Conócenos

FAMILIA

Posibilidad de fijar un sistema predeterminado de distribución de estancias en caso de custodia compartida

Coordinador: José María Prieto Fernández-Layos

Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 22, de Familia, de Madrid

  • Imprimir

Resulta notorio que la medida de guarda y custodia conjunta va tomando carta de naturaleza en muchos procedimientos de derecho de familia, tanto contenciosos como consensuados, y que va a seguir adquiriendo mayor presencia todavía cuando se adopten los cambios legislativos que sobre el particular reclamaba unánimemente nuestro Consejo de Redacción en el anterior Foro Abierto, y de los que son claros precursores los nuevos ordenamientos que al respecto se han promulgado en Aragón o Cataluña, como ya tuvimos ocasión de estudiar allí.

Ahora bien, una cosa es que se den todas las condiciones precisas para establecer una custodia compartida, y otra muy distinta saber cómo estructurarla. No vamos a plantear aquí el tema del destino de la vivienda familiar o el de la forma de abonar las pensiones alimenticias en estos supuestos, sino el de la distribución de las estancias con uno y otro progenitor.

Son muchas las formas en que las partes plantean y los juzgados resuelven la estructura de las estancias, pero no hay un sistema normalizado que pudiera considerarse como modelo a seguir. Se ponen sobre la mesa regímenes de custodia por semanas, quincenas, meses, trimestres escolares, semestres, años escolares e incluso días, por enumerar los más habituales. Muchos juzgados se están inclinando por el sistema de años escolares, por entender que así se salvaguarda el interés de los hijos menores de edad al no descentrarles durante el curso académico con un cambio intempestivo de custodia, pero algunos expertos lo consideran demasiado prolongado en el tiempo. Otros órganos judiciales establecen ciclos más cortos, pero reciben la crítica de que con ello se desestabiliza innecesariamente a los menores.

Cada vez son más los profesionales y ciudadanos implicados que exigen un criterio más o menos unificado de los tribunales a la hora de fijar los períodos de estancias de los hijos menores de edad con sus respectivos padres en los regímenes de custodia compartida.

Cuando el caso concreto no determine el modelo a seguir, ¿sería conveniente instaurar en la práctica del foro un sistema preestablecido de distribución de estancias con uno y otro progenitor cuando se fije la medida de guarda conjunta, al igual que ocurre generalmente con el régimen de visitas cuando se acuerda la custodia individual o exclusiva?

En caso afirmativo ¿cuál sería el sistema más apropiado?


Este foro ha sido publicado en el "Boletín Derecho de Familia", el 1 de marzo de 2011.

Entiendo que en modo alguno es posible fijar un sistema preestablecido de distribución de convivencia o estancia de los hijos menores con uno y otro progenitor, por cuanto que la referencia relativa al régimen de visitas, cuando se acuerda la custodia individual o exclusiva, no puede ser válida, dado que no es lo mismo definir la convivencia de los hijos menores con uno u otro progenitor en fines de semanas , alternos generalmente, con mayor o menor amplitud, que en algunos supuestos incluye la pernocta del domingo, puentes, festivos unidos a dicho fin de semana, etc., que resolver y decidir sobre la custodia compartida o alternativa, por semanas, meses, trimestres, semestres, por cursos, por años naturales, etc., dado que la primera opción , sobre visitas, en modo alguno entorpece la vida y los hábitos, de todo orden, de los menores, en dichos fines de semanas, con inclusión de las comunicaciones en vacaciones, navidad, semana santa y verano, de tal manera que la desestabilización en todos los aspectos de aquéllos es mínima, aún dando por supuesto que el progenitor no custodio también debe procurar la formación personal, intelectual, psicológica y escolar de los hijos con los que se comunica en todos los periodos de visitas, compartiendo también los periodos de ocio y descanso de dichos hijos en vacaciones.

No ocurre lo mismo cuando se produce la segunda alternativa, relativa a la custodia compartida, pues aceptada judicialmente, será conveniente individualizar cada caso concreto para establecer el período de estancia de los hijos con uno y otro progenitor, lo que dependerá de la edad de los mismos, del propio deseo de aquéllos, en la medida que puedan ser oídos (art. 9 Ley 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, EDL 1996/13744), de las circunstancias personales y familiares afectantes a los progenitores, y de los acuerdos que al respecto puedan conseguir dichos progenitores, si dichos pactos no afectan negativamente al interés de los hijos (art. 39 CE, EDL 1978/3879 y arts. 1, 2 y 11.2 Ley 1/1996), como también dependerá dicho sistema de estancia o custodia compartida del lugar de residencia de uno y otro progenitor, y de los menores, dado que no es lo mismo que todo el grupo familiar, ya disgregado, tenga su domicilio en la misma ciudad, o por el contrario, los progenitores residan en distintas ciudades del mismo país o de otro, circunstancia esta última que se torna absolutamente relevante en la medida que la residencia de los menores en distintos países requerirá la adopción por parte de los progenitores de decisiones y comportamientos que incidan negativamente lo menos posible sobre aquellos.

En cualquier caso, sí podría establecerse un régimen de estancia de mínimos, que pudiera determinar la convivencia con uno de los progenitores por cursos escolares procurando siempre, si ambos progenitores residen en la misma ciudad, mantener a dichos hijos en la misma vivienda familiar, en el mismo centro escolar, en el mismo entorno personal y social ya consolidado por dichos hijos, debiendo el progenitor que cede la custodia buscar alternativas de alojamiento para los periodos en los que deba abandonar dicha vivienda familiar, ello a falta de concreto acuerdo entre aquellos, para fijar estancias por periodos inferiores, mensuales, trimestrales, semestrales o por año natural, siempre y cuando no se afecte negativamente el desarrollo integral de dichos hijos.

La problemática grave puede surgir en aquellos supuestos en los que los padres residan en distintas ciudades, del mismo país, u otro, si ello es así necesariamente por razones laborales de aquellos, lo que impide el traslado y cambio de residencia de los padres al lugar donde residen y están escolarizados habitualmente los hijos. En estos supuestos los períodos de estancia de los hijos con uno u otro progenitor deben ampliarse el máximo tiempo posible a fin de evitar la desestabilización de dichos menores, en todos los ámbitos, y en especial en el de orden escolar o académico, dado que en estos supuestos, y siendo obligada la residencia en una determinada ciudad, por exigencias profesionales y laborales , del progenitor a quien corresponda un determinado periodo de estancia y custodia exclusiva, son los hijos menores los que deben cambiar de domicilio y residencia, con todo lo que ello implica.

Se nos plantea en este Foro Abierto la cuestión de si es o no posible fijar un sistema predeterminado de distribución de las estancias de los menores con uno y otro progenitor en los casos de custodia compartida, pidiéndonos, para el caso de ser la respuesta afirmativa, concretar cuál sería el sistema más apropiado.

La primera consideración que suscita la cuestión planteada, de forma colateral pero relacionada íntimamente con la misma, es la delimitación o diferenciación entre los regímenes de custodia individual o exclusiva y los de custodia conjunta o compartida en función del reparto de los tiempos de convivencia de los hijos con cada uno de los padres. El Código Civil (EDL 1889/1), en su art. 92, no define ni delimita el contenido de la custodia compartida, pero es evidente que la contrapone a la individual o exclusiva, aunque en su regulación no mencione expresamente esta última; el Código pues, nada dispone acerca del reparto de los tiempos de convivencia de cada uno de los progenitores con los hijos en los regímenes de custodia compartida, de modo que nada se establece legalmente acerca de si ese reparto debe o no ser igualitario ni sobre cuál es el tiempo mínimo de convivencia con los hijos que debe asignarse a cada progenitor para que pueda considerarse existente un régimen de custodia compartida. En definitiva, en la distribución o reparto de los periodos de convivencia de los hijos con cada uno de sus progenitores ¿Qué tiempo mínimo de convivencia de los hijos con cada uno de sus padres, se precisa, en cómputo anual, para considerar existente un régimen de custodia compartida? ¿El 30, el 35, el 40, el 45, el 50 por 100 del total?

Ante la completa indefinición del Código civil sobre este extremo, no es posible, por tanto, determinar, en función del reparto del tiempo de convivencia de los hijos con uno y otro progenitor, cuándo nos encontramos ante un régimen de custodia compartida y cuándo ante uno individual, pues la ley no efectúa ninguna cuantificación porcentual de ese reparto a realizar de los periodos de convivencia para estimar que nos hallamos ante una custodia compartida, siendo preciso acudir a otros elementos, ajenos a la mera distribución de los tiempos de estancia y convivencia de los hijos con cada progenitor. Puede decirse, por tanto, que el CC, de acuerdo con el criterio hermenéutico "ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus", en línea con lo establecido en la legislación civil propia de Aragón y Cataluña sobre el particular, no exige, para considerar existente una custodia compartida, una distribución idéntica entre los padres de los periodos de tiempo de alternancia en la convivencia con los hijos.

Sin embargo, tras esta primera conclusión –la custodia compartida no exige que los hijos convivan con cada progenitor durante periodos de idéntica duración ni que el tiempo de estancia con cada uno, en cómputo anual, sea exactamente igual-, el segundo problema práctico que debe resolverse es determinar cómo debe estructurarse u organizarse, en los regímenes de custodia compartida, el reparto o distribución de los tiempos de estancia y convivencia de los menores con cada progenitor. La alternancia de la convivencia con uno u otro progenitor ¿debe ser diaria, semanal (o por fracciones de la misma), bisemanal, mensual, trimestral, cuatrimestral, semestral, por cursos escolares, por años naturales?

Varios son los elementos a considerar para configurar en cada caso un sistema concreto de custodia compartida: a) La edad de los menores; b) El lugar de residencia de los menores, quienes, bien tendrán su domicilio fijo en la vivienda familiar, con domicilio rotatorio de los padres en la misma durante los periodos de ejercicio de la custodia, bien tendrán su domicilio, de forma temporal y rotatoria, en el de cada uno de sus padres; c) El sistema de pago de los gastos fijos ordinarios de manutención y educación de los hijos y de sus gastos extraordinarios; d) El régimen de ejercicio de las funciones y responsabilidades parentales; e) El régimen de comunicación y estancia a favor del padre que no tenga consigo al menor durante el periodo de alternancia establecido, y f) La duración de los periodos o lapsos de alternancia en la convivencia con uno y otro progenitor.

Pues bien, con carácter general y a priori, no existe un sistema de custodia compartida predeterminado que fije periodos de alternancia en la convivencia con los progenitores por días, semanas, meses o lapsos de tiempo más largos y pueda considerarse un régimen de custodia compartida estandarizado y uniforme que sirva de modelo ideal a seguir. Piénsese que el sistema de custodia compartido a establecer en cada supuesto concreto no debe ser nunca un sistema predeterminado o preestablecido sino un régimen adaptado a las concretas circunstancias familiares específicas de todo orden de los padres e hijos (personales, laborales, escolares, relacionales, etc.); esto es, un régimen diseñado para ajustarse, como traje a medida, a las necesidades y exigencias del grupo familiar. En este sentido puede decirse que, el Código Civil permite una total flexibilidad a la hora de establecer, en función del reparto de los tiempos de convivencia de los menores con sus progenitores, distintas modalidades de custodia: por días, semanas, meses, trimestres, cuatrimestres, u otros lapsos de tiempo.

Lo anterior no significa, sin embargo, que no existan criterios o pautas que, en abstracto, no hagan más aconsejable una que otra modalidad de custodia compartida –en función de la alternancia temporal– en atención a las circunstancias en cada caso concurrentes. En un plano teórico, el sistema de custodia compartida más idóneo para preservar en cada caso concreto los intereses de los menores y el de sus progenitores será aquel que esté en condiciones de garantizar: a) De una parte, el efectivo desempeño de su corresponsabilidad parental sobre los menores por parte de ambos progenitores y el ejercicio, en pie de igualdad, de la funciones inherentes al ejercicio ordinario y extraordinario de la patria potestad; y b) De otra parte, el derecho de los hijos a seguir manteniendo con cada uno de sus progenitores, tras la ruptura de la convivencia de estos, un contacto regular y directo con ambos para asegurar su desarrollo integral y armónico con la presencia constante, en su vida diaria, del padre y de la madre como figuras de referencia.

Partiendo de esas premisas, parece que un factor decisivo a tener en cuenta para fijar la frecuencia y duración de las estancias con uno y otro progenitor debe ser el de la edad de los hijos, pues, según convienen en general los psicólogos, la percepción del transcurso del tiempo por los menores varía de forma considerable según la edad y etapa evolutiva en que se encuentren. Así, para los menores de corta edad se aconsejan estancias breves y frecuentes con cada progenitor, a fin de evitar los sentimientos de pérdida del progenitor y atenuar el dolor de la separación o el sentimiento de culpabilidad, ponderando también otros factores como el desplazamiento o no del menor para los cambios de progenitor custodio, la distancia y medio de transporte entre los domicilios de los progenitores, los lazos afectivos, la personalidad e idiosincrasia del hijo, etc.

Claro es que no todos están a favor del establecimiento de regímenes de custodia compartida con alternancia semanal o por periodos inferiores cuando se trata de menores de corta edad (de menos de 6 ó 7 años) por estimar que los cambios constantes de progenitor custodio y, en su caso, de domicilio, pueden desestabilizar a los menores y generar en los mismos cierta desorientación, que puede perjudicarles en sus estudios e incluso provocarles ansiedad y temor ante la falta de referencias físicas fijas y la alteración de sus rutinas diarias. Claro exponente de esta posición contraria a la custodia compartida de los menores de corta edad es la Ley aragonesa 2/2010, de 26 de mayo, de Igualdad en las Relaciones Familiares ante la Ruptura de Convivencia de los Padres (EDL 2010/78502), que, en su artículo 5.5, contempla como elemento desfavorable y contrario a la custodia compartida la corta edad de los hijos, al decir: "...En particular, cuando se haya acordado la custodia individual en atención a la edad del hijo o hija menor, se revisará el régimen de custodia en el plazo fijado en la propia sentencia, a fin de plantear la conveniencia de un régimen de custodia compartida."

En mi opinión, los regímenes de custodia compartida con reparto de los tiempos de convivencia en periodos alternos excesivamente largos, como cuatrimestres, semestres, cursos escolares o años naturales, desnaturalizan la esencia de la custodia compartida, concebida como ejercicio permanente de la corresponsabilidad parental sobre los menores y caracterizada por una presencia constante de cada progenitor en la vida, actividades, vicisitudes e inquietudes del menor que sólo se consigue a través del contacto regular y directo con ambos.

En definitiva, la custodia compartida por lapsos de tiempo superiores al mes, convierten la misma , de facto, en un régimen de custodias individuales sucesivas y alternas pues no permite el cumplimiento efectivo de los principios básicos que deben inspirar aquella por parte de cada progenitor en los periodos en los periodos en que desempeña la custodia el otro, hasta el extremo de hacer preciso fijar, para los periodos lectivos del curso escolar, un régimen ordinario de comunicaciones, estancias o visitas de los hijos con el progenitor que no ejerce efectivamente la custodia, lo cual es más propio de los sistemas de custodia individual o exclusiva y transfiere al sistema de custodia compartida gran parte de los defectos e inconvenientes achacables a aquél.

Se nos plantea en este caso si debe instaurarse en la práctica del foro un sistema preestablecido de distribución de estancias con uno y otro progenitor cuando se fije la medida de guarda conjunta. Mi respuesta debe ser negativa. Fijar un sistema preestablecido de alternancia en la guarda conjunta daría lugar a respuestas automatizadas y eliminaría la labor del Juez de apreciación en cada caso concreto de aquellas circunstancias que aconsejan uno u otro periodo de alternancia en el régimen de custodia compartida.

Acordado un régimen de guarda y custodia compartida las modalidades posibles de alternancia son muy variadas, dependiendo de las circunstancias de cada caso. Pretender que este periodo de alternancia pueda fijarse de antemano es temerario. En cada caso concreto debe adaptarse al interés de los hijos y las circunstancias de la familia. Deben tenerse en cuenta factores como la edad y número de hijos, las dedicaciones laborales de los padres, las circunstancias económicas de la familia, la situación de los domicilios o relaciones personales de los progenitores, entre otras. Así, no debe ser igual el periodo de alternancia de los progenitores cuando los hijos son de corta edad o cuando son ya adolescentes, pues en el primer caso deberíamos estar pensando en periodos de alternancia por semanas o incluso días y en el segundo podríamos hablar de quincenas, meses o periodos más largos. Debe adaptarse también esta alternancia a la situación laboral de los progenitores, atendiendo por ejemplo a las mayores o menores cargas de trabajo de estos. Debe tenerse también en cuenta el emplazamiento de los domicilios pudiendo adaptarse esta alternancia a ellos y a los periodos escolares de los menores.

Considero que es muy difícil fijar a priori un sistema de alternancia y que deberá adaptarse a las circunstancias de cada caso. Sí que me atrevería a recomendar periodos de alternancia en función de la edad, pero a modo orientativo ya que la edad no es el único factor que debe ser tenido en cuenta. Así, fijaría una alternancia por horas en caso de niños menores de un año, alternancias por días en el supuesto de niños de muy corta edad y por semanas o quincenas a partir de los cinco o seis años. Entiendo también que es mejor para el menor fijar periodos de alternancia por semanas en vez de quincenas si la fijación por quincenas conlleva cortar este periodo para fijar un régimen de visitas con el progenitor no custodio durante el fin de semana. Fijar un periodo de alternancia por quince días y cortar este periodo con un cambio del menor para pasar el fin de semana con el otro supone imponer al menor otro cambio de domicilio que altera su estabilidad. Trasladarse para pasar dos días con un progenitor conlleva más molestias para los menores que el cambio por semanas. Este periodo de alternancia por semanas es el considerado más idóneo por la legislación francesa. Considero además que la fijación de periodos de alternancia no muy amplios conlleva una mayor implicación de los progenitores en el cuidado y educación de los hijos, ya que les obliga a una atención permanente sobre ellos y no poder dispersarse de ella como ocurriría si los periodos estuvieran muy distanciados.

Si examinamos las resoluciones que al respecto se dictan por las Audiencias Provinciales podemos darnos cuenta de que existen sistemas de alternancia muy variados. Así hay resoluciones que fijan una alternancia horaria dentro del mismo día, resoluciones en las que es difícil diferenciar si estamos ante un régimen de custodia exclusiva con un amplio régimen de visitas o ante un régimen de custodia compartida, como las de AP Baleares, Secc. 5ª, de 26 de julio de 2007 (EDJ 2007/362617) y de AP Barcelona, Secc. 12ª, de 16 de marzo de 2007 (EDJ 2007/25863). Otras fijan la alternancia por días alternos, así la sentencia de AP Gerona de 3 de noviembre de 2006 (EDJ 2006/414059). Otras la establecen por turnos de dos días con fines de semana alternos como la sentencia de AP Barcelona, Secc. 18ª, de 20 de febrero de 2007 (EDJ 2007/7223). Otras resoluciones fijan una alternancia semanal, así la sentencia de AP Gerona de 23 de octubre de 2007 (EDJ 2007/338599) o la sentencia de AP Barcelona, Secc. 18ª, de 1 de octubre de 2007 (EDJ 2007/246083) en la que además se fija una tarde intersemanal con el progenitor que no ostenta la custodia esa semana. Otras fijan la alternancia por quincenas, como la sentencia de AP Barcelona, Secc. 12ª, de 5 de octubre de 2007 (EDJ 2007/245525) en la que esta alternancia se corta estableciendo un régimen de visitas con el otro progenitor durante el fin de semana, otras por meses, como la sentencia de AP Asturias de 29 de noviembre de 2006 (EDJ 2006/352342), por trimestres, así la sentencia de AP Barcelona, Secc. 12ª, de 8 de marzo de 2007 (EDJ 2007/25763), por semestres, como la sentencia de AP Toledo de 1 de julio de 2008 (EDJ 2008/188555) o por años como la sentencia de AP Madrid, Secc. 22ª, de 25 de mayo de 2007 (EDJ 2007/170524).

Estas resoluciones, además de tener en cuenta la edad de los menores para fijar el periodo de alternancia, tienen en cuenta otros factores como, por ejemplo, la existencia de otros hermanos y la forma en que estos llevan a cabo la alternancia con sus progenitores, el hecho de como venía desarrollándose el ejercicio de la custodia y el clima de armonía y entendimiento de los progenitores, el lugar donde tienen fijado los progenitores su domicilio, las cargas de trabajo de estos, el acuerdo de los progenitores cumpliendo todas las exigencia legales, etc.

Como conclusión, debo decir que no puede fijarse a priori un sistema de alternancia único. El Juez debe valorar con plena libertad, antes de adoptar cualquier medida que afecte a un menor, que es aquello más favorable para él, debe tener en cuenta el superior interés de este y en base a ello adoptar la medida que mejor lo proteja.

No basta con llegar a la conclusión de que en un determinado caso procede la custodia compartida, sino que será necesario precisar cómo se va a llevar a efecto este sistema, pues no podemos caer en el error de establecer la custodia compartida como declaración de intenciones o principio básico sin entrar a desarrollar como va a ejecutarse que es precisamente la cuestión más complicada.

Las posibles modalidades de custodia compartida son ilimitadas, ya que las circunstancias de cada grupo familiar pueden prestarse a todo tipo de combinaciones. La custodia compartida no admite estándar y podría decirse que en cada caso habría que hacer "un traje a medida" y para confeccionarlo nadie mejor que los propios progenitores que son los que conocen perfectamente todo lo que acontece en el grupo familiar. Precisamente por ello, la respuesta a la pregunta que conforma hoy el objeto de este foro debe ser negativa pues no consideramos adecuado instaurar un sistema preestablecido de distribución de estancias con uno y otro progenitor y aplicable a todos los casos.

Factores como el horario laboral de los padres, la distancia entre sus domicilios, sus recursos económicos, el número de hijos y su edad, el horario escolar, etc. serán decisivos para optar por una u otra fórmula de custodia compartida. E incluso esa fórmula no tiene por qué ser definitiva, ya que las circunstancias mencionadas pueden cambiar en función de determinadas variables. Algunas requerirán mayores niveles de colaboración entre los padres que otras, pero cualquiera de ellas conducirá a una mayor dedicación de los padres frente a los hijos. En definitiva, los sistemas de custodia compartida tienen que ser todo lo elásticos y flexibles que requiera el interés de los hijos y las circunstancias de los padres.

Los posibles sistemas de custodia compartida podríamos agruparlos en cuatro categorías:

a) Custodia compartida simultánea.

Este supuesto únicamente es posible cuando, después de la separación o el divorcio, los progenitores continúan conviviendo en el mismo domicilio en unión de los hijos. Esta circunstancia puede darse cuando la vivienda familiar se divide en dos dependencias distintas, permitiendo que los hijos puedan indistintamente estar en una o en otra, o incluso compatibilizando algunos espacios.

b) Custodia compartida a tiempo parcial sin cambio de domicilio para los hijos.

La situación sería la siguiente: Los hijos permanecen constantemente en el domicilio familiar, y son los progenitores los que durante cierto tiempo se trasladan a la vivienda familiar para convivir con ellos. Aunque en hipótesis pudiera ser admisible, la realidad es que en la práctica tiene poca viabilidad ya que sería foco de constantes controversias en cuanto al abandono de la vivienda por un progenitor para el regreso del otro, que a su vez podría venir acompañado de un tercera persona si ha iniciado una nueva unión sentimental. La ventaja para los hijos es que no cambian de entorno y mantienen su espacio vital propio. El inconveniente es de tipo económico, ya que obligaría a que cada progenitor tuviese su propio lugar de residencia y que al mismo tiempo existiese el domicilio familiar común. Claro, asumir esta situación no está al alcance de todos.

c) Custodia compartida a tiempo parcial con cambio de residencia para los hijos.

El reparto de la convivencia al 50 % entre los progenitores implicaría que los hijos tendrían que pernoctar con cada uno de los padres 182 días del año. No parece lógica la idea de que un día duerma en casa del padre y otro en casa de la madre, por ello, dicho reparto habría que hacerlo por periodos lógicos.

El reparto del tiempo de convivencia en periodos breves (semanas o meses), por razones obvias, no puede llevarse a efecto si los progenitores residen en distintas ciudades. Ahora bien, si residen en la misma ciudad ¿Qué reparto del tiempo de convivencia sería el ideal? Como podrá comprenderse, no estamos ante una cuestión estrictamente jurídica que pueda resolverse acudiendo al ordenamiento jurídico ni a la jurisprudencia, y tampoco podemos apoyarnos en estudios psicológicos objetivos. Algunas resoluciones judiciales consideran adecuado el reparto por semanas, lo cual evita que tenga que fijarse un régimen de visitas paralelo; en otros casos se ha fijado la estancia quincenal con cada uno de los progenitores con un régimen de visitas intermedio; otras veces el reparto ha sido mensual con régimen de visitas intersemanal y de fin de semana; también se ha acudido a repartos trimestrales respetando los periodos vacacionales para cuadrar la igualdad en la estancia; y en otros supuestos se ha entendido que el reparto por cursos escolares es el que mejor se adapta a las necesidades del menor.

Cualquiera de los repartos por el que se opte tiene sus ventajas e inconvenientes y habrá que analizar caso por caso, poniendo en la balanza los pro y los contra, y sobre todo escuchando la opinión de los hijos cuando tengan suficiente juicio, para decidir, como le gusta mencionar a nuestro legislador, lo más procedente.

d) Custodia compartida sin tiempo igualitario de estancia de los hijos con ambos progenitores.

Este último sistema, que puede situarse entre el régimen tradicional que impera en nuestros tribunales –custodia y régimen de visitas- y la custodia compartida entendida como reparto igualitario del tiempo de convivencia, tiene la peculiaridad de que el menor permanece más tiempo con uno de los progenitores, pero el otro no se limita a estar con él en un determinado periodo, sino que comparte sus tareas diarias. Por ejemplo, todos los días lo recoge por la mañana del domicilio familiar y lo lleva al colegio o lo recoge del colegio y después de hacer las tareas escolares lo lleva al domicilio familiar; se encarga de llevarlo al médico; se queda con él cuando el otro progenitor, por cualquier motivo, no puede estar con el menor; etc.

Se establece una diferencia entre la custodia legal conjunta que significa que los padres comparten el derecho de decisión, la responsabilidad y la autoridad respecto a todas las cuestiones de importancia que afecten al niño y suele acompañarse de un régimen amplio de convivencia, que varía según las circunstancias de cada caso; y la custodia física conjunta que implica que los padres comparten el tiempo de residencia con el niño, aunque los períodos de convivencia no tengan forzosamente la misma duración. En general, se considera el 35% del tiempo como umbral mínimo de convivencia del progenitor que menos tiempo pasa con el niño.

Hay que desterrar el mito de que la custodia compartida significa necesariamente un reparto al 50 por ciento de los períodos de convivencia del niño con cada uno de los padres. Más bien, convendría ser interpretada como un reparto de la coparentalidad, es decir, permitir ejercer de forma real como padres en condiciones de igualdad en derechos y obligaciones.

En principio, la fórmula de custodia compartida más idónea es la que permita al niño un mayor disfrute de la presencia y los cuidados de ambos padres, y ése debería ser el criterio judicial que, en último término, prevaleciese en caso de desacuerdo entre los padres. Pero es evidente que cada situación familiar es distinta y que los padres están en mejores condiciones que nadie para establecer el régimen de custodia que consideren más conveniente para sus hijos en función de sus respectivas circunstancias personales. Al tribunal corresponderá, en último término, ratificar o no el acuerdo establecido por los padres según lo considere o no idóneo para el bienestar del niño.

La actual regulación en el Código Civil (EDL 1889/1) de la custodia compartida (art. 92.8), según la cual solo "excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo (que es cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento), el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor" no parece en absoluto la más adecuada para la regulación de la custodia compartida. Tan es así que ya ha dado lugar a una cuestión de inconstitucionalidad admitida a trámite por el TC en diciembre de 2010 (y creo que otras dos habían sido planteadas con anterioridad, aun cuando no estoy plenamente seguro de su igual admisión a trámite).

Con independencia de ello, la pregunta debe responderse teniendo en cuenta que es la única normativa en vigor en España.

Creo que las circunstancias concretas que puedan darse en cada supuesto tienen una enorme importancia en esta cuestión, y entre todas ellas como esenciales me parecen: en primer término, la edad del hijo sometido a la guarda compartida; en segundo lugar, si es uno o son más los hijos de la pareja. No creo que pueda establecerse un sistema predeterminado con carácter general, es decir, para todos los supuestos que puedan concurrir, y me atrevo a pensar que como mucho, podría hacerse separando por tramos de edades del hijo o de los hijos que van a verse afectados. Ahora bien, incluso con esta toma en consideración, que tan solo permitiría establecer tantos "sistemas predeterminados" como divisiones por edades se considerara necesario fijar, tampoco debería olvidarse otro conjunto de circunstancias, como por ejemplo el horario escolar concreto o el del trabajo que desempeñen cada uno de los padres.

En definitiva, creo que no es posible fijar un sistema predeterminado de distribución de estancias en caso de custodia compartida de forma abstracta y para cualquier situación, sino que únicamente habrá de tenerse en cuenta cada caso y en función del conjunto de circunstancias presentes.



La custodia compartida, considerada por el Tribunal Constitucional (Auto de la Sección 2ª núm. 336/2007 de 18 julio, EDJ 2007/174657), "rectius alterna", exige la articulación del régimen específico de los periodos de alternancia de la custodia. En la limitada experiencia de la práctica judicial en España, estos sistemas son sumamente variables. Cuando se trata de la aprobación de un convenio regulador que convenga la guarda y custodia alternativa o sucesiva, presenta la dificultad de valorar si el sistema convenido perjudica a los hijos afectados, pues es éste el único canon que, de conformidad con el art. 90 CC (EDL 1889/1), permite al juez rechazar dicha aprobación. De cualquier forma, se le pueden plantear dudas si una alternancia por semanas, meses, o años o por periodos más breves y desiguales, pudiera se perjudicial para los menores. Pero si estos casos se prestan a reflexiones en los convenios, la determinación judicial en desacuerdo de los progenitores incrementa poderosamente estas dudas, pensando en el mayor beneficio de los menores. Las fórmulas son innumerables y los argumentos a favor o en contra de cada una de ellas son infinitos. ¿Aliviaría estas incertidumbres el tener una guía en la ley que permitiera su aplicación?

Existen algunas reflexiones generales que tienen en cuenta exclusivamente la edad de los menores o, mejor dicho, la edad de un menor, sin considerar que pudiendo ser varios los hijos afectados, tendrán diferentes edades y, en consecuencia, estarán comprendidos en más de un grupo. No parece factible que los hermanos tengan un régimen distinto de relación con sus padres, lo que evidencia la relatividad de este parámetro como único para la determinación del sistema de alternancia.

No obstante, considero que la edad de los niños es ciertamente uno de los factores que deben ser ponderados a la hora concretar los periodos de relación con sus padres en la custodia compartida, rectius, alterna. Hay un documento denominado Informe Reencuentro, que estima lo más favorable para los hijos, que si tienen menos de un año, estén una parte de cada día (mañana o tarde) con cada progenitor; si tienen de uno a dos años, estén con cada uno, días alternos; si de dos a cinco años, no más de dos días seguidos sin ver a cada uno de los padres; si tienen entre cinco y nueve años, alternancia semanal, con medio día (mañana o tarde) de convivencia con el progenitor no conviviente durante esa semana; y finalmente si tienen más de nueve años, alternancia semanal. Estas consideraciones coinciden básicamente con las alcanzadas por el "Children's Rights Council" de los Estados Unidos. Resumiendo este criterio se debe concluir que la fórmula que se considera más apropiada es la de alternancia semanal, con la excepción de para niños de menos de cinco años y hasta que alcancen esta edad.

La praxis francesa parece inclinarse también por esta fórmula como preeminente.

Pero si la edad de los menores es un elemento de gran importancia para determinar el sistema más idóneo de alternancia y de relaciones con los progenitores, evidentemente, no es el único. La compaginación con la vida laboral de ambos padres, con sus horarios de trabajo habituales, posible viajes o desplazamientos, la incidencia de actividades extraescolares de los niños, la situación económica familiar, las características de las viviendas habituales, los posibles tratamientos médicos de los menores y otros similares.

La realidad es que una vez más, a la hora de adoptar medidas en las crisis familiares, es imposible fijar unas normas generales. Si es complicado determinar unas tablas en materias económicas donde la aritmética es de más fácil aplicación, cuando los elementos a considerar son personales y sociales nos inclinamos por estimarlos imposibles. Lo más que se puede hacer es una relación de parámetros a ponderar e incluso terminar esta lista con un concepto genérico que los convierta en un numerus apertus.

Muchas veces la petición de limitar el arbitrio judicial viene motivado por una cierta desconfianza hacia la idoneidad de su ejercicio, pero esta actitud debería combatirse no por su limitación con determinaciones rígidas, sino con la implantación de una auténtica jurisdicción de familia, con formación y especialización de los jueces vocacionales integrantes de ella, lo cual redundaría en una más adecuada y eficaz determinación de los efectos de las crisis familiares, unida a una incorporación formal de los equipos psicosociales y una reglamentación de su quehacer.

[1] El Informe Reencuentro ha sido elaborado por la Asociación de Padres de Familia Separados (APFS) y la Federación Andaluza de Padres y Madres Separados (FASE) y está fechado el día 25 de septiembre de 2002.

Los votos particulares de nuestros colaboradores se basan en el hecho de que, según estiman, para el correcto ejercicio de la custodia compartida se echa de menos un protocolo o una norma reglada a los efectos de establecer el calendario que menos perjudique a los hijos y que evite esa movilidad que los mismos deben soportar. Así, se plantea la adopción del sistema predeterminado aunque sea con carácter subsidiario y en defecto de acuerdo de los progenitores, reconociéndose, en todo caso, que ningún sistema es la panacea y que todos ellos plantean problemas. En este sentido se citan distintas posibilidades, siempre en defecto de acuerdo de los padres, como pueden ser una custodia rotativa por meses, trimestres, semestres, años o incluso por cursos escolares, que, como no podía ser de otro modo, tendrán que tener siempre en cuenta, como un punto fundamental, la edad que tengan los hijos.

Constituido un sistema de guarda y custodia compartida, cuando se den las condiciones necesarias para su establecimiento, la dificultad se presenta a la hora de estructurar el régimen de estancias de los menores con cada uno de sus progenitores.

En el supuesto de tratarse de un proceso matrimonial de separación, divorcio o de nulidad, de carácter consensuado, serán los cónyuges quienes presenten una propuesta al respecto en el Convenio Regulador. Si no perjudican los intereses de los menores el órgano judicial aprobará la misma en la sentencia definitiva del proceso.

Si se trata de procesos de naturaleza contenciosa y se acuerda, en interés de los hijos menores de edad, un sistema de guarda y custodia compartida, deberá prevalecer la solicitud de las partes en cuanto a la constitución de un régimen de estancias con cada uno de los progenitores, y si ello fuera inviable, por consecuencia de las posturas encontradas de los mismos en la manera de estructurarlas, no puede seguirse un criterio basado en un sistema preestablecido de distribución de estancias, sino que habrá de estarse a las circunstancias concurrentes en cada supuesto enjuiciado.

Se han de ponderar por el órgano judicial que conoce del proceso el lugar o lugares en donde residirán los hijos en las estancias con sus progenitores; las tareas de las que se ha de responsabilizar cada progenitor en la relación a las actividades cotidianas de sus hijos; la compatibilidad de la jornada laboral de cada uno de los padres con el cuidado y atención que precisen sus hijos; la edad de los menores y el grado de afinidad y afectividad con sus progenitores; la actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad de sus hijos, facilitando las relaciones de estos con los dos padres; el tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de sus hijos antes de la crisis de la convivencia conyugal, y las labores que ejercían durante la disolución del vínculo; la opinión de los menores, expresada en sus exploraciones judiciales cuando arriben a los 12 años de edad e incluso antes de alcanzarla si tienen suficiente conocimiento; la distancia de los domicilios de cada uno de los progenitores y las actividades extraescolares que desarrollan los hijos.

La ponderación de tales circunstancias, de carácter demostrativo y no ya limitativo, permitirán determinar en cada caso concreto la estructura del régimen de estancias de los menores con cada uno de sus progenitores, en el ejercicio de la custodia compartida, fijando las estancias en forma semanal, quincenal, por meses o periodos más amplios, y siempre buscando los intereses de los menores con evitación de situaciones desestabilizadoras de los mismos.

En su consecuencia, y resolviendo la cuestión analizada, considero que, en defecto de acuerdo de los progenitores sobre las estancias de los menores con los mismos, en el desarrollo de la custodia compartida, sea el órgano judicial quien determine en cada caso concreto la forma de estructurarlas.



Está claro que el sistema de custodia compartida viene a trasladar a los progenitores la implantación de un derecho de igualad de padre y madre a tener la custodia sobre los hijos y el correlativo derecho de estos a estar con su padre y madre por igual. Sabido es que los hijos son los que más sufren y han sufrido las consecuencias de una ruptura y que si esta se produce en edades tempranas resultaba obvio que esta forma de alterar la costumbre del hijo de convivir con los dos ha influido en el desarrollo de la personalidad de aquellos, en su actitud en la escuela y en los resultados del aprendizaje y sus relaciones con los demás. Porque los hijos no pueden comprender nunca que sus padres ya no estén juntos y resulta difícil que a la edad de seis a nueve años, aunque tengan uso de razón, entiendan las razones que les trasladan sus padres de que ya no van a vivir juntos y van a formar familias separadas. Muy fuertes tienen que ser los niños para comprender esta nueva situación que se les exige en la que para ver a su padre tienen que desplazarse a otro domicilio y que les exigimos que asuman como normal que su madre pueda estar con otro hombre que no es su padre y a éste con una mujer que no sea su madre.

Todo ello influye en el menor, por lo que se ha venido intentando poner coto a este sufrimiento de los menores introduciendo, por ejemplo, la mediación en las separaciones y divorcios para evitar que las contenciosas acaben dañándoles a ellos y buscando en esta nueva situación convivencial la mejor forma de impedir que los hijos se ven afectados por la decisión de los progenitores de romper su vida en común. De ahí que una buena implementación de la custodia compartida introduzca mayor cordura a esta situación y equilibre la posición de hombre y mujer en su derecho a estar con sus hijos más allá de un mero fin de semana y de los hijos para ver a su padre y a su madre en igualdad temporal y no como si uno de sus progenitores fuera más progenitor que el otro. Todo esto entendiéndolo en una relación normalizada de ruptura sin violencia de género, por ejemplo, en donde los parámetros deberían ser otros.

Pero para que esta custodia compartida sea correctamente ejercitada se echa de menos la implantación de un protocolo o norma reglada que fije un calendario más apropiado para esta relación con los hijos, ya que es sabido que los sistemas clásicos de distribución por quincenas dan algunos problemas por el hecho de tener que estar moviéndose los hijos de forma continua de casa, pero el problema también está en los periodos más largos porque igual están tiempo sin ver a su otro progenitor. Lo que está claro es que ningún régimen es la panacea y todos dan problemas, ya que el régimen que querrían tener los hijos es que los padres volvieran juntos, pero esto ya no es posible, con lo que sería deseable que se abriera un debate y se aprobara alguna norma con rango de instrucción general que arbitrara unos cauces más homogéneos para implantar este sistema. Una vía que, por cierto, ya está cada vez más extendida en todos los juzgados como de más aplicación y que exigiría no solamente un reconocimiento en el "papel de la Ley" del reconocimiento de un derecho común, sino de una homologación del mejor sistema posible del reparto temporal entre uno y otro progenitor. Pero para ello sería preciso abrir un debate y consensuar entre todos los expertos un calendario que compagine los derechos de los hijos con los de los padres, pero teniendo bien claro que los primeros deberán primar sobre los segundos y para ello es preciso tener en cuenta que los hijos no son un mero paquete que trasladar de un lugar a otro para compensar los anhelos de sus padres para estar con ellos, porque pocos padres se dan cuenta de que con el ejercicio de los que consideran sus derechos acaban con la paciencia de sus hijos.

Aún cuando el modelo de custodia compartida o conjunta implica un ejercicio de las obligaciones paterno-filiales de manera madura, sensata y responsable, en el que la reciprocidad va a ser la premisa para la cobertura de las necesidades materiales y afectivas de los hijos, un régimen que se ha de asentar en una idea de flexibilidad y en la convicción de que se ha de huir de prejuicios y estándares para acomodarse a las circunstancias y particularidades de cada familia, no se debe de obviar que no todo inicial entendimiento y sentido de corresponsabilidad garantiza que siempre se vaya a perpetuar ese mismo compromiso y talante conciliador, y sin perjuicio además que ese modelo se puede decidir también en un procedimiento contencioso, cuando se aprecien los condicionantes más favorables para asegurar el interés y felicidad de los hijos, pese al desencuentro que tengan al respecto ambos progenitores.

Es por ello que resulta conveniente que tanto los convenios reguladores, como las sentencias que establezcan un modelo de custodia compartida, conjunta o rotativa, establezcan, al menos con carácter subsidiario y en defecto de acuerdo, el régimen de relación y contacto que asegure y garantice el contacto y vinculación con ambos progenitores. En tal sentido, es aconsejable que en los regímenes de relación con el progenitor no custodio, en los casos de custodias exclusivas, se establezca una fórmula abierta y que parta de dar confianza a padres y madres en su finalidad común de criar, educar, cuidar y formar a los hijos. Particularmente, cuando concilio con carácter previo a la celebración de juicio, empleo la siguiente: El padre o madre no custodio tendrá el derecho y la obligación de permanecer, relacionarse y comunicar con sus hijos en la forma que convenga con el otro progenitor, procurando ambos garantizar el interés, bienestar y felicidad de sus hijos. Siempre intento evitar e término visitas, al entrañar un componente despectivo y que minusvalora y da un carácter ajeno y periférico al considerado como mero progenitor visitador.

Ahora bien, seguidamente siempre se establece un régimen subsidiario para que, en defecto de acuerdo, se asegure el derecho irrenunciable de los niños a mantener relación con el progenitor con el que dispone de menor tiempo de estancia y convivencia. Ese régimen subsidiario, puede acordarse de forma más abierta y flexible, en los casos de hijos adolescentes, cuando por su madurez resulta ineficaz el imponerles un estricto y rígido marco de relación y comunicación.

Ese mismo criterio estimo que ha de regir cuando se opte por un modelo de custodia compartida, resultando preciso determinar, siempre en defecto de acuerdo, los periodos que los niños permanecerán al cuidado y en la compañía de uno y otro progenitor. Las soluciones pueden ser variadas y siempre adaptadas a las circunstancias y necesidades concretas de cada familia:

- Se puede acordar una custodia rotativa en la que los progenitores se alternen la convivencia, estancia y cuidado habitual con sus hijos por periodos temporales, bien por meses, trimestres, semestres, cursos escolares o años. Personalmente me inclino por considerar que el período mínimo no sea inferior a seis meses, siendo una opción muy favorable al exigible ajuste material y psico-afectivo de los hijos, la de la alternancia por cursos escolares, de septiembre a junio. En tal caso se debe establecer el preceptivo y mínimo régimen de comunicación y contacto con el que no le corresponda esa estancia y cuidado habitual.

- En atención a la disponibilidad y horario laboral de los progenitores, también puede resultar adecuado establecer un régimen distributivo de convivencia, siempre que exista una proximidad entre sus domicilios. En tal caso los hijos permanecerían con su padre o con su madre, de forma paritaria y bajo un aspecto de equilibrio temporal (que no tiene que ser al 50%), durante todo el curso escolar, repartiéndose los periodos de vacaciones por mitad, bajo la única limitación de que, en ese reparto semanal, los fines de semana se alternen con uno u otro.

- En los supuestos de adolescentes, de más de 14 o 15 años, puede resultar aconsejable, como se ha apuntado, dejar más abierto el modelo de ejercicio parental, en función de su grado de madurez y capacidad de decisión a la hora de relacionarse con sus padres, más aún cuando exista un entendimiento familiar óptimo que permita esa posibilidad.

Aprobado por MAYORÍA DE 6 VOTOS

La mayoría de nuestros colaboradores han contestado negativamente a la cuestión planteada, coincidiendo en el hecho de que no les parece posible fijar un sistema preestablecido y predeterminado de alternancia en la guarda conjunta. Se indica igualmente que la situación óptima sería la adaptación del sistema a cada caso y que, de hecho, la completa indefinición del Código Civil incluso imposibilita determinar cuándo nos hallamos ante un régimen de custodia compartida y cuándo ante uno individual. En cualquier caso y pese a esa opinión negativa mayoritaria, se han planteado posibilidades como, por ejemplo, un régimen de estancia de mínimos u otras opciones que, en todo caso, velen por que los hijos se vean afectados en la menor medida posible por la separación en la familia y las consecuencias de la misma.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

feedburner

Suscríbase a nuestros contenidos

Atención al cliente: De lunes a viernes de 9 a 20 horas ininterrumpidamente. Tel 902 44 33 55 Fax. 915 78 16 17