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FAMILIA

Necesidad del acogimiento familiar legalmente constituido previo a la adopción

Coordinador: José María Prieto Fernández-Layos

Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 22, de Familia, de Madrid

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En determinadas ocasiones, y por razones quizás de operatividad práctica, la Entidad Pública que tiene encomendada en su respectivo territorio la protección de los menores, una vez asumida la tutela de los mismos por encontrarse en situación de desamparo, entrega a éstos en acogimiento familiar sin formalizar dicho acogimiento ni administrativa ni judicialmente. Ocasiones hay también en que formaliza el acogimiento familiar administrativo sin consentimiento de los padres, obviando el judicial.

Siguiendo este hilo conductor, una vez establecidos y vividos estos acogimientos familiares irregulares, la Entidad Pública presenta una petición de adopción ante el Juzgado correspondiente, quien siguiendo una de las dos doctrinas imperantes, o bien acuerda estimarla por cumplirse los requisitos legales esenciales sin entrar a valorar la irregularidad previa, o bien la desestima por entender que el acogimiento familiar legalmente formalizado -que aquí brilla por su ausencia- es requisito ineludible para decretar la adopción, al ser la base de la declaración de idoneidad de los adoptantes que exige la ley.

En una adopción promovida por la Entidad Pública ¿es necesaria para su estimación la constitución previa de un acogimiento familiar con todas las garantías legales?


Este foro ha sido publicado en el "Boletín Derecho de Familia", el 1 de diciembre de 2011.

Se nos indica en la cuestión planteada que en determinadas ocasiones la Entidad Pública que tiene encomendada en su respectivo territorio la protección de los menores, una vez asumida la tutela de los mismos por encontrarse en situación de desamparo, entrega a estos en acogimiento familiar sin formalizar dicho acogimiento ni administrativa ni judicialmente, y en otras ocasiones también formaliza el acogimiento administrativo sin consentimiento de los padres y obviando el judicial. Se nos plantea ahora la cuestión de si es posible constituir la adopción sin que exista un acogimiento familiar legalmente formalizado.

Considero que no puede estimarse una petición de adopción promovida por una Entidad Pública sin la constitución previa de un acogimiento familiar con todas las garantías legales.

Para resolver esta cuestión tenemos que acudir a la regulación contenida en los arts. 172 y 176 CC (EDL 1889/1). De la lectura del art. 176.2 parece desprenderse que para iniciar el expediente de adopción sería suficiente la propuesta previa de la entidad pública a favor del adoptante o adoptantes que dicha entidad pública haya declarado idóneos para el ejercicio de la patria potestad. De este apartado podría deducirse que presentada la petición de adopción bastaría con la previa declaración de idoneidad de los adoptantes y la propuesta de la entidad, sin que fuera requisito previo la previa constitución administrativa o judicial del acogimiento, para constituir la adopción. De ser así, aunque no se hubiera constituido el acogimiento o se hubiera formalizado administrativamente sin el consentimiento de los padres, podría estimarse la constitución de la adopción. El requisito del acogimiento, en cualquiera de sus formas, quedaría anulado u obviado, siendo preciso únicamente el acogimiento preadoptivo, por un periodo de más de un año, para poderse constituir la adopción sin necesidad de propuesta previa de la Entidad Pública, tal y como resulta del apartado segundo del número segundo del art. 176 del texto legal antes citado.

Pero este precepto no puede desconectarse ni obviar lo dispuesto en el art. 172 CC. Conforme a este precepto, la declaración de desamparo conlleva por ministerio de la ley la asunción de la tutela del menor por parte de la entidad pública (apartado primero) debiendo esta entidad adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda. Esta guarda, como se dispone en el apartado tercero, se realizará mediante el acogimiento familiar o el acogimiento residencial.

Por tanto, este precepto impone a la entidad pública que, una vez decretado el desamparo y asumida la tutela del menor, difiera su guarda mediante una de las dos medidas citadas, el acogimiento familiar o el residencial. La entidad no puede olvidar esta obligación y entregar al menor a una familia ajena sin constituir previamente el acogimiento. Ello impediría a la familia biológica oponerse a la resolución administrativa que acuerda el acogimiento, y les supondría no poder realizar acto alguno por su parte hasta que se procediera a la constitución de la adopción, muchas veces después de un largo periodo de tiempo que dificultaría, por este solo transcurso, el retorno del menor a su familia de origen.

Entiendo, por tanto, que siempre que se declare la situación de desamparo de un menor deben adoptare las medidas de protección para su guarda, y esta guarda debe otorgarse mediante el acogimiento familiar o el residencial. En el caso que nos ocupa el acogimiento familiar se realizará por las personas que determine la entidad pública y los padres podrán oponerse a la resolución administrativa en el plazo de dos meses, si consideran que la modalidad acordada no es la más conveniente para el menor o si existieran dentro del círculo familiar otras personas más idóneas a las designadas (apartado 3 párrafo segundo del art. 172). Podrán también, durante el plazo de dos años, oponerse a las decisiones que se adopten respecto a la protección del menor (apartado 7 párrafo 2º).

Esta medida del acogimiento, en cualquiera de sus modalidades, debe ser constituida necesariamente, el art. 172 CC no deja otra opción, y debe formalizarse por escrito, como dispone el art. 173.2, siendo necesario entre otros requisitos el consentimiento de los padres biológicos. Si los padres o el tutor no lo consienten o se oponen al mismo deberá ser acordado por el Juez. No es por tanto posible, como se nos plantea en esta cuestión, que no se formalice el acogimiento o que se formalice administrativamente sin el consentimiento de los padres y obviando en este último caso su obligatoria constitución judicial.

Si no se formalizara el acogimiento, en cualquiera de sus modalidades, o se constituyera administrativamente, sin el consentimiento de los padres o tutores, la respuesta judicial ante la petición de constitución de la adopción no podría ser otra que la de su desestimación. Si se constituyera la adopción, pese a la irregularidad administrativa previa, se estarían alterando, o mejor dicho anulando, los mecanismos de defensa de los padres o tutores frente a las medidas acordadas por la administración. Al entregarse el menor a una familia sin constituir formalmente ningún acogimiento se impide a los padres formular oposición frente a la medida irregularmente adoptada, y solo podrían intervenir en el proceso de adopción pidiendo su asentimiento a la misma, petición que solo podrían formular, como he indicado antes, cuando el menor estuviera, en la mayor parte de los casos, plenamente integrado en la nueva familia acogedora y absolutamente desintegrado de la familia biológica, haciendo absolutamente inalcanzables las aspiraciones de ésta.

No puede, por tanto, la resolución judicial permitir esta práctica inadecuada, debiendo en todo caso desestimar la petición de adopción, forzando con ello a la entidad a seguir los trámites legalmente previstos.

La legislación catalana no deja dudas al respecto. Salvo en los casos de adopción de los menores hijos del cónyuge o de la persona con la que convive el adoptante en pareja estable, de los huérfanos parientes del adoptante, o de las personas tuteladas, solo se puede adoptar a los menores de edad desamparados que están en situación de acogimiento preadoptivo, o en acogimiento simple si no es posible el retorno del menor con su familia (art. 235-32 del Codi Civil de Catalunya -EDL 2010/149454-). Por su parte, el art. 235-34 del mismo texto legal regula la medida del acogimiento preadoptivo, calificándola como paso previo a la adopción, disponiéndose como novedad en la Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia (EDL 2010/77725), la constitución del acogimiento preadoptivo administrativamente sin necesidad de consentimiento de los progenitores, que si que podrán oponerse judicialmente al mismo una vez constituido si no están privados de la patria potestad.

En caso de que fuera aplicable la legislación catalana, ante la petición de constitución de una adopción sin que previamente se hubiera adoptado la medida de acogimiento familiar, o no se hubiera confirmado judicialmente el acordado por la entidad pública recurrido por la familia, la resolución judicial no podría ser otra que la totalmente desestimatoria de la adopción planteada.

En principio no debe primar la razón de operatividad práctica, una vez asumida la tutela de los menores por la entidad pública, por encontrarse aquellos en situación de desamparo, para formalizar legalmente el acogimiento, por cuanto que tal institución se encuentra perfectamente regulada en el art. 173 bis CC (EDL 1889/1), y de manera muy particular, el acogimiento familiar preadoptivo, que se formalizará por la entidad pública cuando ésta eleve la propuesta de adopción del menor, informada por los servicios de atención al menor, y ante la autoridad judicial, siempre que los acogedores reúnan los requisitos necesarios para adoptar, hayan sido seleccionados y hayan prestado ante la entidad pública su consentimiento a la adopción, y se encuentre el menor en situación jurídica adecuada para su adopción (número 3º del citado precepto) de lo que se colige claramente la necesidad de constituir el acogimiento familiar con todas las garantías legales, lo que conlleva, de conformidad con el art. 174, el control y la vigilancia del fiscal, al que la entidad pública le dará noticia de cualquier novedad de interés en las circunstancias de los menores, con comprobación semestral, por parte del fiscal de la situación de los mismos, promoviendo ante el juez las medidas de protección que estime necesarias, y por ello dicho control, del fiscal, no exime a la entidad pública de su responsabilidad y obligación de poner en conocimiento las anomalías que observe.

Lo propio se colige de lo dispuesto en la Ley 6/1995, 28 de marzo, de Garantías de los Derechos de la Infancia y la Adolescencia en la Comunidad de Madrid (arts. 57 y ss -EDL 1995/13514-).

Adviértase que constituye un requisito indispensable para la adopción la idoneidad del adoptante, haciéndose preciso la propuesta previa de la entidad pública, al respecto de dicha idoneidad para el ejercicio de la patria potestad, a salvo los supuestos en los que no se requiere dicha propuesta, en los términos señalados en el art. 176 del texto legal antes citado.

Entiendo, pues, que el acogimiento familiar debe constituirse en el ámbito administrativo o judicial, con todos los requisitos legales según se ha señalado anteriormente.

Téngase en consideración, por otra parte, que lo anterior, es decir, la constitución del acogimiento familiar con todos los requisitos legales, permitirá el ejercicio de las pretensiones que determinan necesariamente resoluciones administrativas que pueden dar viabilidad a la oposición, en los términos y trámites prevenidos en el art. 780 LEC (EDL 2000/77463).

Por todo lo indicado anteriormente, en beneficio de los menores y teniendo en cuenta el interés a proteger, conforme al art. 39 CE (EDL 1978/3879), se hace aconsejable la constitución previa del acogimiento familiar con todas las garantías legales, en orden a la adopción promovida por la entidad pública, ello sin perjuicio de la posibilidad que siempre tiene la autoridad judicial de evaluar el alcance de la irregularidad de dicho acogimiento, en orden a la estimación o desestimación de la propuesta de adopción, pues en sede de proceso judicial, siempre será necesario analizar la idoneidad de los adoptantes acogedores, lo que no excluye la posibilidad de la práctica de cualquier prueba conducente al examen de dicha idoneidad (periciales, audiencias, informe social, etc.).

Las Entidades Públicas que tienen encomendadas, en sus respectivos territorios, la protección de los menores, una vez asumida la tutela de los mismos por encontrarse en situación de desamparo, a tenor del art. 172 CC (EDL 1889/1), han de asumir la guarda y custodia, por suspensión de las funciones de la patria potestad.

Tal guarda y custodia se realizará mediante el acogimiento familiar o el residencial. Es preciso que el acogimiento se lleve a cabo en forma administrativa, con cumplimiento de las prescripciones del art. 173 CC, y con remisión de la documentación al Ministerio Fiscal, pudiendo los padres o tutores del menor oponerse, en plazo de dos meses, a la resolución administrativa que disponga el acogimiento, cuando consideren que la modalidad adoptada no es la más conveniente para el menor o si existiera dentro del círculo familiar otras personas más idóneas a la designadas.

El acogimiento del menor, salvo en los supuestos de que se tratase de acogimiento provisional, necesitará del consentimiento de los padres que no tuvieren privadas las funciones de la patria potestad, y si oponen el acogimiento, sólo podrá ser declarado por el Juez en interés del menor, por el cauce de la LEC (EDL 2000/77463).

La Entidad Pública puede adoptar, en base al art. 173.bis.3º CC, un acogimiento familiar preadoptivo, ante la autoridad judicial, informado por los servicios de atención al menor, siempre que los acogedores reúnan los requisitos necesarios para adoptar y hayan sido seleccionados y prestado su consentimiento de adopción ante el ente público, además de encontrarse el menor en situación jurídica adecuada para su adopción.

Si la Entidad Pública no formaliza el acogimiento familiar del menor con las exigencias administrativas o judiciales, actuando irregularmente, y con posterioridad presenta una petición de adopción ante el Juzgado competente, considero que, al no haberse cumplimentado las exigencias legales por el Ente Público, no ha de decretarse la adopción por no haberse constituido el acogimiento familiar con todas las garantías legales, entre las que se encuentran la declaración de idoneidad de los adoptantes.

La regulación de los acogimientos familiares en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 1996/13744) que, a su vez, modificaba los arts. 172 a 174 CC (EDL 1889/1), con la introducción de un nuevo art. 173 bis CC en sus Disp. Finales 5ª a 8ª, fija un concreto procedimiento que se trata de explicar en la Exposición de Motivos, con la idea -genérica para todos los que giran en torno a menores- de "una preocupación basada en la experiencia extraída de la aplicación de la Ley 21/1987, por agilizar y clarificar los trámites de los procedimientos administrativos y judiciales que afectan al menor, con la finalidad de que éste no quede indefenso o desprotegido en ningún momento". En teoría, pues, también como idea general, debe sostenerse lo imprescindible de llevar a cabo el acogimiento con todas las garantías legales.

Si bien es cierto que el interés más digno de protección continúa siendo, como en todos aquellos en los que está implicado un menor –y con mucha mayor razón cuando se trata de quien se encuentra en situación de desamparo (art. 172. 1, párrafo 2º CC) –, el de éste, no debe olvidarse bajo ningún punto de vista a otras personas que van a verse afectadas por todas y cada una de las decisiones que se van a ir adoptando en el curso del procedimiento, comenzando por los padres, o en su caso los familiares, de origen, y los acogedores.

La pregunta se formula en relación con un acogimiento sin las formalidades administrativas ni judiciales, y la cuestión se plantea añadiendo la frase "por razones quizás de operatividad práctica". Debe entenderse que las circunstancias que concurren en este tipo de supuestos son de índole muy variada, en ocasiones pueden plantear dificultades sin cuento a la hora de dar cumplimiento a dichas formalidades. Pues bien, dependiendo de tales coyunturas, no puede rechazarse sin paliativos esos supuestos en los que, aparentemente, se presenta como la decisión "menos traumática" la de constituir un acogimiento sin cumplimientos formales. Pero, precisamente por tratarse de situaciones en cierta medida extremas, deberá concluirse que, con carácter general, ha de tenderse al cumplimiento estricto de los requisitos y formas legalmente establecidos, siempre partiendo de la base de que las normas procesales ni son superfluas ni pretenden dificultar la solución de los problemas, sino constituir las reglas de juego necesarias, en estos supuestos, para oír a todas las personas que tienen derecho a manifestarse (arts. 173.2 y 173 bis.3 CC), informar a los principales afectados por las decisiones (art. 172.1 y 2 CC y art. 1828 LEC 1881 -EDL 1881/1-) y conseguir todos y cada uno de los informes que se consideren precisos para permitir adoptar la decisión mejor para los menores.

No parece ser distinta la finalidad del establecimiento de tres tipos de acogimiento, pues uno, otro y el tercero, previstos en el art. 173 bis CC se hacen depender de aspectos como la temporalidad, edad o circunstancias del menor o informes determinados, pero sin olvidar previsiones de reinserción en la propia familia, informes de los servicios de atención del menor, selección y consentimiento prestado por los acogedores, etcétera, aspectos todos ellos que exigen el cumplimiento de todas y cada una de las previsiones legalmente establecidas y que, si no se cumplen, difícilmente va a permitir contar con los elementos de juicio necesarios para poder decidir con el conocimiento imprescindible para acercarse a la solución más correcta.

Con carácter previo se ha de dejar por sentado que no toda propuesta de adopción ha de venir inexorablemente precedida de una situación de acogimiento preadoptivo constituido administrativa o judicialmente. Lo que resulta preceptivo es la propuesta previa de la Entidad Pública a la que en cada territorio esté encomendada la protección de menores, o la institución colaboradora.

La propuesta de la entidad pública abre el procedimiento de jurisdicción voluntaria mediante el que se va a constituir la adopción.

Previamente se habrán iniciado los trámites para certificar la idoneidad del adoptante, que pueden estar ya concluidos o no estarlo. En la práctica, lo más frecuente es que primero se valore al adoptante como idóneo y luego se presente la propuesta previa.

Junto a la propuesta de adopción también se deberá aportar:

1º.- El certificado que acredita que los adoptantes son idóneos para el ejercicio de la patria potestad.

2º.- Los informes que reflejen los medios de vida de los adoptantes.

3º.- Si ya existe, el documento mediante el cual asintieron a la adopción los padres del adoptando.

4º.- Certificados que acrediten todas las circunstancias que se alegan y que son relevantes (como por ejemplo, certificados de ingresos, tales como la copia de la declaración de la Renta del año precedente; certificados del RC en los que consten el estado civil de los solicitantes, fecha de matrimonio; domicilio, mediante un certificado de empadronamiento, por ejemplo; etc.).

5º.- Asimismo, se deberá hacer referencia a la posibilidad de practicar pruebas testificales cuando lo alegado en la propuesta no pueda ser probado de otra manera.

En caso de que no se presenten todos los documentos que el Juez estime necesarios, procederá a dictar una diligencia por la que pedirá a los adoptantes dicha documentación.

Todo ello sin tener además en cuenta que el párrafo 2º del art. 176.2 CC (EDL 1889/1) prevé cuatro supuestos en los que no es necesaria ni siquiera la presentación de dicha propuesta.

Los supuestos en los que se contempla, en interés del menor adoptando, esa posibilidad, es en los casos de niños recién nacidos cuando la madre ha renunciado por escrito expresamente al hijo concebido, autorizando y asintiendo en sus adopción, y no existe padre conocido que pudiera asentir o disentir de la misma.

Ahora bien, cuando la adopción ha sido precedida, lo que resulta aconsejable y habitual, de una situación de acogimiento familiar preadoptivo, considero esencial que el mismo esté constituido y formalizado legalmente ya sea en vía administrativa o judicial. Ante todo, se ha de exponer que dicha modalidad de acogimiento resulta viable y procedente cuando no existe pronóstico de reinserción a corto, medio o largo plazo. Ha de constituir una medida excepcional y subsidiaria, en defecto de ninguna otra medida que pueda procurar la adecuada protección de los menores desamparados, tras una valoración y diagnóstico de irrecuperabilidad, o tras el fracaso de todo el programa de ayuda y apoyo a la familia en ese objetivo.

Esa previa constitución y formalización se reputa imprescindible, pues, por un lado, se ha de procurar reforzar el derecho de los padres, tutores o guardadores a que se dé efectivo cumplimiento a su derecho a ser oídos en vía administrativa a la hora de adoptar la decisión más adecuada sobre la modalidad del acogimiento e idoneidad de las personas seleccionadas para desempeñar ese acogimiento en beneficio del menor, y por otro, con ello, se evitarían situaciones de falsas expectativas de consolidación de relaciones entre acogedores y menores acogidos, creando una vinculación que después resulta prácticamente imposible deshacer, en el supuesto de que se deniegue el acogimiento o incluso se estimare una previa demanda de oposición a la declaración administrativa de situación de desamparo del menor .

Por ello, hasta que no es firme e inatacable esa declaración de desamparo y la previa propuesta familiar de acogimiento preadoptivo, he venido considerando conveniente desestimar de plano cualquier propuesta posterior de adopción, considerándolo requisito ineludible para decretarla.

Hay que partir de que en materia de menores el principio básico que debe presidir todos los actos que les afecten, es el de interés o beneficio del menor.

Concretamente en el caso de la adopción, tanto la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 1996/13744), como la Jurisprudencia recaída en su aplicación, consideran que "como principio rector de esta clase de procesos, la necesidad de que prioritariamente prevalezcan los intereses del menor como más dignos de protección, evitando que las distintas y enfrentadas argumentaciones jurídicas puedan postergar, oscurecer o perjudicar las puras situaciones humanas y afectivas que deben informar las relaciones paterno-filiales; de ahí que se tengan que examinar minuciosamente las circunstancias específicas de cada caso concreto para poder llegar a una solución estable, justa y equitativa, especialmente para el menor cuyos intereses deben primar frente a los demás que deben entrar en juego, procurando la concordancia e interpretación de las normas jurídicas en la línea de favorecer al menor; principio consagrado en el art. 39 de la CE y en la filosofía de las últimas reformas del CC", según reconoce la STS de 20 de abril 1987 (EDJ 1987/3100) y reitera la STS de 18 de marzo de 1987 (EDJ 1987/2192).

La cuestión que se plantea se concreta en si debe tramitarse la solicitud de adopción de un menor formulada por la Entidad Pública competente, cuando el candidato a la adopción, declarado en desamparo, se encuentra en acogimiento familiar administrativo no formalizado de conformidad con el art. 173 CC (EDL 1889/1).

De conformidad con este precepto, el acogimiento se formalizará:

1.- Por escrito.

2.- Con el consentimiento de la Entidad Pública y de los acogedores.

3.- Con el consentimiento del menor si tiene 12 años cumplidos.

4.- Con consentimiento de los padres no privados de la patria potestad o del tutor.

5.- Precisión de la modalidad de acogimiento, que en este caso, debe ser preadoptivo (art. 173 bis.3º CC), que requiere el previo informe positivo de los servicios de atención del menor.

6.- Los derechos y deberes de cada una de las partes y en especial, de la periodicidad de las visitas por parte de la familia del menor, sistema de cobertura de los posibles daños que sufra el menor y la sunción de los gastos de manutención, educación y asistencia sanitaria.

7.- Contenido del seguimiento de la entidad pública y compromiso de colaboración de los acogedores.

8.- La declaración de desamparo.

9.- Notificación al ministerio Fiscal.

10.- Previa declaración de idoneidad de de los acogedores para constituirse en adoptantes (art. 176.2 CC), salvo que se encuentre en alguno de los supuestos de excepción que relaciona el mismo art. 176 CC.

Todos estos requisitos están establecidos en protección del menor y, por lo tanto, no pueden ignorarse. Únicamente podría obviarse ponderando en cada caso el beneficio del menor, la formalización por escrito del acogimiento, en el que concurran los restantes requisitos esenciales.

Esta es la opinión de quien así la suscribe.

Aprobado por MAYORÍA DE 6 VOTOS

La mayoría de nuestros colaboradores estima que sí es necesaria la constitución de un acogimiento previo con todas las garantías legales para la estimación de las adopciones promovidas por la entidad Pública que tenga encomendada en su respectivo territorio la protección de los menores. Afirman dichos colaboradores, en síntesis y entre otros argumentos, que, tratando la cuestión planteada situaciones extremas, hay que tender al cumplimiento estricto de los requisitos y formas legalmente establecidos, partiendo en todo caso de la base de que las normas procesales no pueden estimarse superfluas ni pretender dificultar la solución de los problemas, sino, muy al contrario, en estos supuestos, ésta deben constituir las reglas de juego necesarias para oír a todas las personas que tienen derecho a manifestarse, informando a los principales afectados por las decisiones y consiguiendo todos y cada uno de los informes que se consideren precisos para permitir adoptar la decisión mejor para los menores.

En todo caso uno de los colaboradores pone de relieve como salvedad que, a pesar de dicha necesidad, no se puede perder de vista la posibilidad que siempre tiene la autoridad judicial de evaluar el alcance de la irregularidad del acogimiento, en orden a la estimación o desestimación de la propuesta de adopción, pues en sede de proceso judicial, siempre será necesario analizar la idoneidad de los adoptantes acogedores, lo que no excluye la posibilidad de la práctica de cualquier prueba conducente al examen de dicha idoneidad.

Los votos particulares de nuestros colaboradores inciden fundamentalmente en el hecho de que todas las instituciones de protección de menores están dirigidas exclusivamente a velar por sus derechos y que dicha especial protección provoca que la eventual constitución irregular de un acogimiento familiar no debe suponer un obstáculo para que el menor se integre definitivamente en la familia de las personas con las que viene conviviendo desde hace tiempo con los lazos propios de la filiación. Aún más se remarca que, en el caso de no cumplimiento exacto de los presupuestos del acogimiento familiar lo que no quedaría exento es de la propuesta de la entidad pública y correría la exigencia de la declaración de idoneidad que ya podría venir marcada si el trámite hubiera sido el correcto, con lo que lo único que evita la no formalización correcta del acogimiento previo es que se incrementen las cargas de la prueba de la concurrencia de los requisitos para la adopción, pero no queda viciada esta por la circunstancia de problemas previos de trámite en el acogimiento, lejos de una actitud negativa de los posibles adoptantes a la adopción final.

En una primera aproximación a la cuestión que se somete a nuestra consideración en este Foro Abierto, abordando la misma desde una perspectiva formalista de estricta aplicación literal de la ley, parece ofrecer pocas dudas que en las adopciones promovidas por la entidad pública, es requisito necesario para aprobar judicialmente la propuesta de adopción la previa constitución, con todas las garantías legales, de un acogimiento familiar del menor adoptando por parte del adoptante o adoptantes.

En efecto, de una parte, el art. 173 bis.3º, párrafo 1º CC (EDL 1889/1) establece que el acogimiento familiar preadoptivo "se formalizará por la entidad pública cuando ésta eleve la propuesta de adopción del menor, informada por los servicios de atención al menor, ante la autoridad judicial...". De otra, el art. 173 bis. 3º, párrafo 2º CC, prevé que la entidad pública pueda formalizar un acogimiento preadoptivo con anterioridad a la presentación de la propuesta de adopción cuando considere "necesario establecer un periodo de adaptación del menor a la familia".

Sobre la base de estos dos preceptos puede sostenerse la idea de que, si la formalización del acogimiento del menor adoptando, a favor de los adoptantes, ha de ser previa o simultánea a la iniciación del expediente de adopción, la propuesta de adopción sólo puede estimarse si previamente se ha constituido un acogimiento familiar preadoptivo.

Esta idea se refuerza, además, por la exigencia, contenida en el art. 176.2 CC, de que, con carácter previo a la propuesta de adopción, o con carácter simultáneo a la iniciación del expediente, conste la declaración de idoneidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio competente y responsable de las funciones inherentes a la patria potestad.

Sin embargo, cuando se ahonda en el estudio de las disposiciones reguladoras del acogimiento y la adopción en el Código Civil y en la LEC 1881 (EDL 1881/1), esa conclusión no es tan clara.

En primer lugar, ningún precepto legal establece que sólo pueda constituirse la adopción respecto de menores previamente dados en acogimiento, constituido con todas las formalidades legales, a los adoptantes.

En segundo lugar, aunque el art. 173 bis. 3º, párrafo 3º CC prevé para el acogimiento familiar preadoptivo, constituido antes del inicio del expediente de adopción, un plazo máximo de un año, no establece en cambio una duración temporal máxima al acogimiento familiar preadoptivo formalizado al promover judicialmente la adopción, como lo prueba el hecho de que la ley contemple la posibilidad de que el adoptando lleve más de un año acogido legalmente bajo la medida de acogimiento preadoptivo (vid. art. 176.2, párrafo 2º, 3º CC).

En tercer lugar, el propio CC contempla la posibilidad de que la entidad pública pueda acordar, en beneficio e interés del menor, un acogimiento familiar provisional si los padres o tutores no consienten el acogimiento administrativo y se hace necesario promover el acogimiento judicial (art. 173, apartado 2, párrafo 1º, inciso final y ap. 3º, párrafo 2º CC), estableciendo que ese acogimiento subsista hasta que recaiga resolución judicial. Nótese que, según los preceptos citados, la decisión administrativa de que se inicie la convivencia provisional del menor con las personas seleccionadas como acogedores, bajo la fórmula de acogimiento familiar provisional, despliega su efectividad y ejecutividad hasta que se dicta la resolución judicial que pone término al expediente de acogimiento, sin que esa decisión deba documentarse en una resolución administrativa independiente de la que acuerda solicitar la constitución judicial del acogimiento y susceptible de oposición separada de la propuesta de acogimiento.

La pregunta que se suscita entonces, al hilo de la cuestión planteada, es esta: ¿Puede la entidad pública acordar en interés del menor adoptando, en el seno del expediente de adopción, un acogimiento familiar provisional a favor de las personas seleccionadas como adoptantes, obviando la constitución judicial de un acogimiento familiar preadoptivo cuando los padres o tutores niegan su consentimiento al referido acogimiento?

No parece que haya obstáculo legal alguno para ello porque las mismas razones que fundamentan la adopción de esa medida en el expediente de acogimiento la justifican en el expediente de adopción: evitar al menor los perjuicios de carácter psicológico y afectivo derivados del hecho de tener que vivir en un centro de protección u hogar residencial administrativo en lugar de vivir con la familia de las personas seleccionadas como acogedores y adoptantes.

Y si la entidad pública tiene esas facultades dentro del expediente de constitución del acogimiento no se ve por qué no ha de tenerlas en el expediente de adopción. Porque, en definitiva, si se le atribuyen esas facultades en el seno del expediente que tiene por objeto lo menos (el acogimiento) con mayor motivo habrá de tenerlas en el expediente que tiene por objeto lo más (la adopción).

Ha de tenerse en cuenta también que las más modernas tendencias en materia de protección de menores desamparados sostienen la idea de que los menores, en especial los que no han cumplido los 6 años de edad, necesitan vivir en un ambiente familiar por ser éste esencial para un adecuado desarrollo de su personalidad y que, por ende, ha de darse prioridad al acogimiento familiar frente al residencial como medida de protección, salvo que concurran circunstancias excepcionales que lo impidan.

Las entidades públicas de protección de menores, tal vez guiadas por esa idea, para obviar los inconvenientes de todo orden que presenta la constitución judicial del acogimiento cuando los padres no lo consienten o se oponen al mismo, vienen utilizando la vía prevista en el art. 173.3, párrafo 2º para, bien acordar en la propuesta de adopción el acogimiento familiar provisional del adoptando con los adoptantes, bien solicitar del juzgado que autorice el acogimiento familiar provisional del menor.

Debe tenerse en consideración que, en la actualidad, la necesidad de tener que instar un proceso judicial para constituir los acogimientos familiares preadoptivos, en caso de no consentimiento o u oposición de los padres o tutores, genera grandes complicaciones procesales y dilaciones, aparte de situaciones ambiguas y duplicidad de procedimientos. Por lo pronto, obliga a seguir, simultáneamente y en paralelo, el expediente de adopción y el de constitución judicial del acogimiento. Estos expedientes de jurisdicción voluntaria no son acumulables por no tener el mismo objeto procesal, pero, en la práctica, los hechos que se examinan y valoran en uno y otro son prácticamente los mismos. Así, en el incidente previsto en el art. 177.2 CC que debe seguirse para determinar si los padres del adoptando están o no incursos en causa de privación de patria potestad -a efectos de precisar si es necesario su asentimiento a la adopción o basta su simple audiencia- , lo que termina examinando es si los padres biológicos han cumplido o no adecuadamente sus funciones de protección y cuidado de los menores, es decir, los deberes inherentes a la patria potestad, o si por el contrario, hubo un incumplimiento de tales deberes que privó a los menores de la necesaria asistencia moral y material y los colocó en una situación de desamparo. Y eso mismo es lo que el juez debe valorar para decidir si constituye o no el acogimiento o la adopción.

Esa sustancial identidad de los hechos examinados en uno y otro expediente determina que en la praxis diaria, se dupliquen y hasta tripliquen en ambos expedientes los informes de los Servicios Sociales, de los técnicos de las entidades públicas de protección y de los equipos técnicos judiciales y, finalmente, que la resolución del expediente de adopción deje vacío de contenido, por carencia sobrevenida de objeto, el expediente de acogimiento aunque los hechos examinados en éste y en el de adopción sean sustancialmente los mismos.

Todo ello explica que se hayan alzado voces reclamando la conveniencia de introducir una reforma legal que equipare, a efectos de constitución e impugnación en vía judicial, el acogimiento familiar al residencial, ahora sometidos a regímenes de constitución e impugnación dispares, sin fundamento que justifique la disimilitud, pues mientras el acogimiento residencial puede ser acordado administrativamente sin consentimiento de los padres o tutores del menor, manteniendo la resolución administrativa su vigencia hasta la resolución del procedimiento judicial de oposición a tal resolución (vid. art. 173.3, párrafo2º), el acogimiento familiar debe ser formalizado por escrito, con el consentimiento de los padres o tutores, o, en su defecto, constituido judicialmente (vid. arts. 173.2 y 173 bis CC).

En definitiva, en la actual regulación del Código civil, el acogimiento preadoptivo viene a ser una fase del procedimiento de adopción y, en cuanto tal, no parece que existan obstáculos legales para que la entidad pública de protección de menores pueda, haciendo aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo en el art. 173.3, párrafo 2º, CC acordar en la propia propuesta de adopción, la convivencia provisional del adoptando, bajo la forma de acogimiento o guarda transitoria o temporal, con los adoptantes en el domicilio de éstos en los casos en que los padres -o tutores- hayan negado su consentimiento a la constitución administrativa del acogimiento.

La posibilidad, ahora prevista en el art. 173.3, párrafo 2ª CC, de que la entidad pública pueda acordar, en el seno del expediente de acogimiento, que el menor pase a convivir provisionalmente con la familia de las personas propuestas como acogedoras, debe permitirse, con mayor razón, en el seno de los expedientes de adopción cuando los padres o menores niegan su consentimiento a la constitución del acogimiento administrativo preadoptivo, pues con ello se evita que el menor deba permanecer en un centro de protección o residencia pública de menores en situación de desamparo durante el tiempo necesario para la resolución del expediente.

No estimo necesaria, por tanto, la previa constitución de un acogimiento familiar preadoptivo, como paso previo a la formalización judicial de la adopción. Entiendo que es suficiente que la entidad pública haya acordado la convivencia provisional del adoptando con la familia de los adoptantes y que en la propuesta de adopción elevada al juez se explicite claramente tal circunstancia. De ese modo, la situación de acogimiento o guarda provisional acordadas administrativamente queda sujeta al control judicial y puede ser objeto de desaprobación inmediatamente después de admitirse a trámite la solicitud de adopción si se estima perjudicial para el menor, con lo que se garantiza el control jurisdiccional de tal medida provisional y se evita la constitución de acogimientos irregulares que puedan resultar contrarios al interés del menor objeto de la medida de protección. Además, ello permite a los padres o tutores el pleno ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva frente a dicho acto de la Administración, puesto que pueden formular oposición contra el mismo e impugnarlo en el propio expediente de adopción.

Es cierto que viene siendo práctica habitual que la entidad pública competente puede acordar un acogimiento preadoptivo con carácter previo a una adopción, lo que no significa que obligatoriamente se llegue a constituir ésta, ya que cuando se configura el acogimiento formal y establecido se configura como una medida preparatoria de la adopción, que se acuerda normalmente cuando es preciso que el menor permanezca un período de adaptación con la familia con anterioridad a que la entidad pública eleva la propuesta de adopción ante el juez. Pero cierto es que hay práctica del preadoptivo sin constitución formal.

Pero hay autores, como Antonio Ocaña Rodríguez, Fiscal de AP Sevilla que postulan que se hace necesario sobre todo suprimir el acto de jurisdicción voluntaria consistente en la constitución judicial de los acogimientos (arts. 173.3 CC -EDL 1889/1- y art. 1828 de la vieja LEC -EDL 1881/1-) y generalizar el sistema de oposición a las resoluciones administrativas ideado por la nueva LEC.

Otros autores, como Javier Ramos Sánchez, apuntan que no es, por desgracia, infrecuente que una Asistente social, por razones inherentes a su propia profesión, proponga, y el Órgano administrativo acuerde una orden conducente a privar a unos padres de su hijo y ser confiado en acogimiento a una familia o ingresado en una Institución, utilizando, si a ello se llegara, a la propia fuerza pública en tal empeño confiscador. Lo que es cierto es que, si no existe el control y está huérfano, tal acogimiento del control judicial permite a tales entidades públicas confiar un menor a una familia sin formalización administrativa.

De todos modos, la verdad es que aunque no sea administrativamente correcta una situación de acogimiento, cierto y verdad es que el art. 176.2 CC que disciplina el expediente judicial de adopción señala que, para iniciar el expediente de adopción, es necesaria la propuesta previa de la entidad pública a favor del adoptante o adoptantes que dicha entidad pública haya declarado idóneos para el ejercicio de la patria potestad. La declaración de idoneidad podrá ser previa a la propuesta.

No obstante, no se requiere propuesta cuando en el adoptando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1ª.- Ser huérfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o afinidad.

2ª.- Ser hijo del consorte del adoptante.

3ª.- Llevar más de un año acogido legalmente bajo la medida de un acogimiento preadoptivo o haber estado bajo su tutela por el mismo tiempo.

4ª.- Ser mayor de edad o menor emancipado.

Bajo estos prismas, podría llegar a entenderse que en el caso de no cumplimiento exacto de los presupuestos del acogimiento familiar lo que no quedaría exento es de la propuesta de la entidad pública y correría la exigencia de la declaración de idoneidad que ya podría venir marcada si el trámite hubiera sido el correcto, con lo que lo único que evita la no formalización correcta del acogimiento previo es que se incrementen las cargas de la prueba de la concurrencia de los requisitos para la adopción, pero no queda viciada esta por la circunstancia de problemas previos de trámite en el acogimiento, lejos de una actitud negativa de los posibles adoptantes a la adopción final. Más aún, cuando puede que la concurrencia del resto de requisitos sea una realidad o vaya a serla.

No cabe duda que las entidades públicas deben observar en su actuación la normativa vigente, bien sea nacional o autonómica y por tanto el sistema de protección de un menor debe comenzar tras la preceptiva declaración de desamparo por la asunción de la tutela administrativa que se ejercerá por vía del acogimiento residencial o familiar, bien sea en la familia extensa o por medio de terceras personas. Cuando el acogimiento es familiar distingue la ley diversas modalidades: simple, permanente y preadoptivo. La razón de ser de esta diferenciación de acogimientos está en función destino final del menor, ya que en unos casos continuará vinculado a sus padres biológicos y en otros, mediante la adopción, se crearan unos nuevos vínculos jurídicos que determinarán su filiación para el futuro.

Puede suceder, como así se afirma en la cuestión a debate, que en alguna ocasión, tras la declaración de desamparo la entidad pública entregue al menor a una familia para que asuma las funciones de guarda pero sin constituir formalmente el acogimiento familiar en cualquiera de sus modalidades. Como dijimos anteriormente, la entidad pública debe cumplir la normativa aplicable en la materia, y por tanto debe censurarse toda actuación que cree situaciones de hecho similares a un acogimiento sin que previamente se haya construido legalmente. Sin embargo, esta sanción desde nuestro punto de vista sólo tendrá carácter administrativo, por lo que serán las autoridades competentes en la materia bien de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal las que deban dictar las resoluciones oportunas para evitar que estas prácticas irregulares continúen en un futuro.

Sin embargo, desde el punto de vista jurídico no creemos que el hecho de no constituirse formalmente un acogimiento o que este no lo haya sido con carácter preadoptivo pueda impedir la adopción de un menor por la familia que desde hace tiempo viene cumpliendo las funciones paterno filiales si se cumplen los requisitos legales exigidos en los arts. 175 y ss CC (EDL 1889/1) y en las legislaciones autonómicas. Y ello es así dado que del tenor literal del art. 176 CC no de deduce que sea necesario como requisito inexcusable la constancia de un acogimiento familiar preadoptivo del menor con los adoptantes, pues solo se hace referencia a esta circunstancia cuando se abordar la legitimación para solicitar la adopción ya que claramente se distingue cuando es promovida por la entidad pública y cuando son los propios adoptantes los que inician el expediente de adopción otorgando legitimación a estos últimos en relación con el caso que nos ocupa cuando en el adoptando concurra alguna de las circunstancias siguientes: "Llevar más de un año acogido legalmente bajo la medida de un acogimiento preadoptivo o haber estado bajo su tutela por el mismo tiempo".

Por tanto, como la cuestión a debate se hace referencia a que la adopción es promovida por la Entidad Pública, nuestra respuesta es que no será necesaria la constitución previa de un acogimiento familiar con todas las garantías legales.

La afirmación anterior nos lleva a analizar si en estos casos los derechos de los padres han sido vulnerados o se les ha causado algún tipo de indefensión por no constituirse previamente a la adopción un acogimiento preadoptivo administrativo o judicial. Cuando se dan las circunstancias para que la Entidad Pública decrete el desamparo de un menor y lo retiran del domicilio familiar, los padres pueden oponerse a esta medida tanto en vía administrativa como en vía judicial. Por tanto, si no hacen uso de estos medios y consienten que el menor se integre en otra familia ningún derecho de defensa se les está vulnerando, y si tenemos en cuenta que la adopción siempre tendrá carácter judicial quedará garantizado en todo momento que se les citará para que comparezcan en el procedimiento de adopción donde, si se oponen, se analizará si están o no incursos en causa de privación de patria potestad, pues de ello depende que tengan que dar su asentimiento o que solo deban ser oídos.

Debemos finalizar recordando que todas las instituciones de protección de menores están dirigidas exclusivamente a velar por sus derechos, por lo que una irregular constitución de un acogimiento familiar o incluso una constitución de acogimiento de hecho sin resolución administrativa o judicial, no puede constituirse en un obstáculo para que el menor se integre definitivamente en la familia de las personas con las que viene conviviendo desde hace tiempo con los lazos propios de la filiación pasando a ser hijo de aquéllos.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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