El Derecho

FAMILIA

Posibilidad de cambio a custodia compartida sin que haya alteración sustancial de circunstancias

Coordinador: José María Prieto Fernández-Layos

Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 22, de Familia, de Madrid

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Siguiendo con el tema del último Foro Abierto, es decir, el de la guarda y custodia compartida (conjunta, repartida, alternativa,...), existe otro aspecto del mismo que viene incidiendo sobremanera en la práctica forense y que se materializa en las pretensiones de muchos progenitores no custodios que, a través de un procedimiento de Familia, ya sea el de divorcio cuando existe una separación judicial previa, ya el de modificación de medidas, procuran conseguir el cambio del sistema de guarda individual, hasta entonces vigente, por el de custodia compartida, y ello al socaire de las corrientes de opinión preponderantes y de las nuevas legislaciones que las amparan, alegando, no la alteración sustancial de circunstancias propiamente dicha, sino estrictamente su mera capacidad y responsabilidad parental.

Hay profesionales del Derecho que avalan la modificación de la medida de guarda y custodia en base a un mayor beneficio del hijo menor de edad, sin necesidad de que haya cambiado coyuntura alguna; otros, que sólo la ven factible precisamente cuando exista una variación esencial de la realidad en su día enjuiciada, como exige, según afirman, nuestro Ordenamiento Jurídico.

En esta encrucijada de tendencias sociales y jurídicas que nos está tocando vivir, la sabia opinión de nuestro Consejo de Redacción se nos antoja imprescindible.

¿Resulta jurídicamente viable cambiar una medida de guarda individual acordada judicialmente por otra de custodia compartida a través de un procedimiento de divorcio o de modificación de medidas, sin que exista ninguna alteración sustancial de las circunstancias enjuiciadas en su momento?


Este foro ha sido publicado en el Boletín "Derecho de Familia", el 1 de enero de 2011.

Sin hacer ninguna matización a la pregunta que se nos formula la respuesta debe ser negativa. Tanto los arts. 90 y 91 CC (EDL 1889/1) como el art. 775 LEC (EDL 2000/77463) disponen que para modificar las medidas convenidas por los cónyuges o las adoptadas por el juez en defecto de acuerdo será necesario que hayan variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptarlas. Cambiar una medida de custodia individual acordada judicialmente por otra de custodia compartida sin que exista ninguna alteración de circunstancias en principio no puede ser viable.

El procedimiento de modificación de medidas no puede ser una excusa para revisar lo actuado en un procedimiento anterior, no puede convertirse en una nueva instancia, ya que ello vulneraría el principio de seguridad jurídica. Con el pretexto de la modificación de circunstancias no puede entrarse en un nuevo examen de los hechos entonces concurrentes, ni en un nuevo examen de las pruebas practicadas en el procedimiento original. Es preciso, entre otros requisitos, que se haya producido una alteración notable e imprevisible de las circunstancias que en su día se tuvieron en cuenta al dictar la resolución para que proceda la modificación de ésta. Son numerosas las sentencias que así se han pronunciado, entre ellas podría citarse la de 22 de junio de 1992 de AP Madrid, de fecha lejana para acreditar que es un criterio mantenido en el tiempo, o las más recientes de 10 de julio de 2007 de AP Madrid (EDJ 2007/335836) y de 18 de noviembre de 2008 (EDJ 2008/299662) y de 12 de marzo de 2009 de la Sección 12ª de AP Barcelona (EDJ 2009/184470).

Podrían resumirse en los siguientes los requisitos precisos para que proceda la pretensión modificadora:

1.- Es preciso que se produzca una alteración de los factores en los que se sustentó la resolución judicial, una alteración que además debe ser de una entidad importante, de modo que los pronunciamientos de la resolución ya no den respuesta a la realidad de la familia provocando su mantenimiento un grave perjuicio para los litigantes o las personas afectadas por ellos.

2.- Estos cambios además no pueden ser generados voluntariamente por las partes, deben ser ajenos absolutamente a la actuación de los implicados y no preconstituidas con la voluntad de fraude.

3.- Deben ser estos cambios circunstancias sobrevenidas e imprevisibles.

4.- Es necesario que los cambios tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, deben presentar visos de continuidad y no ser meramente coyunturales o transitorios.

5.- Es preciso finalmente que se acrediten en el nuevo procedimiento estas alteraciones sustanciales de las circunstancias que en su día se tuvieron en cuenta para dictar la resolución.

Expuesto esto he de concluir que tal y como se nos formula la pregunta, por el simple hecho del cambio de las corrientes de opinión, no puede modificarse el régimen de custodia establecido si la petición no va acompañada de un cambio de las circunstancias entonces concurrentes.

Cosa distinta sería si las medidas previamente acordadas han resultado perjudiciales para los menores, y se acredita en el procedimiento de modificación que pese a no haber un cambio de circunstancias las medidas que se proponen son más beneficiosas para ellos. Es este sentido se pronunció la sentencia de AP Madrid de 3 de diciembre de 1992, en la que se indica que el criterio del beneficio del menor debe prevalecer por encima de cualquier otra directriz, habiendo accedido al cambio de custodia pese a no estar debidamente acreditada una alteración de circunstancias.

Se dispuso en la citada resolución que "debe ante todo resaltarse que si bien es cierto, como afirma la parte recurrente, que no puede estimarse plenamente acreditado, en el curso de lo actuado, que haya existido una alteración sustancial de las circunstancias, base sobre la que ha de asentarse el procedimiento de modificación de medidas, según previenen los artículos 90 y 91 in fine CC, no es menos cierto que la controversia sometida a la decisión judicial afecta a la custodia de una menor, implicada en la ruptura convivencial de sus progenitores, respecto de cuya cuestión, y por encima de cualquier otra directriz o principio sustantivo o procesal, ha de prevalecer siempre el criterio del beneficio o interés de los hijos, según proclaman los arts. 92 y 94 del mismo texto legal, en armonía con el artículo 39 de la Constitución Española y la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1.959, según la cual la Humanidad debe al niño lo mejor que ésta puede darle".

Pues bien, excepcionalmente, acreditado en el procedimiento de modificación de medidas que, pese a no haber ninguna alteración sustancial de circunstancias, el régimen de custodia inicialmente acordado resulta perjudicial para el menor, y es mucho más beneficioso para el mismo el régimen de custodia compartida propuesta, podrá accederse a la pretensión modificadora. También podría estudiarse si el mero transcurso del tiempo, no acompañado de ningún otro cambio, puede entenderse como una alteración de circunstancias que permitan valorar la necesidad de modificar la medida anterior de custodia individual y sustituiría por la de custodia compartida. A determinada edad de los menores podría no ser la más recomendable una custodia compartida, pero el transcurso del tiempo podría revelar a esta medida como la más beneficiosa para ellos. En tal caso el simple transcurso del tiempo, unido a la valoración de lo que sea más beneficioso para el menor, podría determinar la modificación de la medida anteriormente adoptada sin que concurra una auténtica modificación de medidas.

Aun aceptando, como bien indica nuestro coordinador, la encrucijada de tendencias sociales y jurídicas que nos está tocando vivir, y aún admitiendo la nueva normativa vigente en esta materia, en las CCAA de España, en los términos ya valorados en el anterior Foro Abierto publicado en el mes de diciembre de 2010, y sin necesidad de repetir ni reiterar cuantos argumentos se expusieron al contestar a la cuestión a analizar en el citado Foro Abierto núm. 41, es incuestionable que en el ámbito jurídico-formal, en principio, cualquier decisión judicial que resuelva sobre la custodia compartida en un ulterior proceso de divorcio, posterior a un anterior procedimiento de separación, o un precedente proceso de modificación de medidas, resulta viable, en consonancia, no solamente con dicha normativa local, sino también por la aplicación de la teoría general a considerar en el proceso de divorcio, que permite el análisis "ex novo" de cuantas circunstancias personales y familiares concurran en el grupo, con especial atención a los menores, lo que no excluye la posibilidad de averiguar la capacidad del progenitor que hasta ese momento no ha tenido la custodia, en relación con la situación afectante a dichos hijos, en el ámbito personal, psicológico, material, etc., para ostentar la custodia compartida, o alternativa, o repartida con aquel otro progenitor que la ha tenido atribuida de modo exclusivo hasta ese momento, lo que deberá ser objeto de valoración por medio de la prueba que determine con total claridad la realidad familiar concurrente al tiempo de dictar la sentencia de divorcio.

Dicho lo anterior, y centrada la cuestión sobre la revisión de la medidas sobre custodia en el proceso de divorcio posterior a un procedente procedimiento de separación, o de modificación de efectos, si en dicho proceso de divorcio resulta perfecta y nítidamente demostrado que la posición del menor, en ese momento, bajo la custodia exclusiva de uno de los progenitores, es óptima en todos los aspectos, personales, materiales, psicológicos, escolares, etc. en aplicación de lo dispuesto en el art. 39 CE (EDL 1978/3879), no encuentro entonces razones para alterar la vida del menor, a través de la nueva decisión sobre custodia compartida, no obstante la aptitud del progenitor no custodio hasta ese momento para asumir la antedicha función, lo que, en su defecto, podría determinar una ampliación del régimen de visitas, sin afectar esencialmente el entorno en el que hasta ese momento se ha desarrollado la vida del menor.

Entiendo que todo lo dicho anteriormente también es aplicable para el procedimiento ulterior de modificación de efectos, pues, a mayor abundamiento, en esta clase de procesos se encuentra perfectamente delimitado el objeto a debatir, y las pretensiones a plantear, que deben estar fundadas en circunstancias nuevas y de notoria significación, de modo que la ausencia de las mismas, y la propia naturaleza del procedimiento de modificación de medidas, impide la revisión de dicha medida personal, sobre la custodia exclusiva, cuando tal medida sigue resultando absolutamente beneficiosa y positiva para los hijos menores.

No es infrecuente, desde luego, en la praxis judicial, el supuesto a que se refiere el presente Foro Abierto: Que el progenitor no custodio, de ordinario el padre, utilice un proceso de Familia, bien el de modificación de medidas o el divorcio si existe separación judicial previa, para solicitar que el régimen de custodia exclusiva establecido con anterioridad sea sustituido por un sistema de custodia compartida.

Es cierto que, en los últimos tiempos, al abrigo de las corrientes de opinión favorables al establecimiento de sistemas de custodia compartida -y especialmente a partir de su consagración legislativa en Aragón y Cataluña como régimen de guarda legal preferente en caso de falta de acuerdo- se ha producido un incremento de las demandas de modificación de medidas encaminadas a cambiar el sistema de custodia individual o exclusiva por el de custodia conjunta o compartida.

Algunas de tales demandas, efectivamente, no invocan una alteración sustancial de circunstancias para fundamentar la pretensión del cambio del régimen de custodia y se limitan a alegar, como causa justificativa de tal pretensión, el mero deseo del demandante -progenitor no custodio- de ejercer la custodia compartida del menor y su capacidad psicofísica para desempeñar adecuadamente las funciones inherentes al ejercicio de la guarda y custodia, para corresponsabilizarse de la educación, formación y desarrollo del menor y para participar de forma activa en las tareas y labores cotidianas de crianza, cuidado y protección del menor. Se plantea de este modo si resulta jurídicamente viable cambiar una medida de guarda individual, convenida por las partes o acordada judicialmente, por otra de custodia compartida a través de un procedimiento de divorcio o de modificación de medidas, sin que exista ninguna alteración sustancial de las circunstancias enjuiciadas en su momento.

En principio, sabemos que los arts. 90, párrafo 3º y 91, in fine, CC (EDL 1889/1), y el art. 775.1 y concordantes de la LEC 1/2000 (EDL 2000/77463), admiten la posibilidad de modificar las medidas complementarias definitivas acordadas en una sentencia firme recaída en un proceso de familia (separación, divorcio o nulidad, de guarda y alimentos y modificación de medidas, ya sea de mutuo acuerdo o contencioso), condicionando el éxito de la pretensión modificativa al hecho de que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en consideración al aprobarlas o adoptarlas que aconseje el cambio o modificación solicitados.

La jurisprudencia menor, consolidada y constante en este punto, exige que la alteración de las circunstancias, para ser relevante y tener virtualidad modificatoria, ha de ser sobrevenida, es decir, producida con posterioridad a la sentencia que fijó las medidas a modificar, y ha de ser sustancial, no prevista por las partes ni previsible, permanente o estable y no meramente coyuntural o transitoria, ajena y no dependiente de la voluntad de las partes, en especial de aquella que insta la modificación, y suficientemente acreditada por ésta.

El procedimiento de modificación de medidas definitivas anteriores viene a ser el reflejo procesal de que, en el plano sustantivo, todas la medidas complementarias definitivas adoptadas en un proceso de familia, llevan incorporada de forma implícita, la cláusula "rebus sic stantibus", en virtud de la cual queda sobreentendido que todas las medidas convenidas o adoptadas en sentencia, con excepción naturalmente de las referidas al vínculo matrimonial, conservan validez y vigencia en tanto en cuanto no se modifiquen sustancialmente los hechos y circunstancias que les sirvieron de base y fundamento.

Partiendo de tales consideraciones, cuando se solicita, en un proceso de modificación de medidas, sustituir un régimen de custodia individual por otro de custodia compartida, sin alegar ninguna alteración sustancial de las circunstancias tenidas en consideración por las partes o por el juez al convenir o establecer el régimen de custodia individual vigente, lo que se está haciendo, en realidad, es convertir el proceso de modificación de medidas en un juicio revisorio de aquél en que se estableció la medida de custodia exclusiva, y pretendiendo que se vuelva a examinar y valorar nuevamente la prueba entonces aportada o se admita la práctica de pruebas entonces no propuestas, subsanando así las deficiencias probatorias padecidas en el proceso anterior, todo lo cual supone un grave quebranto del principio de seguridad jurídica y un claro desconocimiento del necesario respeto al valor de la cosa juzgada material que las sentencias firmes producen en todo proceso ulterior.

El juez podría apreciar en tales casos, incluso de oficio, la excepción de cosa juzgada, en el proceso de modificación, cuando los hechos que fundamentan la pretensión de custodia compartida sean los mismos ya alegados en el proceso anterior y que dieron lugar a una sentencia desestimatoria sobre dicha pretensión, esto es, cuando no se trate de hecho nuevos, distintos y posteriores a la fecha en que pudieron alegarse en el proceso anterior, o preexistentes a éste pero desconocidos por la parte instante de la modificación, por causa a ella no imputable. Siendo este así, parece, desde la pura ortodoxia, que no puede prosperar la pretensión modificativa que persiga cambiar un sistema de custodia individual por un régimen de custodia compartida si la petición se basa en la mera alegación de la capacidad y responsabilidad parental del demandante para su desempeño y no se alega y acredita una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en consideración para acordar la guarda y custodia individual.

Sin embargo, ha de tenerse en cuenta de modo muy especial que, cuando la modificación afecta a medidas relativas al régimen de guarda y custodia de los hijos o a su régimen de comunicaciones y estancias, la consecución del supremo interés o beneficio del menor obliga a flexibilizar la interpretación de los requisitos o presupuestos necesarios para considerar existente una esencial alteración de circunstancias justificativa de la modificación instada, en base a dos tipos de consideraciones:

- En primer lugar, denegar el cambio de una medida sobre custodia o visitas de un menor por no invocarse una alteración sustancial de circunstancias respecto de las tenidas en cuenta al adoptar la medida modificada, podría originar un perjuicio irreparable al menor, si del resultado de las pruebas practicadas en el proceso se objetivara que el cambio en la medida es aconsejable. En este sentido, no debe olvidarse que, para preservar el "bonum filii", el tribunal, de oficio o a petición del fiscal, puede desplegar una intensa actividad probatoria, a consecuencia de la cual es posible que se desvelen hechos o circunstancias nuevos, desconocidos para el demandante, que no pudo invocar por tanto en su demanda como alteración sustancial de circunstancias, y que pueden hacer procedente la estimación total o parcial de la pretensión modificativa.

- En segundo lugar, no puede olvidarse que, en estos procesos modificatorios entran en juego los sentimientos más profundos de los progenitores hacia sus descendientes y la fuerza de los lazos afectivos actúa en muchos casos como causa última de la iniciación del proceso por encima de motivaciones estrictamente jurídicas o consideraciones técnicas de prosperabilidad de la demanda que va a presentarse, y, por otra parte, no puede obviarse que, de ordinario, el progenitor que insta el proceso de modificación de medidas en solicitud de que se le conceda la guarda y custodia compartida de los hijos, o se amplíe el régimen de comunicaciones o estancias, no persigue, al interponer su demanda, la satisfacción de su propio interés sino que se fijen las medidas que estima más adecuadas para el beneficio del menor, interés público totalmente digno de protección, aun cuando se desestime íntegramente la demanda principal; ello merece una interpretación de los requisitos de prosperabilidad de la pretensión que, cuando menos, permita la apertura del proceso y el examen de las pretensiones deducidas.

De acuerdo con esas consideraciones, parece que, en orden a una eventual sustitución de un régimen de custodia individual por otro de guarda compartida, puede estimarse existente esa alteración sustancial cuando concurran las circunstancias siguientes:

A) Positivamente, debe estar acreditada la existencia, en el progenitor no custodio demandante del régimen de custodia compartida, de una sincera voluntad o deseo de compartir más tiempo, vivencias y actividades con el hijo menor que no vive habitualmente con él y el firme propósito de involucrarse de manera más intensa en el proceso de educación y formación del menor y de participar de forma más activa en las tareas de cuidado y crianza del mismo, facilitando de este modo una mejor corresponsabilidad parental en el ejercicio de las funciones de patria potestad del mismo.

En este sentido será fundamental probar, por parte del progenitor instante de la modificación, que ha cumplido puntualmente el régimen de visitas, comunicaciones y estancias establecidas, pues sería inconcebible una pretensión de custodia compartida procedente de un progenitor que no ha disfrutado, sin causa objetiva que se lo impidiera, de la totalidad del tiempo de estancias establecido a su favor.

Por lo que se refiere a las relaciones entre el menor y el progenitor que demanda el régimen de custodia compartida, debe aparecer acreditado que, desde el dictado de la sentencia cuya modificación se pretende, existe una buena relación entre ambos, generada a consecuencia del normal desarrollo del régimen de estancias establecido, que ha producido un estrechamiento y reforzamiento de vínculos afectivos y de apego, y que esa buena relación parento-filial se ha prolongado durante un periodo razonable de tiempo: dos o tres años. En este sentido, no debe olvidarse que en amplios sectores sociales se considera aún inadecuado establecer regímenes de custodia compartida para menores de corta edad, y que esa objeción a la custodia compartida, erigida en un prejuicio para una de las partes, es lo que mueve a muchos padres a no solicitar al tiempo de la ruptura un régimen de custodia compartida de sus hijos de corta edad (véase, como ejemplo, de ese prejuicio legal, lo dispuesto en el art. 5.5 de la Ley aragonesa 2/2010, de 26 de mayo (EDL 2010/78502), llamada de Custodia Compartida de Aragón: "En particular, cuando se haya acordado la custodia individual en atención a la edad del hijo o hija menor, se revisará el régimen de custodia en el plazo fijado en la propia sentencia, a fin de plantear la conveniencia de un régimen de custodia compartida"). En estos supuestos, el mero transcurso del tiempo y la mayor edad de los menores, supondrá una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta por las partes o el juez para adoptar la custodia exclusiva.

Si el hijo menor tuviere, por su edad, suficiente juicio, será importante, asimismo, destacar, en su caso, el deseo manifestado por el menor de compartir más experiencias con el progenitor no custodio demandando expresamente permanecer más tiempo con el mismo.

B) Negativamente, no deben concurrir hechos o circunstancias objetivos nuevos que desaconsejen la medida instada: como un nuevo horario laboral del solicitante de la custodia compartida que le impida ejercer efectivamente sus obligaciones parento-filiales.

En un examen precipitado e irreflexivo de la cuestión puede entenderse que, si puede prosperar una modificación de medidas no amparada en una verdadera alteración sustancial de las circunstancias precedentes, ello supone abrir un portillo para la revisión incondicionada de las sentencias firmes dictadas en los procesos de familia por la sola voluntad de uno de los progenitores, que puede ser cambiante y aun caprichosa.

No se trata, sin embargo, de dar virtualidad modificadora a la mera voluntad del progenitor no custodio en orden a eventuales modificaciones del régimen de guarda y estancias preestablecido, sino de permitir y favorecer que la voluntad firme, seria y persistente de un progenitor dirigida a modificar una medida anterior relativa al menor pueda resultar beneficiosa para éste, en aquellos supuestos en que denegar el cambio de la medida interesada por no existir, materialmente, una alteración sustancial de circunstancias respecto de las tenidas en cuenta al adoptar la medida modificada, pudiera originar un perjuicio irreparable al menor.

En resumen, mi respuesta a la cuestión suscitada es ecléctica entre las dos posturas posibles. No puede prosperar la pretensión modificativa que persiga cambiar un sistema de custodia individual por un régimen de custodia compartida, si la petición se basa en la mera alegación de la capacidad y responsabilidad parental del demandante para su desempeño, cuando ni siquiera se invoca una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en consideración para acordar la guarda y custodia individual. Pero, dada la naturaleza de la medida en juego, la guarda y custodia de menores, y la prevalencia absoluta del interés y beneficio del menor por encima de cualquier otra consideración en esta materia, debemos huir de interpretaciones o exigencias formalistas o rigoristas de los requisitos relativos a la acción ejercitada, y, en consecuencia, es posible entender, en una interpretación flexible de los mismos, que cabe considerar existente una alteración sustancial de circunstancias, a efectos de interesar en un proceso de modificación una custodia compartida, cuando concurran las circunstancias siguientes:

1º.- Se objetive un deseo persistente del progenitor demandante de intensificar y ampliar las relaciones y contactos con su hijo menor, de involucrarse de manera más intensa en el proceso de educación y formación del mismo, y de participar en tareas de cuidado y crianza de la menor que hasta entonces no haya podido realizar.

2º.- Exista una buena relación del menor con el progenitor instante de la modificación, evidenciada a través de un puntual cumplimiento del régimen de estancias establecido.

3º.- El menor muestre su deseo de compartir más tiempo con el progenitor que demanda el cambio.

4º.- En su caso, cuando el mero paso del tiempo permita considerar que la edad del menor ya no es un obstáculo para el establecimiento de un régimen de custodia compartida, que las partes o el juez no consideraron procedente establecer en el proceso anterior por la corta edad de los hijos.

5º.-No se objetiven hechos o circunstancias que permitan considerar perjudicial para el menor el cambio al régimen de custodia compartida pretendido.

En los procesos de separación matrimonial tramitados de acuerdo con las disposiciones del art. 777 LEC (EDL 2000/77463), en que ha mediado el consentimiento de las partes, con propuesta de Convenio regulador de medidas suscrito por los cónyuges y ratificado ante la presencia judicial, que lo homologa, pueden las partes estipular libremente y en interés de los hijos menores, la constitución de la guarda y custodia de los mismos por un progenitor, con ejercicio compartido de la patria potestad.

En sede de los procesos matrimoniales contenciosos de separación, seguidos a tenor del cauce procedimental del art. 770 LEC, también puede concederse la guarda y custodia de los hijos menores de edad, por decisión jurisdiccional basada en los intereses de los mismos, con ejercicio compartido de la patria potestad.

La corriente de opinión preponderante, en favor de un sistema de guarda y custodia compartida por parte de ambos progenitores, en relación con sus hijos menores de edad, o incluso las nuevas tendencias legislativas que se muestran favorables a la instauración de una responsabilidad parental conjunta de los padres hacia sus hijos, cual sucede con el nuevo Libro de Familia del Código Civil de Cataluña (EDL 2010/149454), no ha de determinar por sí la constitución del sistema de guarda y custodia compartida, en los procesos de divorcio o de modificación de medidas de la separación matrimonial de carácter contencioso, sino que es necesario plantear y acreditar la concurrencia de circunstancias objetivas sobrevenidas, no tenidas en cuenta en el anterior proceso de separación, y que supongan una alteración de las tenidas en cuenta en la sentencia resolutoria del mismo.

La situación jurídica consolidada en el proceso de separación matrimonial, relativa al ejercicio exclusivo por parte de uno de los progenitores de la guarda y custodia de sus hijos, por determinación del órgano judicial, tan sólo puede ser alterada por nuevas circunstancias demostrativas de la conveniencia de instaurar un sistema de guarda y custodia compartida como forma de tutelar preferentemente los intereses de los menores.

Es una realidad que corren nuevos tiempos para la custodia compartida. La publicación en Aragón de la Ley 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres (EDL 2010/78502) y de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña (EDL 2010/149454), relativo a la persona y la familia, han supuesto el punto de inflexión en la tendencia generalizada de otorgar en la mayoría de los casos la custodia a la madre permitiendo que los juzgados y tribunales tengan unos instrumentos legales más consistentes para que, tras la crisis de pareja, pueda acordarse la custodia compartida siempre que, claro está, sea el modelo de custodia que proteja mejor el interés del menor. A ello se une que el TS ha dictado últimamente diversas sentencias -por todas ellas la de 1 de octubre de 2010, EDJ 2010/205560- sentando unos criterios jurisprudenciales que echan por tierra la tesis de muchas Audiencias Provinciales para denegar la custodia compartida.

No tenemos ninguna duda que la filosofía que inspira estas leyes pronto se trasladará al resto de leyes autonómicas y al propio código civil, aunque como ya nos tiene acostumbrados el legislador nacional, hasta tanto no sea una realidad la custodia compartida en multitud de resoluciones judiciales, no dará el paso de modificar la Ley.

La incidencia que estas leyes aperturistas han tenido en las personas que ya se han separado y que vieron como la custodia se atribuía a uno solo de los progenitores, es el deseo irrefrenable de que se revise su caso y se adopte la custodia compartida.

Lamentablemente, y de esta forma contestamos a la pregunta que se formula en el foro, estas peticiones de modificación de medidas formalmente están abocadas al fracaso puesto que es un requisito imprescindible para que puedan modificarse cualquiera de las medidas paterno filiales que se adoptan en los casos de separación o divorcio o de cese de parejas de hecho que se haya producido un cambio de circunstancias.

Son constantes las resoluciones de las Audiencias Provinciales estableciendo los requisitos que deben concurrir para la modificación de medidas:

a) Que los hechos en los que se base la demanda de modificación se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas,

b) Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida;

c) Que el cambio de circunstancias sea permanente, o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio;

d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación;

e) Que se acredite en forma por el cónyuge que solicita la modificación el cambio de circunstancias.

Como vemos, si no existe ninguna alteración sustancial de las circunstancias enjuiciadas en su momento la demanda no podrá prosperar.

Aunque pudiese salvarse el anterior obstáculo formal, desde el punto de vista sustantivo, la actual tendencia de los tribunales en materia de medidas personales en supuestos de crisis de pareja es mantener la situación que se ha consolidado en el tiempo. Es decir, que se presume que el interés de los hijos está tutelado con el actual modelo de custodia y por tanto mejor no cambiarlo.

Un ejemplo de todo lo que hemos indicado es la sentencia de AP Zaragoza de 5 de octubre de 2010 (EDJ 2010/231032) en la que habiéndose otorgado en la sentencia de divorcio la custodia a favor de la madre el padre pretendía -sin duda dejándose llevar por la euforia de la ley recientemente aprobada- la custodia compartida. La respuesta de la Audiencia fue la siguiente: "No siendo de aplicación al presente supuesto la Ley de 20-V-2010 sobre igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de los padres, en todo caso no se ha acreditado ningún cambio de circunstancias que aconseje la fijación de la custodia compartida, ni que ésta sea en el presente supuesto más beneficiosa para los menores que la fijada en la Sentencia recurrida".

El único resquicio por donde podría accederse a un cambio de custodia en interés del menor sería considerar como cambio de circunstancias el aumento de su edad que lógicamente se produce de forma automática con el transcurso del tiempo y que en determinados casos, sobre todo cuando el hijo era muy pequeño, podrían dar pie a una revisión del sistema de custodia, pero insistimos, con la filosofía actual que impera en nuestra jurisprudencia no resulta jurídicamente viable cambiar la custodia monoparental por la compartida sin que exista ninguna alteración sustancial de las circunstancias enjuiciadas en su momento.

Existen materias que han sufrido un cambio importante en su regulación desde el año 1981 en que con la introducción del divorcio en España, se implantó una normativa nueva en materia de efectos de la ruptura de la pareja o, en general, otros relacionados con la familia o las relaciones paterno filiales. Tal es el caso, por ejemplo, de la pensión compensatoria que en sus principios era siempre indefinida en lo temporal y no se denegaba aunque el matrimonio hubiera tenido una corta duración.

La jurisprudencia y la doctrina fueron perfilando este instituto hasta el punto de que en la actualidad la mayor parte de las pensiones compensatorias son temporales y se deniegan o limitan por la poca duración del matrimonio o por la posibilidad del cónyuge beneficiario de trabajar o de mejorar su preparación para el trabajo. Sin embargo, la necesidad de una alteración sustancial de las circunstancias que impone el art. 90 CC (EDL 1889/1) para la modificación de lo pactado en convenio o el art. 91 para la de las medidas adoptadas judicialmente en defecto de acuerdo, ha impedido que las condenas anteriores, dictadas al amparo de la doctrina, vigente entonces y hoy superada, puedan reformarse.

No entramos a considerar para no extendernos de más en esta respuesta, en la posibilidad de alterar en el divorcio lo acordado en la separación, en que hay una amplia doctrina que permite cualquier nueva consideración, aunque el firmante piense que sin exigencia formal, el respeto a las resoluciones judiciales firmes, lo exige para alterar lo resuelto en una separación en un divorcio posterior.

Hay que tener en cuenta que la posibilidad de reformar lo resuelto en una sentencia firme es de carácter muy especial. La norma general es que la cosa juzgada opera como un firme valladar frente a cualquier pretensión posterior de cambio. Excepcionalmente en materia familiar, teniendo en cuenta que parte de las resoluciones regulan la vida futura de devenir incierto, se establece una posibilidad restringida de pasar por encima de la cosa juzgada, pero para ello tiene que existir un cambio de las circunstancias consideradas para su adopción. Así lo dice taxativamente la Ley y viene afirmando reiteradamente por la Jurisprudencia.

Es cierto que al amparo de la doctrina del interés del menor, cada vez más subrayado en leyes y doctrina, puede existir la tentación de aplicar la línea de actuación actual a situaciones antes resueltas conforme a la costumbre anterior. Pero no se debe olvidar que los tribunales pueden interpretar las leyes pero no ignorar éstas o alterarlas. Si la normativa vigente exige un cambio de circunstancias, no puede sustituirse este cambio por de la ley, a menos que ésta así lo indique.

Se puede pensar en que resulta tentador reformar una declaración de paternidad hecha en sentencia firme, cuando se practica luego una prueba de ADN que desmiente este resultado. Pero si no se dan las circunstancias que permitan un recurso extraordinario de revisión, el art. 764.2 LEC (EDL 2000/77463) impide la mera admisión a trámite de una demanda que pretenda contradecir lo establecido en sentencia firme. La tentación de acomodar la realidad formal a la real, al amparo del principio de la veracidad biológica en la filiación de orden constitucional, puede ser fuerte, pero no es legítimo. Por otra parte, hay que tener en cuenta que la llamada custodia compartida ha existido siempre, aunque a veces sin aplicar este rótulo. Porque ¿qué es la custodia compartida? Quien firma esta respuesta viene defendiendo hace años que un progenitor tiene temporalmente la custodia sobre sus hijos cuando los mismos se encuentran con él o ella, aunque formalmente los tengan consigo en cumplimiento de un llamado régimen de visitas, que de visita no tiene nada. Si los hijos están con un progenitor un fin de semana o un mes en vacaciones, durante ese periodo de tiempo ostentan todos los derechos y tienen todas las obligaciones incluidas en la custodia o cuidado sobre los mismos. Tiene la facultad de tenerlos en su compañía y deben ocuparse de su manutención, de su higiene, de su salud, de apartarlos de todo peligro, de su instrucción, educación y formación integral, y tiene la responsabilidad frente a terceros inherente al deber de vigilarlos.

En resumen, todas aquellas potestades que se separan de la patria potestad, normalmente compartida, y se integran en la guarda son ostentadas de forma alternativa en la atribución tradicional. Sólo la semántica, en este caso enormemente lesiva, por las derivaciones sociales y legales, como la atribución del uso del domicilio, separa una situación de otra. Es cierto que aunque no se diga en ningún sitio, la custodia "compartida" parece que es una alternancia por iguales periodos de tiempo entre ambos progenitores, pero la desigualdad aritmética no tiene por qué contradecir esta forma de guarda. Es más, con frecuencia se califica de custodia compartida encubierta todo régimen de comunicaciones y estancias de cierta amplitud, con días inter semanales con pernocta. En resumen, antes y ahora, las decisiones judiciales y los acuerdos de los progenitores versan sobre el ejercicio de la patria potestad y sobre el tiempo que los hijos van a permanecer en compañía de cada uno de sus padres, durante el cual cada uno de ellos tiene los mismos derechos, obligaciones y responsabilidades.

En sentido distinto a la opinión mayoritaria, se entiende por tres expertos que puede que en su momento las partes no pactaran la custodia compartida, pero el paso de los años puede determinar que el progenitor no custodio solicite una alteración de medidas, en cuyo caso lo importante es que se acredite que la modificación redunda en beneficio del menor, y ello independientemente del análisis de las circunstancias.

Con arreglo a la letra de la Ley (art. 90 párrafo 2º CC, EDL 1889/1), cierto y verdad es que el cambio de las medidas adoptadas judicialmente o en virtud de convenio por las partes debe podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, lo cual significa que con arreglo a esta literalidad para la procedencia de la acción de cambio de la custodia individual por la compartida se habrá de justificar que los datos que en su día se tuvieron en cuenta a la hora de dictar la resolución cuya modificación se insta, han variado esencialmente, determinando con ello que exista un desajuste importante entre la situación regulada con la que se da en la actualidad.

Ahora bien, hay que tener en cuenta que lo que debe matizarse es que se debe o puede entender por "cambio de las circunstancias que habilite la modificación del régimen de custodia para pasar a una custodia compartida", ya que es este un concepto jurídico indeterminado que puede tener una valoración muy abierta, lo que, a su vez, será determinante de que se pueda llevar a cabo este cambio de régimen.

Así, debemos tener en cuenta que el art. 92, en su nueva redacción, admite la posibilidad de acordar judicialmente la custodia compartida cuando no exista acuerdo de las partes al respecto, pero con carácter excepcional y siempre que, por un lado, se haya emitido informe favorable del Ministerio Fiscal, y, por otro, sea la única forma de proteger adecuadamente el interés superior del menor.

Por ello, bien pudiera darse el caso de que inicialmente las partes pudieran haber firmado un convenio de mutuo acuerdo con la atribución de la custodia a uno de los progenitores, pero que pasado cierto tiempo se reconsidere por el progenitor no custodio que desea el de custodia compartida, por ejemplo, por no "llenarle" lo suficiente el escueto régimen de visitas que en su momento aceptó, o que ambas circunstancias se hayan adoptado judicialmente. La cuestión que se suscita es que si sólo con esta necesidad unilateral del progenitor que dispone sólo del régimen de visitas tendría carta de naturaleza para instar, y que le fuera concedido, el régimen de custodia compartida.

Pues bien, debemos entender que al deber entenderse la mención alteración de las circunstancias con un carácter flexible en estos casos el cambio del régimen hacia la custodia compartida podría venir dispuesto por la circunstancia de que tras plantear el cambio del régimen pudiera entenderse en el procedimiento de la modificación que este cambio beneficia a los menores.

Es decir, no se trata tanto de que se tenga que aportar prueba que acredite un cambio objetivo, sino que esta petición de que se adjudique el régimen de la custodia compartida pueda servir para beneficio de la posición de los menores. Así, puede que en su momento las partes no pactaran el régimen de la custodia compartida, pero que el paso de unos años determine que el progenitor que dispone de las visitas quiera que se altere por el que ahora es analizado.

Lo importante en estos casos es, como señala la AP A Coruña en sentencia de 30 de septiembre de 2009 (EDJ 2009/379947), si se ha acreditado que la modificación que se propone redundara en beneficio del menor, no si la petición resulta claramente subjetiva del progenitor que lo pide, debiendo valorarse si es incompatible con el interés y el bienestar del hijo menor, que es el único criterio al que debe atenderse, tanto en el momento en el que se aprueban las medidas que le afectan, como a los efectos de una eventual modificación de las medidas judiciales sobre su cuidado.

Con ello, hablar del "cambio de circunstancias" al que se refiere el art. 90 CC no requiere una objetivación plena de estas modificaciones, por ejemplo, de residencia , trabajo, etc., sino que no se trate de una petición subjetiva o carente de argumentos, sino que en el correspondiente procedimiento de modificación hacia el de custodia compartida pueda llegar al convencimiento del juez que ese cambio beneficia a los menores que van a poder estar por igual periodo de tiempo con su padre y con su madre, en lugar de la estancia a tiempo parcial con uno de ellos. Indudablemente, si el examen pericial determina lo contrario, o si la fiscalía se opone y postula que se mantenga el existente la decisión será de inadmisión del cambio propuesto.

La regulación inicial sobre esta cuestión parece que entendía como requisito imprescindible de cualquier modificación de medidas (también por supuesto las relativas a la guarda y custodia de los menores por uno de los dos litigantes) la alteración sustancial de las circunstancias. Así se expresaba el art. 91 CC (EDL 1889/1), pero también el 775.1 LEC (EDL 2000/77463).

En definitiva, partían de la base de que solo en virtud de una modificación de esa índole de las circunstancias que concurrieran tendría justificación la alteración de lo decidido en un determinado contexto. Ahora bien, me parece que en cuanto a la guarda compartida (que no formaba parte de aquellas medidas originarias al haberse introducido por la Ley 15/2005, de 8 de julio, EDL 2005/83414) se ha dado una dimensión distinta sin vinculación con el reseñado cambio de circunstancias.

El art. 92 CC, en la redacción que le da la reseñada Ley, en su apartado 5, por vez primera introduce el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos en una forma evidentemente rigurosa para su adopción. Ahora bien, en el apartado 8, se dice lo siguiente: "Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado 5 de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". Precisamente, hace referencia tan sólo a la guarda y custodia, y en particular a la compartida, sin referencia alguna al cambio sustancial de circunstancias, que puede acordarse modificando la individual, y se confía en un criterio genéricamente establecido en todo supuesto en que se vean afectados por las decisiones a tomar los menores de edad: su "interés superior". Cierto es que deberán analizarse todo el conjunto de circunstancias presentes y valorar aspectos de toda índole a la hora de decidir asunto tan heterogéneo como el del interés del menor, pero no creo que se planteen dudas acerca de que no se pone como exigencia para este acuerdo modificador que se haya producido una "alteración sustancial" de aquellas circunstancias que fueron tenidas en cuenta cuando se decidió la guarda y custodia individual -conste que lo sostengo sin ser un apasionado defensor de la custodia compartida al entender que en cualquier caso la guarda y custodia carece de la dimensión patrimonial en el que esas alteraciones sí deben revestir dimensión sustancial-.

Desde el momento en que en estas materias, el art. 752 LEC señala que deberán tenerse en cuenta los hechos que resulten probados, "con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento", se da un paso más en este sentido cuando de guarda y custodia compartida se trata, y permite una nueva consideración del juez sin condicionarlo a la alteración de circunstancias, en función exclusivamente del interés del menor. Cierto es que como otra cuestión de enjundia se presenta el análisis de dicho interés, así como la dificultad de eludir subjetividades y acoger la resolución a datos más o menos objetivos presentes; no obstante lo cual, entiendo que puede depender de la toma en consideración de aquel interés y de las circunstancias apreciables, sin precisar sustancial modificación de las existentes en el momento en que se fijó la guarda individual.

Para concluir, me parece también de interés señalar que con gran frecuencia, no obstante, este cambio de medida, con independencia de que no sea imprescindible, va a venir dado como consecuencia de aspectos que se hayan alterado, si bien en dichos aspectos también van a poder jugar un papel decisivo datos subjetivos y no solo los objetivos que son los que más seguridad permiten dar a las decisiones.

Considero que la cuestión que se plantea resulta notablemente compleja y discutible, de ahí que difícilmente pueda ofrecer una respuesta contundente y categórica, pues ello dependería del análisis y valoración del caso concreto enjuiciado.

En principio, fui manifiestamente reacio a admitir la posibilidad de admitir la modificación de medidas con el objetivo de alterar un régimen de custodia exclusiva, normalmente concedida a favor de las madres, bien acordado en procedimiento contencioso o consensuado, por otro régimen de custodia compartida.

Esa decisión la basaba en el automatismo que es consustancial a la estimación de la modificación de una medida definitiva que, salvo cuando se acredita que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias que determinaron su adopción, se encuentra revestida de la eficacia de cosa juzgada. En tal sentido, la mera reforma de un texto normativo o de los criterios que orientan su aplicación, no podría estimarse como justificación, por sí misma, para la modificación de lo inicialmente acordado.

Ahora bien, esa interpretación ciertamente se limita a acoger la solución más sencilla y convencional.

Mucho más satisfactorio, y desde luego más comprometido y menos preconcebido, sobre todo de cara a garantizar el interés de los hijos menores, puede ser que se valore a posteriori si el régimen de guarda y custodia establecido realmente se ajusta a la defensa de ese interés. Porque lo cierto es que, sobre todo cuando la medida se alcanzó en convenio regulador, se puedan apreciar razones que aconsejen modificar el régimen de custodia que, en su momento, se valoró como inviable pese haber podido resultar el más beneficioso para los hijos.

Es por ello que, aunque la prueba de ese beneficio e interés pueda resultar más dificultosa, no se deba descartar la posibilidad de dar una oportunidad a esos niños de que se les garantice el más idóneo régimen de vinculación paterno y materno filial.

El interés del menor, lo cual constituye cuestión de orden público, ha de prevalecer no sólo sobre el interés legítimo de los adultos en conflicto (art. 2 LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, EDL 1996/13744), sino incluso también sobre formalismos y exigencias procesales que han de quedar, por tanto, subordinadas y supeditadas a esa superior finalidad.

El transcurso del tiempo, por sí mismo, constituye un juzgador inexorable, a veces en sentido positivo y en otras en negativo, de los conflictos familiares, por lo que estimo que cuando ha transcurrido un período considerable, y en todo caso suficiente, para poder reconsiderar lo que debe, actualizadamente, reputarse más justo, equitativo, y sobre todo más acorde al interés superior de los menores, pueda ser considerado como factor de cambio para justificar una modificación del régimen de custodia, siempre que, en caso de la compartida, concurran los requisitos consustanciales a ese interés, por reunir ambos progenitores aptitudes y actitudes para ello, con independencia de que sean ambos o sólo uno de ellos los que lo soliciten.

De hecho el propio transcurso del tiempo, la evolución de la conciencia y mentalidad social, es la que inspira las reformas y modificaciones legislativas.

Aprobado por MAYORÍA DE 5 VOTOS

La mayor parte de nuestros colaboradores se han decantado por apuntar hacia una respuesta negativa, manifestando al respecto, entre otras consideraciones, que el procedimiento de modificación de medidas no es excusa para revisar lo actuado en un procedimiento anterior, ya que ello podría suponer una vulneración de la seguridad jurídica. Alguno de nuestros colaboradores ha apuntado que desde la pura ortodoxia no puede prosperar la pretensión modificativa, aunque la consideración del "interés de los hijos" obliga a flexibilizar la interpretación de los condicionantes que entran en juego.

El Derecho Grupo Francis Lefebvre no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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