Se nos plantea en este Foro Abierto la cuestión de si es o no posible fijar un sistema predeterminado de distribución de las estancias de los menores con uno y otro progenitor en los casos de custodia compartida, pidiéndonos, para el caso de ser la respuesta afirmativa, concretar cuál sería el sistema más apropiado.
La primera consideración que suscita la cuestión planteada, de forma colateral pero relacionada íntimamente con la misma, es la delimitación o diferenciación entre los regímenes de custodia individual o exclusiva y los de custodia conjunta o compartida en función del reparto de los tiempos de convivencia de los hijos con cada uno de los padres. El Código Civil (EDL 1889/1), en su art. 92, no define ni delimita el contenido de la custodia compartida, pero es evidente que la contrapone a la individual o exclusiva, aunque en su regulación no mencione expresamente esta última; el Código pues, nada dispone acerca del reparto de los tiempos de convivencia de cada uno de los progenitores con los hijos en los regímenes de custodia compartida, de modo que nada se establece legalmente acerca de si ese reparto debe o no ser igualitario ni sobre cuál es el tiempo mínimo de convivencia con los hijos que debe asignarse a cada progenitor para que pueda considerarse existente un régimen de custodia compartida. En definitiva, en la distribución o reparto de los periodos de convivencia de los hijos con cada uno de sus progenitores ¿Qué tiempo mínimo de convivencia de los hijos con cada uno de sus padres, se precisa, en cómputo anual, para considerar existente un régimen de custodia compartida? ¿El 30, el 35, el 40, el 45, el 50 por 100 del total?
Ante la completa indefinición del Código civil sobre este extremo, no es posible, por tanto, determinar, en función del reparto del tiempo de convivencia de los hijos con uno y otro progenitor, cuándo nos encontramos ante un régimen de custodia compartida y cuándo ante uno individual, pues la ley no efectúa ninguna cuantificación porcentual de ese reparto a realizar de los periodos de convivencia para estimar que nos hallamos ante una custodia compartida, siendo preciso acudir a otros elementos, ajenos a la mera distribución de los tiempos de estancia y convivencia de los hijos con cada progenitor. Puede decirse, por tanto, que el CC, de acuerdo con el criterio hermenéutico u0022ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemusu0022, en línea con lo establecido en la legislación civil propia de Aragón y Cataluña sobre el particular, no exige, para considerar existente una custodia compartida, una distribución idéntica entre los padres de los periodos de tiempo de alternancia en la convivencia con los hijos.
Sin embargo, tras esta primera conclusión –la custodia compartida no exige que los hijos convivan con cada progenitor durante periodos de idéntica duración ni que el tiempo de estancia con cada uno, en cómputo anual, sea exactamente igual-, el segundo problema práctico que debe resolverse es determinar cómo debe estructurarse u organizarse, en los regímenes de custodia compartida, el reparto o distribución de los tiempos de estancia y convivencia de los menores con cada progenitor. La alternancia de la convivencia con uno u otro progenitor ¿debe ser diaria, semanal (o por fracciones de la misma), bisemanal, mensual, trimestral, cuatrimestral, semestral, por cursos escolares, por años naturales?
Varios son los elementos a considerar para configurar en cada caso un sistema concreto de custodia compartida: a) La edad de los menores; b) El lugar de residencia de los menores, quienes, bien tendrán su domicilio fijo en la vivienda familiar, con domicilio rotatorio de los padres en la misma durante los periodos de ejercicio de la custodia, bien tendrán su domicilio, de forma temporal y rotatoria, en el de cada uno de sus padres; c) El sistema de pago de los gastos fijos ordinarios de manutención y educación de los hijos y de sus gastos extraordinarios; d) El régimen de ejercicio de las funciones y responsabilidades parentales; e) El régimen de comunicación y estancia a favor del padre que no tenga consigo al menor durante el periodo de alternancia establecido, y f) La duración de los periodos o lapsos de alternancia en la convivencia con uno y otro progenitor.
Pues bien, con carácter general y a priori, no existe un sistema de custodia compartida predeterminado que fije periodos de alternancia en la convivencia con los progenitores por días, semanas, meses o lapsos de tiempo más largos y pueda considerarse un régimen de custodia compartida estandarizado y uniforme que sirva de modelo ideal a seguir. Piénsese que el sistema de custodia compartido a establecer en cada supuesto concreto no debe ser nunca un sistema predeterminado o preestablecido sino un régimen adaptado a las concretas circunstancias familiares específicas de todo orden de los padres e hijos (personales, laborales, escolares, relacionales, etc.); esto es, un régimen diseñado para ajustarse, como traje a medida, a las necesidades y exigencias del grupo familiar. En este sentido puede decirse que, el Código Civil permite una total flexibilidad a la hora de establecer, en función del reparto de los tiempos de convivencia de los menores con sus progenitores, distintas modalidades de custodia: por días, semanas, meses, trimestres, cuatrimestres, u otros lapsos de tiempo.
Lo anterior no significa, sin embargo, que no existan criterios o pautas que, en abstracto, no hagan más aconsejable una que otra modalidad de custodia compartida –en función de la alternancia temporal– en atención a las circunstancias en cada caso concurrentes. En un plano teórico, el sistema de custodia compartida más idóneo para preservar en cada caso concreto los intereses de los menores y el de sus progenitores será aquel que esté en condiciones de garantizar: a) De una parte, el efectivo desempeño de su corresponsabilidad parental sobre los menores por parte de ambos progenitores y el ejercicio, en pie de igualdad, de la funciones inherentes al ejercicio ordinario y extraordinario de la patria potestad; y b) De otra parte, el derecho de los hijos a seguir manteniendo con cada uno de sus progenitores, tras la ruptura de la convivencia de estos, un contacto regular y directo con ambos para asegurar su desarrollo integral y armónico con la presencia constante, en su vida diaria, del padre y de la madre como figuras de referencia.
Partiendo de esas premisas, parece que un factor decisivo a tener en cuenta para fijar la frecuencia y duración de las estancias con uno y otro progenitor debe ser el de la edad de los hijos, pues, según convienen en general los psicólogos, la percepción del transcurso del tiempo por los menores varía de forma considerable según la edad y etapa evolutiva en que se encuentren. Así, para los menores de corta edad se aconsejan estancias breves y frecuentes con cada progenitor, a fin de evitar los sentimientos de pérdida del progenitor y atenuar el dolor de la separación o el sentimiento de culpabilidad, ponderando también otros factores como el desplazamiento o no del menor para los cambios de progenitor custodio, la distancia y medio de transporte entre los domicilios de los progenitores, los lazos afectivos, la personalidad e idiosincrasia del hijo, etc.
Claro es que no todos están a favor del establecimiento de regímenes de custodia compartida con alternancia semanal o por periodos inferiores cuando se trata de menores de corta edad (de menos de 6 ó 7 años) por estimar que los cambios constantes de progenitor custodio y, en su caso, de domicilio, pueden desestabilizar a los menores y generar en los mismos cierta desorientación, que puede perjudicarles en sus estudios e incluso provocarles ansiedad y temor ante la falta de referencias físicas fijas y la alteración de sus rutinas diarias. Claro exponente de esta posición contraria a la custodia compartida de los menores de corta edad es la Ley aragonesa 2/2010, de 26 de mayo, de Igualdad en las Relaciones Familiares ante la Ruptura de Convivencia de los Padres (EDL 2010/78502), que, en su artículo 5.5, contempla como elemento desfavorable y contrario a la custodia compartida la corta edad de los hijos, al decir: u0022...En particular, cuando se haya acordado la custodia individual en atención a la edad del hijo o hija menor, se revisará el régimen de custodia en el plazo fijado en la propia sentencia, a fin de plantear la conveniencia de un régimen de custodia compartida.u0022
En mi opinión, los regímenes de custodia compartida con reparto de los tiempos de convivencia en periodos alternos excesivamente largos, como cuatrimestres, semestres, cursos escolares o años naturales, desnaturalizan la esencia de la custodia compartida, concebida como ejercicio permanente de la corresponsabilidad parental sobre los menores y caracterizada por una presencia constante de cada progenitor en la vida, actividades, vicisitudes e inquietudes del menor que sólo se consigue a través del contacto regular y directo con ambos.
En definitiva, la custodia compartida por lapsos de tiempo superiores al mes, convierten la misma , de facto, en un régimen de custodias individuales sucesivas y alternas pues no permite el cumplimiento efectivo de los principios básicos que deben inspirar aquella por parte de cada progenitor en los periodos en los periodos en que desempeña la custodia el otro, hasta el extremo de hacer preciso fijar, para los periodos lectivos del curso escolar, un régimen ordinario de comunicaciones, estancias o visitas de los hijos con el progenitor que no ejerce efectivamente la custodia, lo cual es más propio de los sistemas de custodia individual o exclusiva y transfiere al sistema de custodia compartida gran parte de los defectos e inconvenientes achacables a aquél.
