibilizándose la respuesta jurídica ante la pérdida progresiva de facultades cognitivas y cualitativas de la persona y admitiéndose que si había otorgado un poder en previsión de una situación de pérdida de capacidad, el hecho de que esa circunstancia llegue a producirse no debe necesariamente conducir a la extinción de aquél, permitiéndose, sin necesidad de constituir una tutela, que el apoderado pueda continuar cuidando los intereses de la persona que ya no puede valerse por sí misma (vid el art. 222-2 CCCat), a pesar de lo cual puede llegarse, finalmente, constituirla, en cuyo caso (art. 222-2.3 CCCat) la autoridad judicial podrá acordar la extinción del poder. En suma, la incapacidad y la tutela se reservan para aquellos casos, sobre todo de desamparo del incapaz, en los que a la grave enfermedad psíquica se añada la falta, inadecuación o imposibilidad, de un soporte familiar.

En paralelo, y ya en el supuesto de la delación voluntaria de la tutela, se han previsto unas cautelas para el otorgamiento de las escrituras respecto de las hechas por uno mismo (art. 222-4.3 CCCat: "son ineficaces las delaciones hechas por uno mismo, otorgadas desde que se inste el proceso sobre su incapacidad o el Ministerio Fiscal inicie las diligencias preparatorias"), al sospecharse que podría haber una captación de la voluntad por parte del designado o, simplemente, que el otorgante no era plenamente capaz. Por otra parte, en el art. 222-9 CCCat se prevé que el Ministerio Fiscal o alguna de las personas llamadas por la ley a ejercer la tutela puedan instar a la autoridad judicial a prescindir de la delación voluntaria si se ha producido una modificación sobrevenida de las causas tenidas en cuenta para emitir dicha declaración de voluntad, y si la delación se hizo dentro del año anterior al inicio del procedimiento de incapacidad.

Tras añadirse (art. 222-10.2.d) CCCat), en el orden de familiares a escoger por la autoridad judicial para la delación judicial (si no hubiera persona designada, si se excusara, etc.) "en caso de muerte del progenitor del menor o incapacitado, al cónyuge o al conviviente en pareja estable, si convive con la persona que ha de ser puesta en tutela", así como (art. 222-10 nº 3 y 4 CCCat) la posibilidad del que el juez remita a una sesión informativa sobre mediación familiar a las personas que quisieran asumir la tutela, para obtener un acuerdo, y que, si no hay personas del entorno familiar que quieran asumirla, pueda designar personas jurídicas, públicas o privadas sin ánimo de lucro, que la puedan asumir satisfactoriamente, en cuanto a la aptitud para ejercer cargos tutelares el art. 222-15 CCCat es mucho más restrictivo que el antiguo art. 135 CF, al establecerse una larga lista de causas de ineptitud.

Y en cuanto a las excusas (art. 222-18 CCCat), las personas jurídicas pueden esgrimir que, además de carecer de medios, "las condiciones de la persona que ha de ser puesta en tutela no se adecuan a las finalidades para las cuales han sido creadas". Finalmente, la rendición de cuentas (art. 222-31 CCCat) está redactada de forma mucho más extensa que el antiguo art. 204 CF, previéndose en su punto nº 2 que la rendición del tutor o administrador “deberá llevarse a cabo ante la autoridad judicial que constituyó la tutela, con la intervención del Ministerio Fiscal”.

Respecto de la curatela, en el supuesto de personas incapacitadas (art. 223-6 CCCat) que, según el Preámbulo, lo sean sólo de capacitación parcial, se admite que "la sentencia de incapacitación pueda conferir al curador funciones de administración ordinaria de determinados aspectos del patrimonio de la persona asistida, sin perjuicio de las facultades de ésta para llevar a cabo otros actos de esta naturaleza por ella misma". Por otra parte, congruentemente, el art. 233-10 CCCat incorpora la obligación de rendición de cuentas del curador que tenga atribuidas funciones de administración ordinaria.

En cuanto al defensor judicial, partiendo de su carácter versátil y flexible, que cumple una función de ajuste de las otras instituciones de protección, el art. 224-4 CCCat prevé que, en caso de conflicto de intereses respecto de los actos llevados a cabo por el tutor, por el apoderado nombrado en previsión por el propio incapacitado o por la persona puesta en curatela con asistencia del curador, haya sido necesario nombrar un defensor judicial para que no sean anulables.

Por su parte, el Capítulo V del Título II, de la guarda de hecho, incorpora, en su art. 225-2 CCCat, que el titular de un establecimiento residencial en el que se halle una persona mayor de edad con una posible causa de incapacitación deba comunicarlo a la autoridad judicial o al Ministerio Fiscal en el término de setenta y dos horas (se supone que desde el momento de advertir la aparición de dicha causa). Y ello porque, según el Preámbulo de la Ley, "se ha podido constatar que son excepcionales e incluso extremos los casos en que las familias toman la decisión de solicitar la incapacitación de las personas ancianas afectadas de demencia senil u otras enfermedades que les impidan decidir por sí mismos".

Por otra parte, "cuando se ejerce la guarda de hecho de una persona que está en potestad parental o en tutela también se ha considerado pertinente que la autoridad judicial pueda conferir funciones tutelares al guardador", razones por las que en el art. 225-3.2 CCCat se contempla que en la guarda de personas que estén en potestad parental o en tutela, las funciones tutelares puedan atribuirse en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, con la congruente suspensión de la potestad parental o tutela, lo que evita al guardador la carga, demasiado onerosa, sobre todo en el contexto familiar, de solicitar la privación de la potestad o la remoción del tutor.

En definitiva, se considera que la incapacitación es un recurso demasiado drástico, razón por la cual se introduce en el Código la figura de la "asistencia" (arts. 226-1 a 236-7 CCCat), dirigida a los mayores de edad que lo necesiten para cuidar de sí mismos o de sus bienes a causa de una disminución no incapacitante de sus facultades. La solicitud podrá hacerla él mismo, en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, y la autoridad judicial deberá respetar su voluntad, para nombrar o excluir a una persona, para protección de la vejez, enfermedad psíquica o discapacidad. Y el asistente deberá velar por el bienestar de la persona asistida, respetando plenamente su voluntad, e intervenir también en actos jurídicos, algunos de los cuales serán necesarios para que la persona asistida no vea anulados los actos llevados a cabo sin aquel. En cualquier caso el régimen jurídico del asistente será similar al de los tutores e integra también la obligación de rendir cuentas si tiene atribuidas funciones de administración.

Paralelamente, se incorpora la figura del "patrimonio protegido" (arts. 227-1 a 227-9 CCCat), que comporta la afectación de bienes, y su rendimiento, aportados a título gratuito por una persona, para satisfacer las necesidades vitales de otra, beneficiaria, afecta a unas discapacidades físicas o psíquicas de una cierta gravedad (65% o 33%, respectivamente) o a una situación de dependencia severa, previéndose específicamente (art. 227-2.2 CCCat) que el patrimonio protegido no responde de las obligaciones del beneficiario ni tampoco de las del constituyente o de quien hizo las aportaciones y estableciéndose, por otra parte, el principio de que las "aportaciones realizadas después de la fecha del hecho o del acto del que nació el crédito no perjudican a los deudores de la persona que las hizo, si falta otro recurso para cobrarlo, y tampoco perjudican a los legitimarios". La administración de dicho patrimonio corresponde a la persona física o jurídica designada, y puede serlo el propio constituyente si no es al mismo tiempo beneficiario, y para controlar dicha administración pueden designarse personas que adopten las medidas de control que consideren congruentes (art. 227-5 CCCat). En otro punto, tras establecer la rendición de cuentas, la extinción y el destino del remanente, se prevé que los bienes que integran patrimonio protegido puedan ser inscritos en el Registro de la Propiedad.

Finalmente, y por lo que se refiere a los menores desamparados: el Código Civil de Cataluña reserva el Capítulo VIII del Título II para dos cuestiones: en primer lugar, para restringir en el art. 228-1 CCCat (a la par que define el concepto de menores en desamparo: "aquellos que están en una situación de hecho en la que les faltan los elementos básicos para el desarrollo integral de su personalidad o que están sometidos a maltratos físicos o psíquicos o abusos sexuales") su aplicación a los casos más graves, es decir, siempre que "para su protección efectiva sea preciso aplicarse una medida que implique la separación del menor de su núcleo familiar”.

Dicho ello, el Código se remite, en general, a la legislación específica sobre la infancia y adolescencia, materializada principalmente en una disposición aprobada casi de manera simultánea al propio Libro Segundo, como es la Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia (EDL 2010/77725), cuando no es una simple reiteración de ésta, como, por ejemplo, el art. 228-3.3 y 4 CCCat, en cuanto a la posibilidad de que la entidad pública competente pueda pedir la privación de la potestad parental o la remoción de la tutela, o ejercer las acciones penales correspondientes, o la mención de que la suspensión o la privación de la potestad parental no afectan a la obligación de los progenitores o de otros parientes de hacer lo necesario para su asistencia o de prestarles alimentos, como de forma similar realiza el art. 109.3 y 4 de la Ley 14/2010.

También es relevante lo establecido por el art. 228-6 CCCat, similar al art. 119 de la Ley 14/2010, en cuanto a la posibilidad de que la entidad pública asuma tan sólo la guarda, no la tutela, de menores, si así lo piden los progenitores o tutores porque concurran circunstancias graves y ajenas a su responsabilidad que les impidan temporalmente cumplir las funciones guardadoras. Al igual que lo es lo establecido por el art. 228-8 CCCat en cuanto expone que la declaración de desamparo no ha de impedir las relaciones personales del menor con sus familiares salvo que el interés superior del menor aconsejara limitarlas o prohibirlas (ver el art. 116 de la misma Ley 14/2010). Finalmente, el CCCat visualiza la función protectora del acogimiento familiar, dedicándole específicamente un artículo, el art. 228-9 CCCat.

IV. La familia

Respecto de la familia, y ya en el Título III, Capítulo I, el art. 231-1 CCCat incorpora expresamente, y "sin discriminación", como formas de la misma, tanto las relaciones derivadas del matrimonio como las de la convivencia estable de pareja y también las formadas por un único progenitor con sus descendientes, a la par que se reconocen como miembros a los hijos de cada uno de los progenitores que convivan en mismo núcleo familiar como consecuencia de la formación de familias reconstituidas. Ello en un contexto armonizador en el que, según el Preámbulo, dado que el hijo puede tener dos padres o dos madres (entre otras cosas, por la posibilidad de adopción conjunta por matrimonios o parejas estables del mismo sexo), se ha procurado sustituir las referencias al "marido" y "esposa" por "los cónyuges", y también "el padre" y "la madre" por "los progenitores".

Dicho esto, en la Sección Primera, destinada al matrimonio (art. 231-2 CCCat), el art. 231-3 CCCat establece, en su nº 2, que "En caso de desacuerdo respecto al domicilio, cualquiera de los cónyuges puede acudir a la autoridad judicial, que debe determinarlo en interés de la familia a los efectos legales". Respecto de los gastos familiares, se considerarán como tales los descritos por art. 231-5 CCCat (los alimentos en sentido amplio; los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de las viviendas u otros bienes de uso de la familia; las atenciones de previsión, las médicas y las sanitarias; los alimentos de los hijos no comunes que convivan con los cónyuges, y los gastos originados por los otros parientes también convivientes, salvo que no lo necesitaran), y se excluyen expresamente las adquisiciones y mejoras al tratarse de gastos de inversión vinculados a la titularidad del inmueble. Tras ello, el art. 231-6 CCCat se refiere a la contribución a los gastos familiares, destacando que "la aportación al trabajo doméstico es una forma de contribución" y que los hijos y los parientes que convivan con la familia, también han de contribuir a ellos, los primeros de acuerdo con lo que dirá en el art. 236-22 CCCat, es decir: con los ingresos que obtengan de su actividad, del rendimiento de sus bienes y de su trabajo para la familia.

Por otra parte, el art. 231-8 CCCat establece la responsabilidad solidaria de los cónyuges, ante terceros, de atender a las obligaciones contraídas por sus necesidades y los gastos familiares ordinarios, y el art. 231-9 CCCat las reglas relativas a la disposición de la vivienda familiar, en cuanto a que el cónyuge titular no puede, sin el consentimiento del otro, gravar o disponer de su derecho sobre ella o sobre los muebles de utilización ordinaria de manera que pueda comprometer su uso, aunque se refiera a cuotas indivisas. Este consentimiento no se puede excluir por pacto ni otorgar tampoco con carácter general, si bien, si falta el consentimiento, la autoridad judicial puede autorizar el acto en interés de la familia o por otra justa causa. El acto llevado a cabo sin el consentimiento o la autorización mencionados es anulable a instancia del otro cónyuge, si habita en la misma vivienda, en el término de cuatro años contados a partir de que tome conocimiento de aquel o de que se inscriba en el Registro de la Propiedad, pero el acto mantiene su eficacia si el adquirente actuó de buena fe y a título oneroso, y, además, el titular ha manifestado que el inmueble no tiene la condición de vivienda familiar, aunque sea una manifestación inexacta. Pero no hay buena fe si el adquirente conocía o podía conocer razonablemente la condición de la vivienda adquirida. En cualquier caso el cónyuge que haya dispuesto de ella responde de los perjuicios causados.

Tras hacerse referencia, en la Sección Segunda, a las relaciones económicas entre los cónyuges, en las que se mantiene (art. 231-15 CCCat) el régimen de los bienes adquiridos con pacto de sobrevivencia, en la Sección Tercera se integra, en el art. 231-20 CCCat, la importante novedad de los "pactos en previsión de una ruptura matrimonial", que se pueden suscribir en capítulos matrimoniales o en una escritura pública (si bien, si se hace antes de contraer matrimonio, sólo se consideran válidos si se otorgan dentro de los treinta días anteriores a la fecha de su celebración). Las matizaciones que se hacen al respecto son las siguientes: a) El notario deberá informar, antes de autorizar la escritura, por separado y a cada uno de los donantes, del alcance de los cambios que se pretenden producir respecto del régimen legal supletorio, y también advertirles del deber recíproco de información que se dirá. b) Los pactos de exclusión o limitación de derechos deberán tener carácter recíproco y precisar claramente cuáles son. c) El cónyuge que pretenda hacer valer un pacto en previsión de una ruptura tiene la carga de acreditar que la otra parte disponía, cuando lo firmó, de información suficiente sobre su patrimonio, ingresos y expectativas económicas, siempre que ello fuera relevante. d) Los pactos en previsión de ruptura que, cuando se pretenda cumplirlos, sean gravemente perjudiciales para un cónyuge, no son eficaces si éste acredita que han sobrevenido circunstancias relevantes que no se previeron ni era razonablemente posible preverlas cuando se otorgaron (el Preámbulo de la Ley dice que "se marcan unos límites a las facultades dispositivas de las partes en las instituciones en las que estos pactos pueden tener más incidencia, como la prestación compensatoria y en la compensación económica por razón de trabajo", pero no se alcanza a ver con claridad cuáles son estas limitaciones).

Por otra parte, como se dirá, según el art. 233-5 CCCat, las partes podrán hacer valer dichos pactos en el marco del procedimiento matrimonial contencioso posterior, sin remitírseles a un procedimiento declarativo, pues la acción precisa para ello puede acumularse a la de nulidad, separación o divorcio, o incluso al procedimiento de medidas provisionales.

En cuanto a los regímenes económicos matrimoniales (el de separación de bienes, el de participación en las ganancias, la asociación de compras y mejoras, el “agermanament”, el de convivencia y, finalmente, el de comunidad de bienes), el de separación de bienes continúa siendo el legalmente supletorio y de lo en él regulado, debe citarse, como novedad, que se excluyen (art. 232-3.2 CCCat) del principio de pertenencia de los adquiridos onerosamente por el cónyuge titular, "los muebles de valor ordinario destinados al uso familiar" como, por ejemplo, los vehículos, mobiliario, aparatos y otros bienes del ajuar doméstico, los cuales "se presume que pertenecen a ambos cónyuges por mitades indivisas, sin que prevalezca, contra esta presunción, la mera prueba de la titularidad formal", como podrían ser los recibos de compra, etc., aunque es posible destruir esa presunción por medios de prueba más concluyentes.

V. La compensación económica por razón de trabajo

El Preámbulo de la Ley aseguraba, en este tema, que había sido necesaria una regulación más completa porque, hasta el momento, su aplicación había generado muchos problemas por la simplicidad de la anterior normativa, es decir el art. 41 CF, lo que había comportado que, en la práctica, se hubiera convertido en un factor difícil predicción dada la elevada discrecionalidad judicial. A partir de ahí el CCCat abandona toda referencia a la compensación como un remedio que responda a un “enriquecimiento injusto” (en defensa de dicho concepto ver, por otras, la Sentencia del TSJ Catalunya de 27 de febrero de 2006; EDJ 2006/65219), prescinde de la idea de la “sobrecontribución” a los gastos familiares, que entiende implícito en la norma anterior, y se funda sólo en el desequilibrio de las economías de los cónyuges por el hecho de que uno de ellos lleve a cabo una tarea que no genera excedentes acumulables mientras que el otro lleve a cabo otra que si las genere, razón por la cual basta con acreditar que uno se ha dedicado a la casa (o al otro) sustancialmente más que su pareja.

En cualquier caso, el art. 232-5 CCCat sitúa decididamente el supuesto (y no solamente por integrar su regulación en el capítulo II del título III relativo a los regímenes económicos matrimoniales y, concretamente, en el de dicho régimen) al comenzar diciendo: "En el régimen de separación de bienes…". Por tanto, es sólo en aquellos matrimonios sujetos al mismo en los que dicha institución deberá aplicarse (si bien parte de los estudiosos discuten que se hable de una compensación en el momento “de la extinción” del régimen, siendo que la separación de bienes sería un no-régimen), al contrario de lo que sucede con la prestación compensatoria del art. 200-33.14 CCCat, que es aplicable con cualquier régimen matrimonial en que se hallen los cónyuges. En cualquier caso una novedad es que la compensación económica por razón de trabajo tiene lugar, no sólo por la separación, divorcio o nulidad del matrimonio sino también por el fallecimiento de uno de los cónyuges o incluso por el cese efectivo de la convivencia. Por otra parte, tal como avanzaba el Preámbulo y ya se ha dicho, se suprime, desde nuestro punto de vista sin una suficiente razón, el "enriquecimiento injusto" (con lo que no podrá reclamarse, por ejemplo, una compensación en el caso de que no se haya producido un incremento patrimonial por el otro cónyuge, pero si un ahorro de gastos como consecuencia del trabajo de la pareja reclamante, lo que desde el punto de vista económico debería tener un igual trato) que hasta ahora había sido recogido de forma prácticamente unánime por la jurisprudencia.

Dicho esto, el derecho a la compensación se sigue reconociendo tanto en el supuesto del trabajo de un cónyuge sustancialmente superior al del otro para la casa, como en el de un trabajo directamente efectuado para el otro cónyuge, pero con la diferencia (explicable porque el trabajo doméstico no es remunerado) de que en el primer caso se omite la mención (que en el art. 41 CF era genérica para ambos casos) de "sin retribución o con una retribución insuficiente”. En cuanto a los parámetros necesarios para poder determinar la cuantía de la compensación, el artículo introduce factores de corrección a tener en cuenta (duración o intensidad de la dedicación, vistos los años de convivencia), inexistentes en el caso del art. 41 CF que, en el supuesto del trabajo doméstico podrán incluir, de forma decisiva, la crianza de los hijos o la atención personal a otros miembros de la familia que convivan con los cónyuges.

Novedad todavía más importante es, vista la jurisprudencia dispar que se había producido alrededor de este extremo, que se haya fijado un límite cuantitativo a la compensación: la cuarta parte de la diferencia del incremento de patrimonio, es decir, la mitad de la mitad de dicha diferencia. Si bien, aunque se entiende que será una reclamación no inusual, el artículo prevé que “si el cónyuge acreedor prueba que su contribución ha sido notablemente superior, la autoridad judicial puede incrementar esta cuantía”. Por último, no dejaremos este punto sin observar que la compensación de que estamos tratando podría acumularse, de forma no claramente razonada, al derecho a la cuarta virtual del art. 452-1 CCCat, que se basa, en el fondo, en una carencia de recursos económicos ya implícita en la diferencia de patrimonios del art. 232-5 CCCat. Lo que, a su vez, debe conectarse con la previsión del propio art. 232-5.5 CCCat de que, como derecho personalísimo que es, y dado que su nacimiento puede tener lugar también por la muerte de uno de los cónyuges, el cónyuge sobreviviente pueda reclamar la compensación a los herederos del fallecido siempre que los derechos que el causante le haya atribuido en la sucesión voluntaria o en previsión de su muerte, o en los que de correspondan en la sucesión intestada, “no cubran el importe que le correspondería”.

En cuanto a las reglas de cálculo, se explicitan en el art. 232-6 CCCat, según el cual los patrimonios a comparar serán los integrados por los respectivos bienes, al extinguirse el régimen o cesar la convivencia, reducidas las cargas y las obligaciones. A lo que hay que añadir el valor de los que cada uno hubiera dispuesto a título gratuito (excluidas las donaciones a los hijos comunes y las liberalidades de uso, así como también el valor del detrimento producido por actos llevados a cabo con la intención de perjudicar al otro cónyuge). Y, congruentemente, descontar de cada patrimonio el valor de los bienes que tenía al comenzar el régimen y que conserva (también reducidas las cargas y el valor de los bienes adquiridos a título gratuito y, obsérvese, las indemnizaciones por daños personales). Las atribuciones patrimoniales mutuamente hechas se imputan a la compensación, por su valor al extinguirse el régimen.

Por otra parte, y como ya se prevé genéricamente en el art. 231-20 CCCat, según el art. 232-7 CCCat, la compensación puede ser objeto de pactos en previsión de la ruptura matrimonial o disolución por muerte, en los que se podrá consensuar el incremento, la reducción o la exclusión de la compensación, encontrándose, sin embargo, a faltar, una referencia más explícita a la modalidad de su pago, como resultaría de la aplicación del art. 231-20 CCCat y se halla implícito, por ejemplo, en los pactos sobre la prestación compensatoria del art. 233-16 CCCat. Y, en cuanto al pago, de acuerdo con el art. 232-8 CCCat, deberá hacerse en dinero salvo pacto en contrario, si bien, y a petición de parte, la autoridad judicial puede ordenar hacerlo total o parcialmente, en bienes, como ya se preveía en el art. 41 CF, al igual que podrá obtenerse un aplazamiento de hasta un máximo de tres años, con el interés legal. En este caso se podrá constituir una hipoteca, de forma similar a la que según el art. 569-36 CCCat puede efectuarse en garantía de prestaciones compensatorias en forma de pensión. Por otra parte (art. 239-9 CCCat), si en el patrimonio del cónyuge deudor no hay bienes suficientes para satisfacerla, el acreedor puede pedir la reducción o supresión de donaciones y atribuciones particulares en pacto sucesorio, hechas durante la vigencia del régimen matrimonial, y también impugnar los actos efectuados a título oneroso en fraude de su derecho. Las acciones para todo ello caducan a los cuatro años de extinguirse el régimen.

Otra previsión (art. 232-10 CCCat) es que la compensación económica por razón de trabajo es compatible con los restantes derechos de carácter económico que correspondan al cónyuge acreedor y se ha de tener en cuenta para fijar aquellos derechos y modificarlos. Por último, el ejercicio del derecho deberá llevarse a cabo en el proceso en el que se extinga el régimen (o en las resoluciones por las que se confiera eficacia civil a las eclesiásticas), con la particularidad de que la sentencia matrimonial podrá pronunciarse sobre cuál es el régimen económico del matrimonio, si ello se plantea por las partes. Particularmente interesante también es la prescripción de la acción para reclamar, cuando la extinción del régimen matrimonial se produce por el fallecimiento de uno de los cónyuges, que ocurre a los tres años de dicho evento. E igualmente interesante es observar que si el cónyuge sobreviviente interpone una demanda en petición de prestación compensatoria, la compensación por razón de trabajo deberá reclamarse en el mismo procedimiento.

Finalmente, el art. 232-12 CCCat, similar al antiguo art. 43 CF, prevé el ejercicio simultáneo de la acción de división de cosa común en los procedimientos de separación divorcio o nulidad o eficacia civil de resoluciones eclesiásticas, sin que se nos hable de la posibilidad de hacerlo en ejecución de dicha sentencia.

VI. De los efectos de la nulidad del matrimonio, del divorcio y de la separación judicial

El Capítulo III del Título III comienza estableciendo, en el art. 233-1 CCCat, en la medida en que en el Código se mezclan las normas sustantivas y las procesales, lo relativo a unas medidas provisionales (que puede interponer tanto el cónyuge actor como el demandado "al contestar la demanda") que tanto pueden ser las previas a la demanda principal del art. 771 LEC (EDL 2000/77463) como las coetáneas del art. 773 LEC, pues la norma prevé que se haga cuando se "pretenda demandar o demande". Y en cuanto a su contenido, siquiera se esté hablando de unas medidas de limitada duración, se aprecia su similitud con los puntos objeto de regulación ante la crisis matrimonial previstos anteriormente por el art. 76 CF, y regulan: a) Lo relativo a la guarda de unos hijos, que supone menores, aunque no se diga, y que no se centra en cuál ha de ser su progenitor guardador sino en "cómo" han de convivir con los padres, previendo que, excepcionalmente, pueda encomendarse a los abuelos u otros parientes, o incluso a personas no familiares si son cercanas, o si no las hay, a una institución idónea, y a todas ellas con posibilidad de conferirles funciones tutelares con suspensión de la potestad parental. b) “Cómo” se ha de ejercer la potestad parental. c) El establecimiento de relaciones de los hijos con aquellos hermanos con los que no convivan. d) No la prestación de alimentos (se supone que por remisión a lo previsto en el art. 237-1 CCCat en cuanto regula la prestación de los de origen familiar), sino su "distribución" entre los hijos y, además, los eventuales alimentos ("provisionales", se subraya) a favor del otro cónyuge. e) Los alimentos para los hijos mayores de edad que convivan con algún progenitor y sean económicamente dependientes, teniendo expresamente en cuenta las previsiones que veremos en el art. 237-1 CCCat, es decir: con obligación de mantener un rendimiento regular en sus estudios (cosa difícil de apreciar en el breve tiempo de vigencia de unas medidas provisionales). f) La atribución del uso domiciliario y ajuar pero también, como alternativa, aquellas medidas que garanticen las necesidades habitacionales del cónyuge e hijos, previéndose también que, de atribuirse el uso, se fije la fecha en que el otro cónyuge debe abandonarla.

Además del régimen de administración de los bienes en comunidad ordinaria del punto f), el h) prevé la adopción de las medidas necesarias para evitar el desplazamiento o la retención ilícitos de los hijos, si existe riesgo de ello.

Finalmente, después de que, en su apartado 2º, la norma se dedique a prever las medidas pertinentes en caso de violencia familiar, y en el punto 3º a la posibilidad de prever garantías para asegurar el cumplimiento de las medidas provisionales, en el punto 4º admite que las medidas provisionales hayan podido ser consensuadas por los propios cónyuges, pues dice que “al acordar las medidas definitivas”, la autoridad judicial podrá revisar tales acuerdos.

Tras ello, el art. 233-2 CCCat se refiere a las medidas definitivas propuestas de mutuo acuerdo, en las que, solapándose con el art. 777 LEC, introduce, en su punto 2º la obligatoriedad de incluir: a) El novedoso "plan de parentalidad". b) Los aspectos relativos a los alimentos (tanto para las necesidades ordinarias como las extraordinarias), como su periodicidad, modo de pago, criterios de actualización y garantías. c) Y la relación con los familiares (hermanos y abuelos) no convivientes en el domicilio familiar.

Y, en el punto 3º, la posible prestación compensatoria, la atribución "o distribución" del uso del domicilio y ajuar (no se habla aquí de las alternativas a la mera atribución domiciliaria), la compensación económica por razón de trabajo y la liquidación del régimen económico matrimonial y la división de bienes, además de poder acordar, en el punto 4ª, los alimentos para hijos mayores emancipados sin recursos.

A su vez, el art. 233-3 CCCat establece la obligación de la autoridad judicial (el art. 770.7 LEC solo decía "si la sentencia no aprobase…") de aprobar aquellos puntos que no perjudiquen a los hijos menores. Por otra parte el art. 233-5 CCCat prevé que tanto a la acción principal para resolver la crisis marital, como a las medidas provisionales, se acumulen los pactos previos en previsión de ruptura o los convenidos después de ella, pero, en este último caso, si se adoptaron sin asistencia letrada independiente para cada cónyuge se pueden dejar sin efecto, a instancia de uno de ellos, durante los tres meses siguientes a suscribirse y, como máximo, antes de la contestación del demandado o de la reconvención del actor.

El art. 233-4 CCCat incluye, por fin, el grueso de las medidas definitivas acordadas judicialmente en un proceso contencioso, que el juez debe forzosamente fijar, y que se centran exclusivamente en el ejercicio de las responsabilidades parentales (incluidas en ellas los alimentos, entre los cuales, a instancia de parte, los de los hijos mayores económicamente dependientes "hasta que tengan ingresos propios o estén en disposición de tenerlos", y las relaciones con abuelos o hermanos, y eventualmente, a petición de parte, las citadas en el art. 233-2.3 CCCat (uso de la vivienda familiar y ajuar, prestación compensatoria, compensación por razón de trabajo, liquidación del régimen económico matrimonial y división de los bienes comunes).

Por otra parte, el art. 233-6 CCCat se dedica a la mediación familiar (posible, salvo en casos de violencia de género), incluyendo la posibilidad de que el juez remita a los cónyuges a una sesión informativa, y la obligatoria suspensión del procedimiento (cosa que, por su corta duración, no se prevé en el caso anterior) si las partes lo interesan, mientras dura la mediación. Por último, incomprensiblemente se limita la posibilidad de que la autoridad judicial no apruebe acuerdos fruto de una mediación si son los relativos al "régimen de ejercicio de la responsabilidad parental", salvo que atenten al orden público o al interés del menor.

Finalmente, el art. 233-7 CCCat no sólo es paralelo a la previsión de los arts. 80 CF y 775 LEC en cuanto a la posibilidad de modificar medidas definitivas si varían sustancialmente las circunstancias, sino que, novedosamente, prevé que en el convenio regulador o en la sentencia dictada en su momento se hubieran previsto las posibles modificaciones. Por otra parte no se menciona la posibilidad de adoptar medidas provisionales coetáneas a la demanda de modificación, pero sí que, si el actor intentó llegar a un acuerdo extrajudicial (aunque "iniciando un proceso de mediación"), la resolución judicial positiva podrá retrotraer los efectos de las nuevas medidas a la fecha de inicio de dicho proceso de mediación.

A) Custodia de los hijos

La Sección Segunda del Capítulo III, relativa a los efectos de la nulidad del matrimonio, del divorcio o de la separación judicial tiene como objeto intentar definir de qué manera se ejercerá la potestad parental que veremos más detallada en los arts. 236-1 CCCat y siguientes, a los que el art. 233-8 CCCat llama de entrada. Y avanza dos novedades: que toda propuesta de los progenitores sobre esta materia deberá incorporarse en forma del tan llevado y traído "plan de parentalidad", y segunda, que se abandona el principio general de que la crisis convivencial significa el apartamiento automático de los hijos a uno de los progenitores para encomendarnos individualmente al otro. En la primera, el "plan de parentalidad" (art. 233-9 CCCat) pretende concretar de forma exhaustiva la manera en que ambos progenitores ejerzan sus responsabilidades parentales y los compromisos que asuman respecto de la guarda y custodia y educación de los hijos, enumerando no menos de ocho extremos (lugar en el que los hijos vivirán habitualmente, determinándose a qué progenitor corresponderá la guarda en cada momento; tareas de las que cada progenitor se responsabilizará en las actividades cotidianas de los hijos; forma de llevar a cabo los cambios de la guarda y cómo se repartirán los costos que generen; régimen de visitas de un progenitor con los hijos en los períodos en que no los tenga consigo; estancias de los hijos con cada uno en los periodos vacacionales y en las fiestas señaladas para hijos, progenitores y resto de la familia; tipo de educación y actividades extraescolares; forma de compartir la información sobre la educación, salud y bienestar de los hijos; y forma de tomar las decisiones relativas al cambio de domicilio y otras cuestiones relevantes de los hijos). Extremos que hasta el momento ningún papel relevante habían acostumbrado a jugar en los procesos matrimoniales y para cuyas discrepancias (normalmente, la elección del centro escolar y pocas más) se reservaba la acción dirigida a dirimir controversias en el ejercicio de la patria potestad prevista en el antiguo art. 139.2 CF (que, en cualquier caso, subsiste también ahora en el art. 236-11 CCCat).

El Preámbulo de la Ley dice no querer imponer una modalidad concreta de organización sino "animar" a los progenitores, tanto si el proceso es de mutuo acuerdo como si es contencioso, a organizar por sí mismos el cuidado de los hijos con ocasión de la ruptura, anticipando criterios de resolución de los problemas más importantes y facilitando la colaboración entre abogados, psicólogos, psiquiatras, etc. Sin embargo puede ser fácilmente predecible que la exhaustiva pormenorización de la norma pueda, entre otras cosas, tener un efecto contrario y conducir a una disminución de los procedimientos de mutuo acuerdo, si deben contener el plan, pues son muchos los extremos en los que deberán coincidir los criterios de ambos progenitores, ya enfrentados entre sí por cuestiones más principales, por más que la Generalitat de Catalunya ha publicado, con fecha 27 diciembre 2010, y de acuerdo con lo que establece la Disposición Adicional Novena de la Ley, un documento de trabajo (Guía y modelo sobre el plan de parentalidad), con el mismo ánimo de evitar la litigiosidad en un momento posterior. En cuanto a los procedimientos contenciosos, es también predecible que dicha exhaustividad pueda hacer mucho más difícil tanto su conversión en un procedimiento de mutuo acuerdo como arduo y dificultoso el desarrollo del juicio y reglamentista la propia resolución judicial, avanzando y multiplicando, a la postre, conflictos donde no los había, visto el escaso número de procedimientos que hasta ahora se instaban para dirimir controversias en el ejercicio de la patria potestad. En definitiva, algo parecido al incremento de la litigiosidad provocada, de unos años hasta ahora, por el mayor detalle y confusión respecto de los gastos extraordinarios de los hijos.

Por otra parte, y por lo que respecta al carácter, compartido o no de las "responsabilidades" de los progenitores, es harto sabido que el camino escogido nada tiene que ver con el régimen de custodia compartida establecido en el art. 6 de la Ley de Custodia Compartida de Aragón (EDL 2010/78502), en el que claramente se dice que "el juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente….". En el Código Civil de Cataluña todo se dice de manera más difusa: en el art. 233-8 CCCat se afirma que las responsabilidades parentales "mantienen un carácter compartido y, en la medida de lo posible, se han de ejercer conjuntamente", añadiendo que "la autoridad judicial (en el momento de decidir sobre ellas) ha de atender de manera prioritaria al interés del menor". En el art. 233-10 CCCat, relativo al ejercicio de la guarda, se vuelve a decir que la autoridad judicial (salvo acuerdo, o si éste no se ha aprobado) debe determinar la manera de ejercerla, "ateniéndose al carácter conjunto de la responsabilidades parentales" (remitiéndose al antes citado art. 233-8 CCCat), si bien "puede disponer que la guarda se ejerza de forma individual si conviene más al interés del hijo". El Preámbulo de la Ley no aclara la cosa pues dice, tan sólo que “las responsabilidades parentales mantienen, después de la ruptura, el carácter compartido, y corresponde a la autoridad judicial determinar, si no hay acuerdo sobre el plan de parentalidad o éste no se ha aprobado, cómo se han de ejercer, y, en particular, la guarda del menor, ateniéndose al carácter conjunto de aquellas y al interés superior del menor". Añade, sin embargo, que, en general, la coparentalidad y el mantenimiento de las responsabilidades compartidas reflejan materialmente el interés del hijo en continuar manteniendo una relación estable con ambos progenitores, y la igualdad de derechos y deberes entre estos. Pero vuelve a repetir que "esto no impide, en cualquier caso, que la autoridad judicial haya de decidir de acuerdo con las circunstancias de cada caso y en función del interés concreto del hijo", razón por la que se proporcionan una serie de criterios, materializados en el art. 233-11 CCCat (vinculación afectiva entre los menores y los progenitores; aptitud de éstos para garantizar el bienestar de los hijos; actitud de cada uno para cooperar con el otro y tiempo que había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura; la opinión de los hijos; los acuerdos en previsión de ruptura y la situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos), cuestiones de las que, hasta el momento, mayormente solo se había atendido a la distancia entre los domicilios de los progenitores entre sí y con el centro escolar del menor, y las previsiones respecto de la elección de este último. En cualquier caso, para acabar la ceremonia de la confusión recordemos que la Disposición Transitoria Tercera, nº 3) dispone que: “No obstante a lo dispuesto por el apartado 2 de la misma Disposición (según el cual los efectos derivados de los procesos matrimoniales decretados al amparo de la legislación anterior a la entrada en vigor de la Ley 25/2010 se mantendrán, con la posibilidad de modificarlos por circunstancias sobrevenidas), a petición de parte puede acordarse la revisión de las medidas adoptadas con relación al cuidado y guarda de los hijos comunes o el régimen de relaciones personales (a lo que se añade la sustitución de la pensión compensatoria acordada con anterioridad por la entrega de un capital en bienes o dinero y la sustitución de la atribución judicial del uso de la vivienda familiar por el abono de una prestación dineraria), revisión que se tramitará con el procedimiento establecido para la modificación de medidas definitivas”.

Dicho ello, el art. 233-11.2 CCCat reitera el principio general de la no separación entre los hermanos salvo causas que lo justifiquen, y añade que no se puede atribuir la guarda al progenitor contra el que se haya dictado (o haya indicios fundamentados de que los ha cometido) una sentencia firme por actos de violencia familiar de los que los hijos hayan sido o pudieran ser víctimas directas o indirectas, y de que, según el art 233-10.3 CCCat la manera de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación alimenticia filial, aunque hay que ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada progenitor y los gastos que éstos deberán asumir directamente, acabaremos este punto recordando que las propuestas del plan de parentalidad pueden prever la posibilidad de recurrir a la mediación familiar (art. 233-9.3 CCCat); que, como se avanzaba en el caso de las medidas provisionales, la autoridad judicial podrá encomendar la guarda a los abuelos, otros parientes o personas cercanas o, si no las hay, a una institución idónea, a los que puede conferir funciones tutelares con suspensión de la protesta parental (art. 233-10.4 CCCat); que si los cónyuges proponen un régimen de relaciones personales de sus hijos con los abuelos y con los hermanos mayores que no convivan en el domicilio familiar, la autoridad judicial podrá aprobarlo pero con la audiencia previa y consentimiento de los interesados, quienes luego podrían reclamar su ejecución (art. 233-12 CCCat) y, finalmente, la posibilidad de supervisar judicialmente las relaciones personales de los menores con el progenitor no guardador, abuelos, hermanos, etcétera (art. 223-13 CCCat).

B) La prestación compensatoria

Como expone el Preámbulo de la Ley, los perfiles de la institución se mantienen, pero la antigua "pensión" del art. 84 CF pasa a ser una de las tres posibilidades de la "prestación" del actual art. 233-14 CCCat, lo que justifica por la cada vez más frecuente brevedad de la convivencia marital, con lo que, o bien ambos miembros de la pareja pierden económicamente de forma parecida o no han visto irremediablemente comprometidas sus oportunidades económicas. A pesar de lo cual, se nos dice, la incorporación de la mujer al mercado laboral no ha ido paralela a un reparto de las responsabilidades domésticas y familiares de ambos cónyuges, siendo habitual que uno de ellos, normalmente ella, lo abandone al contraer el matrimonio o tener hijos.

Desde nuestro punto de vista, sin embargo, para enfatizar la posibilidad del pago de una prestación en capital o en bienes en lugar de centrar el foco en una pensión periódica debe de haber primado tanto el abandono del casi automático sistema de atribución del uso del domicilio conyugal al progenitor custodio, en el momento de la ruptura, como un calculado mayor número de custodias compartidas. Cosas ambas que pueden conducir a elevar los supuestos de división y adjudicación de los bienes, entre ellos la vivienda familiar, y con la cuota o parte de ella, del progenitor deudor, pagar la prestación. Finalmente, para cerrar el capítulo del desequilibrio matrimonial, véase el decidido abandono de la ley (art. 233-17.4 CCCat) de la anterior práctica judicial de atribuir la pensión de forma indefinida o sin concretar el plazo de su extinción.

El caso es que, tras precisar el art. 233-14 CCCat, que, como ya se había repetido jurisprudencialmente, la solicitud deba hacerse "en el primer proceso matrimonial", el cónyuge eventualmente perjudicado podrá reclamar una "prestación” que, según el art. 233-17 CCCat, podrá tener forma de capital, ya en bienes y en dinero, o de pensión, lo que reemplaza, pues, la antigua posibilidad del art. 85.2 CF de poder sustituir, el obligado al pago, la pensión por la entrega de bienes en dominio o el usufructo. El art. 233-14 CCCat sigue teniendo como límite máximo el nivel de vida gozado durante el matrimonio por el cónyuge reclamante o el que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, pero añade que la prestación deberá tener en cuenta el derecho, prioritario, de los alimentos filiales.

Por otra parte, también es novedad que el supuesto pueda darse, no sólo en un proceso de separación o divorcio sino también en uno de nulidad matrimonial, si el cónyuge reclamante es de buena fe. Y que, con independencia de lo que se dirá respecto de que el derecho no se extingue por la muerte del obligado al pago, de acuerdo con el art. 233-14.2 CCCat si uno de los cónyuges fallece antes de que haya transcurrido un año de la separación de hecho, el otro, dentro de los tres meses siguientes al suceso, podrá reclamar su derecho a los herederos del fallecido. Regla que se aplica también si el proceso matrimonial se extingue por la muerte del cónyuge reclamado. Para la determinación (art. 233-15 CCCat) de la prestación deberán tenerse en cuenta (además de la posición económica de los cónyuges y la compensación económica por su trabajo) las posibles atribuciones derivadas de la liquidación del régimen económico matrimonial y (cuestión ésta que anteriormente solo se tenía en cuenta en el art. 41 CF) la realización de tareas familiares u otras "decisiones tomadas" (sic) en interés de la familia, si han reducido la capacidad de uno de los cónyuges de obtener ingresos. En cambio, se ha prescindido de los antiguos del art. 84 CF relativos a "la edad y salud de ambos cónyuges".

Como se ha dicho (art. 233-17 CCCat), la prestación se puede atribuir en forma de capital (bienes o dinero) o en forma de pensión, y la autoridad judicial deberá escoger una u otra forma según las circunstancias del caso y, especialmente, "la composición del patrimonio y los recursos económicos" del cónyuge deudor. En caso de atribuir capital se recupera el espíritu del art 41 CF posibilitando que el plazo máximo de pago sea de tres años, contados desde el reconocimiento, añadiéndose el interés legal. Y sobre todo, positivizandose con ello la jurisprudencia que reiteradamente había manifestado su carácter temporal, cuando sea en forma de pensión se otorgará "por un período limitado", salvo que concurran circunstancias excepcionales que justifiquen el carácter indefinido.

Por otra parte, (art. 233-16 CCCat) se aclara, si bien no hacía falta hacerlo (vid el art. 231-20 CCCat) que, dentro de los pactos previos a la ruptura matrimonial (al igual que tras ella, así como en el convenio regulador citado por art. 233-7.2 CCCat) puede preverse la modalidad, cuantía, duración y extinción de la prestación. Por otra parte y, también como reiteración de la posibilidad genérica de modificar las medidas del art. 233-7 CCCat, el art. 223-18 CCCat hereda la antigua dicción del art. 84-3 CF en cuanto a la posibilidad (en el CF se decía "ha de ser") de modificarla “para disminuir su importe", si mejora la situación económica del perceptor o empeora la del pagador, pero añadiendo que, para determinar la capacidad económica del deudor, deberán tenerse en cuenta "sus nuevos gastos familiares, y dar prioridad al derecho alimenticio de todos sus hijos".

Por último, la extinción de la prestación (art. 233-19 CCCat) se produce por las mismas causas del antiguo art. 86.1 CF, con independencia de que una de ellas sea la muerte del acreedor pero no su mera "declaración de muerte” y de que el "transcurso" del término por el que se estableció sea sustituido por el "vencimiento”. En el mismo artículo se establece que el derecho a la prestación compensatoria fijada en forma de pensión no se extinga por la muerte del obligado al pago, aunque el acreedor o sus herederos pueden pedir la sustitución por el pago de un capital, teniendo en cuenta el importe y, si es el caso, la duración de la pensión, y también el activo hereditario líquido en el momento de la muerte del deudor

C) La atribución o distribución del uso de la vivienda familiar

Como reconoce el Preámbulo, aquí la Ley presenta novedades importantes. El antiguo art. 83 CF es sustituido por los arts. 223-20 a 233-25 CCCat. El art. 233-20 CCCat puntualiza, de entrada, que los cónyuges pueden acordar la atribución del uso domiciliario ("… a fin de satisfacer, en la parte que corresponda, los alimentos de los hijos comunes o la prestación compensatoria”). Y se prevé que puedan acordar la atribución mediante “distribuir” el uso de la vivienda por periodos determinados, lo que hay que relacionar con lo mencionado, en el propio art. 233-20.3. a) CCCat, de que la atribución del uso a un cónyuge no guardador de hijos comunes, pero si más necesitado, puede justificarse por la guarda compartida o “distribuida” de los hijos. Como también que la atribución se hará al cónyuge más necesitado si no tiene hijos o estos son mayores de edad (deberá entenderse, económicamente dependientes y que hubieran estado conviviendo en el propio domicilio familiar) o que, aún a pesar de la guarda filial, es previsible que la necesidad del cónyuge guardador se prolongue más allá de alcanzar los hijos su mayoría de edad. Todavía más, excepcionalmente, y aunque haya hijos, la autoridad judicial "puede atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tenga la guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponda la guardar tiene medios suficientes para cubrir su necesidad habitacional y la de sus hijos". En cualquier caso, en los supuestos del art. 233-20.3 y 4 CCCat, la atribución a un cónyuge no sólo será temporal, como ya decía el art. 83.2.b) CF, sino que la prórroga que ésta norma también preveía, será sólo posible "si se mantienen las circunstancias que la motivaron", lo que impedirá apreciar la existencia de circunstancias aparecidas “ex novo”, aunque pudieran parecer determinantes de la necesidad de cónyuge beneficiado con el uso. Y la prórroga deberá solicitarse con tiempo suficiente para que la conozca el cónyuge titular: hasta los seis meses antes del vencimiento del término fijado, tramitándose todo ello por el procedimiento establecido para la modificación de medidas. También prevé la norma que la autoridad judicial podrá sustituir la atribución del uso del domicilio principal por el de otras residencias "si son idóneas". Finalmente, el art. 233-20.7 CCCat reitera, a nuestro juicio, de forma innecesaria, pues ya se había mencionado al principio del propio artículo, si bien entonces como producto del acuerdo de los cónyuges, que la atribución domiciliaria debe ponderarse como contribución especie a los alimentos de los hijos y/o en la prestación compensatoria.

En cuanto al art. 233-21 CCCat (“exclusión y límites de la atribución del uso de la vivienda”) es, todo él, novedoso, y establece que el juez, siempre a instancia de parte, puede excluir la atribución domiciliaria pues, con independencia de su atribución preferente al cónyuge guardador de hijos menores, se enfatiza la valoración de las circunstancias del caso, por lo que podrá excluirse la atribución domiciliaria si el beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades (habitacionales) o la de sus hijos o el cónyuge que deba hacerlo puede asumir y garantizar tanto el pago de los alimentos como el de otra cantidad adicional que permita cubrir el de una vivienda. Por otra parte, si los cónyuges habitan la vivienda en virtud de un título diferente del de propiedad, los efectos de la atribución judicial del uso quedan limitados por lo que se disponga en el título en cuestión. Y si la detentan por tolerancia de un tercero (respecto de la calificación de precario o comodato ver la Sentencia de la Secc. 13ª de AP Barcelona de 28 de febrero de 2006, EDJ 2006/267146) la atribución acaba cuando éste reclama la restitución. Por otra parte, y como ya anticipaba el art. 233-7.2 CCCat, la sentencia que resuelva la crisis matrimonial habrá podido prever anticipadamente el supuesto, para adecuar, en el futuro, las prestaciones alimenticias o compensatorias. Amén de ello, en previsión de la ruptura matrimonial podrá pactarse sobre todo lo dicho salvo si perjudica el interés de los hijos, o no se ha incorporado a un convenio regulador y compromete las posibilidades del cónyuge beneficiado con el uso de atender a sus necesidades básicas.

Tras mencionar, el art. 233-22 CCCat que el derecho al uso domiciliario puede inscribirse o anotarse preventivamente en el Registro de la Propiedad si se hubiera atribuido como medida provisional, como yo era práctica judicial, o por lo menos las Audiencias así lo matizaban, singularmente al tratar de la asunción del pago de las cuotas de las hipotecas constituidas sobre la vivienda familiar, el art. 233-23 CCCat prevé que las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los seguros vinculados a ello, deberán satisfacerse de acuerdo con lo que disponga el título de constitución, lo que puede solucionar, al tratarse de una cuestión dispuesta “ex lege”, el reiterado dilema de si los procedimientos ejecutivos o de pago de supuestos gastos extraordinarios (que no lo son) instados para el cobro de dichas cuotas deben ser resueltos por el mismo juzgado de Familia que resolvió la crisis marital, pues a partir de este momento las sentencias que se dicten podrán obviar el tema y no estar tentadas de constituir un título que pudiera solapar (y con ello devenir ejecutable por la autoridad judicial que dictó la sentencia principal) el propio título de constitución de la hipoteca. Al igual que sucede en el segundo párrafo del mismo 233-23 CCCat con los gastos ordinarios (una vez más, no los extraordinarios) de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de la comunidad de propietarios y suministros (ver la Sentencia de la Secc. 12ª de AP Barcelona de 17 de mayo de 2006, EDJ 2006/301308), así como los tributos y tasas anuales (sin que se explique la razón de tal temporalidad para calificar el tributo o tasa), que serán cargo del cónyuge beneficiado del derecho de uso.

A su vez, el art. 223-24 CCCat también es nuevo y se refiere a la extinción del derecho de uso, si bien su contenido no es sorpresivo pues refiere, como causas, las pactadas por los cónyuges, el final de la guarda filial si esta fue la razón de la atribución y, si el uso se atribuyó con carácter temporal, por las mismas causas que el art. 233-19 CCCat prevé para la extinción de la pensión compensatoria (mejora o empeoramiento de la situación económica del beneficiario o titular, respectivamente; matrimonio, convivencia marital o defunción del cónyuge beneficiado; y vencimiento del término o de su prórroga). El artículo acaba con una obviedad al manifestar que, una vez extinguido el derecho de uso, el cónyuge titular puede recuperar la posesión en ejecución de sentencia, y al así decirlo aclara también que la extinción del uso, (como lo fue la atribución) deberá ser objeto de un previo proceso declarativo pues habla de ejecutar "la resolución firme (lo que excluye las ejecuciones provisionales) sobre la duración o extinción” del derecho, previendo también la posibilidad de cancelar registralmente del derecho.

Por último, el art. 233-25 CCCat aclara que el propietario o titular de otros derechos reales podrá disponer de todos ellos sin el consentimiento del cónyuge usuario ni autorización judicial, pero preservando la pervivencia del derecho de uso (respecto de la posibilidad de proceder a la división de la cosa común sin perjuicio del mantenimiento del uso domiciliario, la jurisprudencia había sido positivamente permanente: ver Sentencias de la Secc. 12ª de AP Barcelona de 19 de mayo de 2006; EDJ 2006/301009, y de 31 de mayo de 2005; EDJ 2005/105317, y del TSJ Catalunya de 24 de febrero de 2003; EDJ 2003/8910).

VII. Convivencia estable en pareja

El Capítulo IV de la Ley 2/2010, dedicado a la convivencia estable en pareja, sustituye íntegramente a la Ley 10/1998 (EDL 1998/45032) (lo que debe complementarse con la Ley 13/2005, de 1 de julio, EDL 2005/76913, modificando el Código Civil español en materia del derecho a contraer matrimonio) y se extiende, desde el art. 234-1 CCCat al art. 234-14 CCCat, en muchos de cuyos artículos se efectúa una mera remisión a la anterior normativa destinada a regular los efectos de la nulidad, separación o divorcio matrimonial.

A diferencia de la Ley 10/1998, que se dividía entre las "uniones estables heterosexuales" reguladas por el art. 1, y las "uniones estables homosexuales" que lo estaban a partir del art. 19, ya no se establece ningún tipo de diferenciación en razón de la orientación sexual de los miembros de la pareja (el art. 234-1 CCCat se limita a decir que se consideran pareja estable dos personas que conviven en una comunidad de vida análoga a la matrimonial; y ello si la convivencia dura más de dos años ininterrumpidos, si durante la misma tienen un hijo común, (requisito éste que en el art. 1 de la Ley 10/1998 se mencionaba a los efectos de hacer innecesario el transcurso de los dos años), o si formalizan su relación en escritura pública.

Es más, siendo que en el art. 1.3 de la Ley 10/1998 se decía que "En el caso de que un miembro de la pareja o ambos estén ligados por vínculo matrimonial, el tiempo de convivencia transcurrido hasta el momento en que el último de ellos obtenga la disolución o, en su caso, la nulidad se tendrá en cuenta en el cómputo del período indicado de dos años", en el art. 234-2 CCCat, es decir, dentro de los requisitos necesarios para poder ser considerado miembro de la pareja estable, con independencia de no poder constituirla los menores de edad emancipados y los parientes (en línea directa o en línea colateral, en este caso hasta segundo grado), la restricción se amplía sólo, por lo que se refiere a los casados o con pareja no matrimonial, en cuanto los primeros, a los no separados de hecho, y cuanto a los segundos, a los que sigan conviviendo con su otra pareja (y como explicación para ello, se nos dice en el Preámbulo de la Ley que otro trato no tendría justificación, dado que la regulación está destinada fundamentalmente a resolver problemas derivados del cese de la convivencia, y también para evitar que un número muy importante de parejas, que se estima en el 30% de las heterosexuales en Catalunya, y un número indeterminado de homosexuales, quede fuera de la regulación y deba acudirse a la doctrina jurisprudencial, imprecisa, para determinar las consecuencias de la ruptura).

Dicho esto, la regulación de las consecuencias de la ruptura (disposición de la vivienda familiar; posibilidad de adquirir conjuntamente bienes con pactos de supervivencia; pactos en previsión del cese de la convivencia o después de ésta; ejercicio de la guarda de los hijos y relaciones personales; y la compensación económica por razón de trabajo) se hace por mera remisión a lo dispuesto para las parejas casadas (arts. 234-3, 234-5, 234-6, 234-7 y 234-9 CCCat), efectuándose en el art. 234-8 CCCat una regulación detallada de la atribución del uso domiciliario, y sustituyéndose (como así sucedía en el art. 14 de la Ley 10/1998) la prestación compensatoria de la pareja casada por la alimenticia del art. 234-10 CCCat, que se justificaría por la necesidad de un miembro de la pareja de atender adecuadamente a su sustento "si la convivencia ha disminuido su capacidad de obtener ingresos o se ostenta la guarda de hijos comunes en circunstancias en que dicha capacidad resulte reducida".

En cualquier caso, en la prestación alimenticia queda todavía más claro que en la compensatoria que, si tiene la forma de pensión, se devengará hasta un máximo de tres anualidades, salvo que se hubiera justificado por la guarda de hijos comunes, en cuyo caso podrá durar por mientras dure aquella (art. 234-11 CCCat). Por otra parte, y sin que se dé razón especial para ello, vistos los términos genéricamente más amplios establecidos para la prescripción por el art 121 CCCat, los derechos a la compensación económica por razón de trabajo y a la prestación alimenticia prescriben al cabo de un año a contar desde la extinción de la pareja (art. 224-13 CCCat).

Finalmente, la Disposición Adicional Quinta señala que, en lo no regulado expresamente por el Código Civil catalán, los procedimientos judiciales relativos a la ruptura la pareja estable se tramitarán de acuerdo con la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 en lo concerniente a los procesos matrimoniales. Se añade también que en los mismos se podrá acudir a la mediación o una sesión informativa y, en general, que los efectos derivados de la nulidad, separación o divorcio, previstos (por la remisión que se ha visto) en los arts. 234-7 a 234-14 CCCat, se acumularán en un único proceso, en el cual, además, y contra la práctica jurisprudencial ahora existente, "cualquiera de los miembros de la pareja podrá ejercer la acción de división de la cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa".

Acabaremos refiriéndonos, de nuevo, al Preámbulo de la ley, que hace una incursión sociológica al mencionar que el modelo de regulación de la pareja estable que establece es el que considera más apropiado para la sociedad catalana actual pues, a diferencia de otras comunidades del entorno de Cataluña, aunque el inicio de un proyecto de vida en común no se hace únicamente por medio del matrimonio, "la incidencia de la convivencia no matrimonial es relativamente baja pues estudios recientes constatan que en las parejas jóvenes… predomina la modalidad que la conceptúa como un matrimonio a prueba, bien porque la pareja se rompe, bien porque se transforma en matrimonio", lo que justifica, se nos dice, "prescindir de un estatuto jurídico de la convivencia estable en pareja que es muy difícil de armonizar con la gran variedad de situaciones que esta realidad presenta".

VIII. La filiación

A diferencia del Código de Familia, que regulaba por separado, en los capítulos IV y V, respectivamente, la filiación (distinguiendo la matrimonial y no matrimonial, distinción que se sigue manteniendo) y la adopción, en el Código Civil catalán el Capítulo V del Título III regula únicamente la filiación, diferenciándola según sea "por naturaleza" (Sección Segunda) o "adoptiva" (Sección Tercera).

En cuanto a la primera, la filiación por naturaleza, se incorporan los cambios producidos respecto de los nacidos como consecuencia de la fecundación asistida que introdujo la Ley 10/2008, de 10 de julio, y que posibilitaron el establecimiento de la maternidad en relación con la mujer que consiente la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida a la esposa o compañera con la cual conviva en pareja estable, maternidad, se nos dice, que no es “biológica por naturaleza sino una relación jurídica puramente legal". Pero no es ninguna novedad en el ordenamiento jurídico catalán pues también ocurre en la paternidad del hombre, casado o no, que presta su consentimiento para la procreación asistida de su esposa o pareja, por lo que se ha creído oportuno no incorporar una nueva categoría jurídica para este tipo de filiación. En definitiva, el título de atribución es el consentimiento, no la relación biológica. Y ello se observa ("en relación al padre y la madre" pues, en relación con ésta la atribución sigue siendo el nacimiento, y en relación con el padre, el matrimonio con la madre) en el art. 235-3 CCCat, que regula la "determinación" de la filiación por naturaleza.

Dicho esto, sólo queda referirse a la mención establecida por el art. 235-15 CCCat, paralelo al antiguo art. 98 CF, que (además de reiterar que en los procesos de filiación se permiten toda clase de pruebas), comienza declarando la no aplicabilidad del art. 767 LEC en el sentido de que, según el derecho catalán y la jurisprudencia reiterada (Sentencias del TSJ Catalunya de 19 de junio de 1997, EDJ 1997/9728, y de 31 de enero de 2000, EDJ 2000/37159; y de la Secc. 17ª de AP Barcelona de 4 de marzo de 2005, EDJ 2005/51246) para el ejercicio de las acciones de filiación, es decir, como requisito de admisibilidad de la demanda, no es necesaria la presentación de ningún principio de prueba.

Amén de ello, cabe añadir, en las reglas comunes a las acciones de filiación, que, según el art. 235-16.3 CCCat, "la autoridad judicial puede nombrar un defensor judicial si el hijo ha de intervenir por medio de un representante legal y lo justifica su interés", así como que, según el art. 235-18 CCCat, si en el proceso se invoca la excepción de relaciones sexuales de la madre con hombres diferentes del demandado, se les puede llamar, a petición de la parte legitimada, para reclamar la paternidad y que intervengan en el proceso en calidad de demandados. Y que, contra lo que decía el párrafo final del art. 101 CF en el sentido de que "si la probabilidad de paternidad entre los posibles padres es similar, no se puede declarar la de ninguno", el art. 235-18.3 CCCat establece que "si son demandados diversos hombres, se declarará padre a aquel cuya paternidad resulte más verosímil".

En otro punto, el art. 235-22 CCCat nos dice que en el caso de acumulación de las pretensiones de reclamación de filiación y de impugnación de la filiación contradictoria "la acción de impugnación es accesoria de la de reclamación y sólo puede ser estimada si se estima también ésta, salvo que la parte demandante esté legitimada para ejercer la acción de impugnación y ésta no haya caducado".

Por otra parte, no sólo al art. 235-27 CCCat relativo a la "impugnación del reconocimiento" se le ha añadido "de la paternidad" sino que en los vicios de consentimiento se ha sumado el de falta de capacidad, que "caduca al cabo de dos años de alcanzar la mayoría de edad o de la recuperación de la capacidad", caducidad bianual que también se aplica "en caso de error, desde el otorgamiento del reconocimiento de la paternidad", amén de añadir que "el reconocimiento de la paternidad hecho en fraude de ley es nulo. La acción de nulidad es imprescriptible y puede ser ejercida por el Ministerio Fiscal o por cualquier otra persona con un interés directo y legítimo".

En otro punto, en el art. 235-28 CCCat relativo a la prueba de la impugnación, se dice que "si la filiación deriva de la fecundación asistida de la madre, la acción de impugnación no puede prosperar si la persona cuya paternidad o maternidad se impugna consintió la fecundación…. ni tampoco, en ningún caso, si es el progenitor biológico del hijo".

Finalmente, en el art. 235-29 CCCat relativo a la impugnación de la maternidad, se añaden los puntos 2º y 3º al antiguo art. 112 CF, según los cuales la acción se transmite a los hijos o descendientes o a los herederos de la madre si ésta muere después de haber interpuesto la acción o antes de que acaben los dos años de conocer las pruebas en que fundamentaba la impugnación, y si la madre muere sin conocer tales pruebas, los dos años se cuentan desde la fecha en que la persona legitimada para impugnar las conoce.

En cuanto a la filiación adoptiva, una vez asumidos los cambios legales producidos por la posibilidad de adopción por parejas del mismo sexo, de acuerdo con la Ley 3/2005, y la supresión de las restricciones en la formación de relaciones de parentesco entre el adoptado y sus descendientes y la familia del adoptante, por la Ley 10/2008, el Código Civil catalán opta por regular conjuntamente la adopción y el acogimiento preadoptivo. En cualquier caso cabe añadir que, como requisitos para adoptar, en el art. 235-30 CCCat se sustituye "el pleno ejercicio de los derechos civiles" por "la plena capacidad de obrar", y que la exigencia de ser mayor de veinticinco años no rige cuando se trate de la adopción del hijo del cónyuge o de la pareja estable o de parientes huérfanos.

En cuanto a las previsiones para adoptar (art. 235-31 CCCat), no pueden hacerlo los descendientes, hermanos y parientes en segundo grado de la línea colateral por afinidad mientras dure el matrimonio que origina este parentesco. Paralelamente, en la adopción de menores de edad del art. 235-32 se amplía el grado de parentesco de los huérfanos a adoptar que sean parientes del adoptante. Y, en cuanto a la posibilidad de adoptar “post mortem”, en lugar de aplicar la norma al caso de muerte de "uno de los adoptantes" se extiende también al único "adoptante".

Por último y en este apartado, en la adopción de personas mayores de edad, art. 235-33 CCCat, se reduce a seis meses antes de la mayoría de edad, en lugar de un año, el requisito del periodo de convivencia del adoptante con el adoptando que haya estado en acogimiento preadoptivo, amén de suprimirse el acogimiento simple como opción similar a aquel.

Tras ello, el CCCat dedica el art. 235-34 CC y los cinco siguientes al acogimiento preadoptivo. Y luego se sigue con la constitución de la adopción, la adopción y “acogimiento" internacionales, los efectos de la filiación adoptiva y su extinción.

En cuanto a la adopción internacional de menores (art. 235-44 CCCat), se establece un sistema parecido al art. 34 de la Ley de Adopción Internacional (EDL 2007/222582) al decir que "la autoridad judicial puede disponer, de manera excepcional, respecto de menores en cuyos países de origen no existe la adopción ni ninguna otra institución equivalente, la constitución de la adopción en aquellas situaciones análogas al acogimiento o a la tutela constituidas en el extranjero con finalidad protectora permanente. Son requisitos imprescindibles que la constitución de la adopción sea necesaria para el interés del menor, que lo permitan las normas del derecho internacional privado aplicables, y que la entidad pública competente de la residencia de la familia emita certificados de idoneidad respecto a la persona o a las personas que lo tienen confiado y solicitan la adopción".

Por lo que se refiere a los efectos, el art. 235-47.4 CCCat establece que la autoridad judicial, excepcionalmente, y a propuesta de la entidad pública competente o del Ministerio Fiscal, puede disponer que se mantengan las relaciones personales del adoptado con la familia de origen en los supuestos del art. 235-44.4 CCCat o si hay vínculos afectivos cuya rotura perjudicaría al menor. Respecto de los apellidos del adoptado, el art. 235-48.2 establece que el progenitor y el adoptante pueden solicitar, de común acuerdo, "que el adoptado conserve los dos apellidos de origen como uno solo, uniéndolos con un guión y colocando en primer lugar el del progenitor sobreviviente. En este caso, el adoptado ha de llevar este apellido junto con el del adoptante. Para llevar a cabo esta unión se requiere que el progenitor de origen sustituido por la adopción haya fallecido y que el adoptado, si ha cumplido los doce años de edad, lo consienta”.

Por otra parte, el antiguo art. 129 CF relativo al conocimiento de los datos biológicos, se convierte en el art. 235-49 CCCat del "derecho a la información sobre el propio origen", en cuyo punto 3º se establece que "las administraciones públicas han de facilitar al adoptado, si se les pide, los datos que tengan sobre su filiación biológica. Con esta finalidad se ha de iniciar un procedimiento confidencial de mediación, previo a la revelación, en el marco del cual tanto el adoptado como su padre y madre biológicos han de ser informados de las respectivas circunstancias familiares y sociales y de la actitud manifestada por la otra parte en relación con el posible encuentro".

También importante y novedoso (y discutido) es el contenido del art. 235-50 CCCat relativo a la "obligación de informar al hijo adoptado sobre la adopción tan pronto como aquel tenga la suficiente madurez o, a lo más tardar, cuando cumpla doce años, salvo que esta información sea contraria al interés superior del menor”.

Finalmente, y en lo relativo a extinción de la adopción del art. 235-51.2.b) CCCat, se añade que podrá tener lugar cuando "se produzcan las causas que la ley establece para la revisión de las sentencias firmes".

IX. La potestad parental

Por último, el Capítulo VI tiene por objeto la potestad parental. En la práctica de las normativas europeas la noción jurídica "responsabilidad parental" engloba las cuestiones vinculadas a la patria potestad, el lugar de residencia de los hijos y el derecho de visitas, concepto éste del que deriva el examen de las "relaciones personales” previsto en el art. 236-4 CCCat, y antes en el art. 135 CF, del que el Código Civil de Catalunya incorpora las líneas maestras, si bien de partida debemos recordar que en el CF se hablaba simplemente de "potestad del padre y de la madre".

Según se nos dice, las novedades principales se basan en dar respuesta normativa a las necesidades de las llamadas "familias recompuestas o reconstituidas", es decir, las integradas por parejas que tienen a su cargo hijos no comunes, respecto de las cuales, antes de la entrada en vigor del Libro Segundo la adopción del hijo del cónyuge o del conviviente era la única vía para permitir al cónyuge o a la pareja del progenitor biológico intervenir en la potestad parental de los hijos de éste, especialmente en caso de muerte del otro progenitor o si este último se había desentendido del hijo y el referente paterno o materno había pasado a ser la actual pareja de la madre o el padre biológico, posibilidad, sin embargo, que ahora se recoge específicamente en el art. 236-14 CCCat (en el que se prevé que tenga derecho a participar en la toma de decisiones sobre los asuntos relativos a su vida diaria, si bien, en caso de desacuerdo, prevalece el criterio del progenitor), además de que, "una vez muerto el progenitor que tenía la guarda de manera exclusiva, si el otro progenitor no la recupera, la autoridad judicial atribuya al viudo o al conviviente superviviente la guarda y otras responsabilidades parentales, siempre que esto sea favorable al interés del menor", lo que es objeto del art. 236.15 CCCat, atribución que, sin embargo, es excepcional y requiere que el cónyuge o conviviente del progenitor difunto haya convivido con el menor y que se escuche a éste y al otro progenitor. En todo caso, de no obtener la guarda o tales responsabilidades, podrá pedir un régimen de relación con el menor siempre que haya convivido con él durante los dos últimos años.

Por otra parte, la norma entiende justa causa para que la autoridad judicial pueda suspender o denegar las relaciones personales de los progenitores con sus hijos menores el hecho de que éstos hayan sido víctimas directas o indirectas de violencia de género en el marco de dichas relaciones, lo que se contempla al final del art. 236-5.1 CCCat.

Dicho ello, y antes de examinar lo relativo a los alimentos de origen familiar, precisaremos sólo algunas pequeñas novedades como que: a) En el art. 236-4 CCCat relativo a las relaciones personales (término heredado del art 135 CF, elogiado, por ejemplo, por la Sentencia de la Secc. 18ª de AP Barcelona de 21 de febrero de 2005, EDJ 2005/51316) para el que, en el papel procesal que asume el Código, se prevé que tanto la pretensión de visitas entre progenitores e hijos como entre éstos y los restantes familiares, abuelos, hermanos y otras personas cercanas, deba sustanciarse, siempre que no se haga en el marco de un procedimiento matrimonial, por los trámites del procedimiento especial sobre guarda de menores y que la autoridad judicial pueda adoptar las medidas necesarias para garantizarlas. b) En el art. 236-52 CCCat se dice, a su vez, que la entidad pública competente puede determinar cómo hacer efectivas las relaciones personales en el caso de menores desamparados y suspenderlas. c) En cuanto a la privación de la patria potestad, el art. 236-6 CCCat menciona que si los progenitores de menores desamparados no manifiestan interés por ellos, sin motivo suficiente, o incumplen su régimen de visitas durante seis meses, se estima que hay causa de privación de la potestad parental, para cuya acción estará legitimada la propia entidad pública que ostente la tutela. d) Por otra parte, (ello había sido siempre motivo de discusión en la práctica judicial), el mismo artículo establece, en su nº 5, que si se ha solicitado en la demanda, se puede constituir la tutela ordinaria en el mismo procedimiento de privación de la potestad parental, con audiencia previa de las personas legalmente obligadas a promover su constitución. e) Y en el nº 6 que la privación de la potestad no exime a los progenitores de cumplir su obligación de hacer todo aquello que sea necesario para asistir a los hijos ni la de prestarle alimentos en el sentido más amplio.

Finalmente, y en cuanto a los alimentos (que ahora se llaman "de origen familiar" en lugar de "entre parientes") se destaca:

En cuanto a los de hijos mayores de edad, en el art. 237-1 CCCat se prevé, para el devengo de los necesarios para la continuación de la formación, no sólo que no la haya acabado por una causa que no le sea imputable sino que "mantenga un rendimiento regular" (cuestión ésta especialmente trascendente en esta clase de procedimientos). En otro punto se añaden los necesarios para los gastos funerarios "si no están cubiertos de otra manera". Ello, además de que en el art. 237-2 CCCat, amén de cambiar el título "personas afectadas" por "personas obligadas" a prestar alimentos, se suprime la dicción del antiguo art. 260.4 CF según el cual "si la persona que tiene derecho a recibir alimentos es descendiente de la persona obligada y la necesidad deriva de causa que les imputable, mientras ésta subsista, sólo tiene derecho a los alimentos necesarios para la vida".

Por otra parte, en lo relativo al nacimiento del derecho a los alimentos (art. 237-5 CCCat), siendo que en el antiguo art. 262 CF se decía que "no se pueden pedir los anteriores a la fecha de la reclamación judicial o extrajudicial", se ha suprimido la coletilla "debidamente probada", si bien se añade un punto 2º, según el cual "en el caso de alimentos de hijos menores se pueden pedir los anteriores a la reclamación judicial o extrajudicial hasta un período máximo de un año, si la reclamación no se efectuó por una causa imputable a la persona obligada a prestarlos".

En otro extremo, el relativo a la cuantía de los alimentos, se han suprimido los puntos 2º y 3º del antiguo art. 267 CF, según los cuales la autoridad judicial podía moderar la obligación alimenticia en relación a una o más personas obligadas, con incremento proporcional de las obligaciones de la restantes, tanto al establecer la cuantía como si sobrevinieran nuevas circunstancias, así como que tanto el alimentado como los alimentantes podían pedir el aumento o la reducción de los alimentos, según las circunstancias, habiéndose sustituido esto último, en el art. 237-9.2 CCCat, por: "el alimentado ha de comunicar al alimentante las modificaciones de circunstancias que determinen la reducción o la supresión de los alimentos, tan pronto como se produzcan".

Finalmente, y en cuanto a las causas de extinción de los alimentos (art. 227-13 CCCat) se añade la b) consistente en "el divorcio y la declaración de nulidad del matrimonio".

Para acabar, dos palabras respecto de las “relaciones convivenciales de ayuda mutua” incluidas en el Título IV, arts. 240-1 a 240-7 CCCat, relativos a las constituidas por parientes en línea colateral o por personas simplemente unidas por vínculos de amistad o compañía que, sin constituir una familia nuclear comparten habitación o ponen en común el trabajo doméstico con voluntad de ayuda mutua y permanencia, ya previstas por la Ley 19/1998, se producen modificaciones consistentes en que: a) El nombre de la institucion, que pasa a ser el ya dicho. b) El contenido, del que se suprimen tanto el antiguo art. 7 ("compensación económica por razón de trabajo" porque, según el Preámbulo de la Ley, es un supuesto paralelo a la institución matrimonial que difícilmente se da en personas de edad avanzada), como el punto nº 4 del art. 6, que intentaba resolver las situaciones de cotitularidad, en la extinción del derecho a la vivienda, permitiendo atribuir su uso a alguno de los titulares, lo que, según el preámbulo de la ley "se ha de resolver por la reglas propias de la comunidad".



Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Derecho de Familia", el 1 de abril de 2011.

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