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CIVIL

Jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia concursal

Por D. Alberto Arribas Hernández

Magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 28ª)

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El transcurso de más de seis años desde la entrada en vigor de la Ley Concursal(1) posibilita que el Tribunal Supremo haya comenzado a desarrollar la función que le es propia elaborando la correspondiente doctrina jurisprudencial(2) mediante la aplicación e interpretación de la Ley Concursal.

Es cierto que dicha doctrina para alcanzar el grado de jurisprudencia ha de ser reiterada y en algunos de los supuestos que van a ser analizados el Tribunal Supremo sólo ha tenido la oportunidad de pronunciarse en una ocasión lo que, en rigor, no integra jurisprudencia(3), pero debemos tener en cuenta que se trata de sentencias del Pleno de Sala 1ª del Tribunal Supremo con la clara vocación de crear jurisprudencia aunque el criterio fijado aún no haya sido reiterado(4).

1. Acceso a los recursos extraordinarios de las sentencias dictadas en el seno del proceso concursal por las Audiencias Provinciales al resolver recursos de apelación contra sentencias dictadas por los Juzgados de lo Mercantil.

Como es evidente, para que el Tribunal Supremo se pronuncie sobre los problemas interpretativos y de aplicación de la Ley Concursal, la correspondiente resolución, en todo caso sentencia, tiene que ser susceptible de recurso de casación y dicho acceso está sujeto a un doble filtro.

El artículo 197.7 restringe el acceso al recurso de casación y, en su caso, al recurso extraordinario por infracción procesal a las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales relativas a la aprobación o cumplimiento del convenio, a la calificación o conclusión del concurso, o a aquellas que resuelvan acciones de las comprendidas en las secciones tercera (determinación de masa activa; sustanciación, decisión y ejecución de las acciones de reintegración y de reducción; realización de los bienes y derechos que integren la masa activa; pago de los acreedores y a las deudas de la masa) y cuarta (determinación de la masa pasiva; comunicación, reconocimiento, graduación y clasificación de créditos).

Ahora bien, además, el propio artículo 197.7 de la Ley Concursal supedita el acceso a los recursos extraordinarios de las sentencias de apelación dictadas en el proceso concursal a los criterios de admisión previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, salvedad esta última que, como indica el auto del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2008, rectamente debe interpretarse como conformidad con los presupuestos y requisitos de recurribilidad establecidos en ella y con los criterios interpretativos de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, que han pasado ha formar parte de la normativa de los recursos extraordinarios, en palabras de la sentencia del Tribunal Constitucional 108/2003, de 2 de junio.

Sintetizando los criterios expuestos en esta materia por el Tribunal Supremo(5) debe indicarse que el régimen de los recursos extraordinarios contra las resoluciones recaídas en procedimientos concursales se establece atendiendo a la clase de resolución y a su materia, criterio que ha de complementarse necesariamente con el sistema y régimen de recursos establecido con carácter general en los capítulos IV y V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento y, mientras perviva, en el régimen provisional que establece su Disposición Final Decimosexta .

Consecuencia de lo anterior es que el examen de recurribilidad en casación o por la vía del recurso por infracción procesal de las resoluciones dictadas en el concurso exige:

a) la necesidad de que se esté ante una resolución dictada por una Audiencia Provincial, lo cual implica, a su vez, la posibilidad de un recurso de apelación del que ésta deba conocer;

b) que la resolución sea relativa a alguna de aquellas materias que el legislador de la Ley Concursal ha considerado no sólo trascendentes a los fines del concurso, sino también con autonomía y sustantividad dentro del mismo, bien en la fase común -haciendo aquélla posible por permitir el recurso de apelación autónomo-, bien en las fases posteriores, abierta la liquidación o acordada la reapertura del concurso (aprobación o cumplimiento del convenio, la calificación o conclusión del concurso o las que constituyen el objeto de las acciones comprendidas en las secciones tercera y cuarta); y

c) que se de alguno de los presupuestos que abren el acceso a la casación -y, por ende, al recurso extraordinario por infracción procesal, durante la vigencia del régimen provisional previsto en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme a lo establecido en su apartado primero -previstos en el apartado segundo del art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para cuya constatación debe estarse a los criterios exegéticos establecidos por el propio Tribunal Supremo en torno al carácter diferenciado y excluyente de los cauces de acceso a la casación, prestando particular atención a si el procedimiento fue seguido por razón de la materia o por razón de la cuantía litigiosa, en la medida en que de ello depende cuál deba ser el cauce de acceso a la casación y, consiguientemente, cuáles los presupuestos y requisitos que deben cumplir los escritos de preparación e interposición de los recursos.

Como se deduce de lo expuesto y así lo ha remarcado el propio Tribunal Supremo, el acceso a los recursos extraordinarios no queda limitado a las sentencias dictadas en recursos de apelación autónomos, entendidos éstos como los que, por estar expresamente previstos, son posibles durante la sustanciación de la fase común o de convenio, sino que también se extiende a las sentencias que, por medio de la apelación más próxima, resuelvan las cuestiones suscitadas y resueltas en los incidentes promovidos durante las indicadas fases, respecto de las cuales los afectados hayan formulado la oportuna protesta, a pesar de que no sean susceptibles de apelación directa o autónoma -salvo que tales incidentes se hubieran promovido o resuelto después de la decisión sobre la aprobación del convenio, en fase de liquidación o habiéndose producido la reapertura del concurso, según los casos-, entre las que se encuentran las recaídas en el incidente sobre anulación de actos del deudor concursado (artículo 40.7), el que versa sobre las acciones de reintegración y separación (artículos 72.3 y 80.2), el relativo a la oposición a la solicitud de resolución de contratos vigentes con obligaciones recíprocas (artículo 61.2), el incidente sobre la resolución de contratos por incumplimiento, el relativo a cuestiones sobre reconocimiento de créditos (artículo 86.1), o en el incidente sobre impugnación del inventario o la lista de acreedores (artículo 96.4).

Como en la mayoría de los supuestos imaginables la sentencia objeto de los correspondientes recursos habrá sido dictada en un procedimiento tramitado por razón de la materia, el acceso a casación, cualquiera que sea la cuantía litigiosa, vendrá determinado por la vía del interés casacional, lo que exigirá que éste se justifique ante la Audiencia Provincial ya en fase de preparación del recurso de casación (artículos 479.2.3 y 480 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y dicho interés casacional ha de manifestarse en alguna de las modalidades previstas en el apartado 3 del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esto es, debe justificarse que la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos y cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales(6) o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor(7), siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

2. Consecuencias de la falta de impugnación del inventario por un deudor de la concursa cuya deuda se ha incluido en la masa activa del concurso.

De esta cuestión se ha ocupado la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2010 a propósito de una demanda formulada por la administración concursal contra un supuesto deudor de de la concursada que no había impugnado el inventario y que se oponía al pago de la deuda reclamada por la administración concursal en el correspondiente proceso declarativo al no haber recibido la mercancía cuyo precio reclamaba la concursada.

La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia desestimó la demanda porque no se acreditó que la vendedora, luego concursada, hubiera cumplido con la obligación de entregar de la cosa vendida a fin de poder exigir a la compradora, luego demandada, el cumplimiento del pago del precio pactado, rechazando que el hecho de que el supuesto deudor no hubiera impugnado el informe de la administración concursal implicara el reconocimiento de la deuda porque no se había acreditado la entrega y el artículo 97.1 de la Ley Concursal se refiere a los acreedores y no a los deudores de la concursada.

La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación, revocó la sentencia del Juzgado y acogió la demanda condenando a la demandada al pago de la cantidad reclamada a la concursada porque la demandada conoció, o al menos con una simple diligencia hubiese estado en condiciones de conocer, que en el inventario se reflejaba la deuda, y sin embargo no la impugnó mediante el correspondiente incidente concursal, por lo que, de conformidad con el artículo 97.1 de la Ley Concursal, transcurrido el plazo legal establecido ya no podía negar la recepción de la mercancía y la existencia de deuda.

El Tribunal Supremo casa la sentencia de la Audiencia al considerar que:"No cabe extender el efecto preclusivo derivado de la falta de impugnación mediante el incidente concursal a las personas incluidas por la Administración concursal en la relación de deudores del concursado, ni cabe equiparar estos deudores con los acreedores a los efectos del artículo 97.1 de la Ley Concursal, ni siquiera en el caso de que los deudores conozcan la inclusión en la masa activa del concurso. La desigualdad de trato tiene sólido apoyo en las diferentes características y efectos jurídicos, además de configuración -formación-, de las respectivas listas; a lo que cabe añadir las distintas peculiaridades de las condiciones de acreedor y de deudor, y su respectiva posición en el proceso concursal, y en el proceso civil en general, no resultando razonable en esta última perspectiva que un deudor tenga que plantear un proceso incidental -ejercicio de acción declarativa negativa- por el simple hecho de haber sido incluido en una relación por Administración concursal, generalmente sin más base que la documentación o manifestaciones unilaterales del concursado.".

En definitiva, la falta de impugnación de un crédito que se haya incluido por la administración concursal en el inventario de la masa activa no implica que el supuesto deudor de la concursa no pueda discutir y negar la existencia del crédito cuando se ejercite contra él la correspondiente acción sin que el mero hecho de su falta de impugnación suponga la admisión o reconocimiento de la deuda.

3. La reintegración concursal.

3.1. Derecho Transitorio.

La sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2010 reconoce la aplicación retroactiva del régimen de reintegración concursal y, concretamente, de la acción rescisoria concursal a operaciones, actos o contratos realizados antes de su entrada en vigor.

La referida sentencia así lo expresa: "La Disposición Transitoria Primera de la Ley Concursal, bajo la rúbrica de "Procedimientos concursales en tramitación", dispone que "los procedimientos de concurso de acreedores, quiebra, quita y espera y suspensión de pagos que se encuentren en tramitación a la entrada en vigor de esta Ley continuarán rigiéndose hasta su conclusión por el Derecho anterior, sin más excepciones" que las que expresa, que aquí carecen de interés. La LC entró en vigor el 1 de septiembre de 2.004 (Disposición Final 35ª) salvo la modificación de los artículos de la LEC relativa a los emplazamientos en los recursos de apelación y extraordinarios que entró en vigor al día siguiente de la publicación en el BOE.

De lo anteriormente expuesto se deduce que la Ley Concursal es aplicable a todos los concursos instados a partir del 1 de septiembre de 2.004, si bien debe resaltarse la importancia de la Disposición Adicional Primera, que, bajo el título de "Referencias legales a los procedimientos concursales anteriormente vigentes", dispone que "los jueces y tribunales interpretarán y aplicarán las normas legales que hagan referencia a los procedimientos concursales derogados por esta Ley, poniéndolas en relación con las del concurso regulado en ésta, atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad". Sin embargo, como la LC tiene normas procesales y sustantivas, la aplicabilidad de éstas -especialmente- puede suscitar dificultades de derecho intertemporal, tal y como sucede en el caso, dado que, siendo aplicable la LC, la operación se produjo con anterioridad a la misma, pero se halla dentro del periodo de dos años anteriores a la declaración del concurso establecido para las acciones de reintegración en el art. 71.1.

Examinadas las alegaciones de las partes en relación con los arts. 2.3 CC, 9.3 CE y Disposiciones transitorias del CC, singularmente las de los números segundo y tercero, el criterio de la Sala es el de aplicación íntegra de la normativa de la nueva Ley Concursal, tal y como se hizo por la resolución recurrida.

Se acuerda así por las razones siguientes:

El supuesto de que se trata exige la aplicación en bloque de la normativa de la LC. Las circunstancias concurrentes impiden individualizar las distintas actuaciones, y darles un tratamiento separado. Nos encontramos, como ya se ha dicho, ante una operación compleja, de modo que las diversas operaciones que la integran se hallan íntimamente interrelacionadas y responden a una finalidad única; y es por ello que se impone un trato jurídico unitario.

Por otro lado, la aplicación de la nueva normativa es más favorable, o cuando menos no más rigurosa -dura o estricta-, que la anterior, sin que sea preciso discurrir acerca de los efectos o consecuencias de la retroacción judicial del sistema jurídico actualmente derogado (arts. 1024 del Código de Comercio de 1.829 y 878, párrafo segundo, del Código de Comercio de 1.885).

Además, de aceptarse la tesis de la irretroactividad se daría lugar a lo que se denomina "resultado paradójico", que incluso podría incurrir en un fraude de ley. Habida cuenta que la retroacción judicial que establecía la normativa anterior fue sustituida por la retroacción legal de la acción de reintegración del art. 71 LC, de estimarse que no es aplicable este precepto por razones de derecho transitorio sucedería que quedarían indemnes conductas ilícitas, en cuanto reprobables con arreglo al mismo, como las del caso enjuiciado, dado que conforme al régimen procesal aplicable de la nueva Ley no habría posibilidad de acordar aquella retroacción judicial. De ahí que la norma nueva esté impregnada de una naturaleza intertemporal y opere con efecto retroactivo.

Finalmente, con carácter de refuerzo argumentativo, debe tenerse en cuenta también el contenido de la Disposición Adicional 1ª LC antes expresado, sin olvidar que nos hallamos ante una operación compleja que no agotó sus efectos y que la nueva normativa concursal en la materia ha tenido en cuenta para separarse de la derogada sólidas razones de seguridad jurídica".

3.2. Mala fe a efectos de la subordinación del crédito resultante de la prestación a favor de cualquiera de los demandados como consecuencia de la rescisión.

La referida sentencia señala que: "La mala fe expresada, no requiere la intención de dañar, pues basta la conciencia de que se afecta negativamente -perjuicio- a los demás acreedores, de modo que al agravar o endurecer la situación económica del deudor, se debilita notoriamente la efectividad frente al mismo de los derechos ajenos. Este aspecto subjetivo se complementa con el aspecto objetivo, valorativo de la conducta del acreedor, consistente en que ésta sea merecedora de la repulsa ética en el tráfico jurídico".

4. Clasificación de los créditos en concepto de IVA por hechos imponibles anteriores a la declaración del concurso.

El Pleno de la Sala 1ª del Tribual Supremo en sus sentencias de 1 y 20 de septiembre de 2009 resuelve esta cuestión que había sido fuente de numerosos incidentes promovidos por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) que, en esencia, pretendía la consideración como créditos contra la masa de los créditos liquidados por IVA tras la declaración de concurso aun cuando el hecho imponible se hubiera producido con anterioridad.

La AEAT mantenía su postura con base en los siguientes argumentos:

a) En el IVA la cantidad a ingresar se calcula por la diferencia entre el impuesto devengado en las ventas o servicios prestados y el soportado en las adquisiciones de bienes o servicios, pues las deducciones tratan de garantizar su plena neutralidad como característica esencial del IVA comunitario.

b) El crédito tributario no nace con las repercusiones que se practican en una factura por el IVA, sino con posterioridad, al fin del trimestre (o mes si la empresa por su dimensión tiene que hacer declaración mensual) pues hasta entonces no hay obligación de ingresar la cantidad repercutida; la cantidad resultante puede ser mayor o menor de las repercutidas e, incluso, generar un derecho a devolver o a compensar frente a la Hacienda Pública.

c) No es posible detenerse en el momento del devengo teórico, de la repercusión, sin tener en cuenta el mecanismo de la deducción y no es posible fraccionar el periodo trimestral olvidando el presupuesto principal de que haya crédito para la Hacienda Pública.

d) El artículo 167 Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (LIVA) establece que los sujetos pasivos deberán determinar e ingresar la deuda tributaria en el lugar, forma, plazos e impresos que establezca el Ministro de Economía y Hacienda.

e) El carácter de créditos contra la masa no se fundamenta en el artículo 84.2.5 de la Ley Concursal (generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial posterior al auto del concurso), sino en el artículo 84.2.10 de la Ley Concursal a cuyo tenor son créditos contra la masa las obligaciones nacidas por Ley después del auto de declaración de concurso.

f) En la medida en la que las obligaciones tributarias, en concreto el IVA, son obligaciones legales, su fuente es la ley, y la legislación reguladora del IVA fija el periodo de liquidación, en este caso trimestral, para la determinación del crédito tributario.

g) No existe norma legal que permita fraccionar la deuda tributaria y la Ley Concursal tampoco lo permite; los casos en que expresamente se admite que exista un fraccionamiento de la deuda tributaria son tasados y se prevén legalmente.

h) La controversia no se puede resolver aplicando al ámbito civil construcciones conceptuales sobre la diferencia entre el devengo, hecho imponible, exigibilidad, liquidación, autoliquidación, pues se trata de conceptos tributarios propios de otro orden jurisdiccional.

El Tribunal Supremo rechaza los anteriores argumentos y sienta la siguiente doctrina: "los créditos por IVA contra el deudor por hechos imponibles anteriores a la declaración del concurso, con independencia del momento de conclusión del plazo para la liquidación, constituyen créditos concursales".

Esta conclusión la funda el Tribunal Supremo en los siguientes argumentos que se transcriben prácticamente de forma literal:

a) Es la doctrina seguida por diversas Audiencias Provinciales, además de la que había dictado la sentencia objeto de impugnación (SAP Asturias, Sección 1.ª, de 23 de junio de 2006, SAP Asturias, Sección 1.ª, de 22 de septiembre de 2006, SAP Asturias, Sección 1.ª, de 17 de noviembre de 2006, SAP Córdoba, Sección 3ª, de 7 de junio de 2007, SAP La Rioja, Sección 1.ª, de 22 de junio de 2007, SAP A Coruña, Sección 4.ª, de 19 de febrero de 2008, SAP Valencia, Sección 9.ª, de 25 de febrero de 2008).

b) Las Audiencias Provinciales han seguido una doctrina similar, aplicada a las circunstancias de cada supuesto, en relación con las facturas de rectificación del IVA (SAP Asturias, Sección 1.ª, de 22 de septiembre de 2006, SAP de Barcelona, Sección 15.ª, de 26 de abril de 2007, SAP Zaragoza, Sección 5.ª, de 13 de febrero de 2009, SAP Castellón, Sección 3.ª, 20 de febrero de 2009, y en relación con los recargos en concepto de IVA (SAP Zaragoza, Sección 5.ª, 15 de diciembre de 2008, SAP de Asturias, Sección 15.ª, de 23 de marzo de 2009).

c) El nacimiento del crédito tributario por IVA tiene lugar con la realización del hecho imponible, que coincide con el momento del devengo, a tenor de lo dispuesto en los artículos 20 y 21 Ley General Tributaria. Estos artículos establecen que el nacimiento de la obligación tributaria principal tiene lugar en el momento del devengo, en el que se entiende realizado del hecho imponible (presupuesto fijado por la ley para configurar cada tributo), aunque la ley de cada tributo pueda establecer la exigibilidad de la cuota o cantidad a ingresar o parte de la misma en un momento distinto del devengo del tributo.

d) Aplicando este principio, debe entenderse que el momento de nacimiento del crédito en favor de la Hacienda Pública por el IVA, que es el de la realización del hecho imponible, determina que el crédito tenga carácter concursal si se ha producido con anterioridad a la declaración del concurso, en virtud de lo establecido en el artículo 84.2.10 de la Ley Concursal, aunque el plazo establecido por las normas tributarias para la liquidación haya concluido con posterioridad.

e) El carácter de obligación legal del crédito por IVA, sujeto a la legislación especial tributaria, no comporta alteración alguna en cuanto a la determinación del momento de nacimiento del crédito, puesto que el artículo 167 LIVA se limita a establecer, en relación con su liquidación, el momento en que los sujetos pasivos deben determinar e ingresar la deuda tributaria. La liquidación constituye, según las normas generales de la LGT (artículos 101 y 120 q), un acto, encuadrado en el procedimiento de gestión, apto para la cuantificación provisional o definitiva de la deuda tributaria, pero no altera, si nada especial se establece, el momento del devengo. Por el contrario, el artículo 75 LIVA regula el devengo del impuesto ateniéndose al momento de la entrega del bien, de la prestación del servicio, de la recepción de la obra, de la realización de las operaciones gravadas o de la expedición y transporte, según los casos.

f) La clasificación del crédito por IVA en atención al momento de la liquidación, tendría el inconveniente de introducir discriminaciones según el régimen fiscal del concursado, pues, como ha observado la doctrina, las importaciones y algunas adquisiciones intracomunitarias tienen un sistema de liquidación e ingreso de la cuota diferente, conforme a los arts. 167.2 LIVA y el 71.7 RLIVA, y el sistema de liquidación también es variable entre el trimestre natural y el mes natural según el volumen de operaciones de la empresa concursada.

g) Los obstáculos que opone la AEAT (cifrados en la falta de previsión de la posibilidad de fragmentar la liquidación del IVA y en la importancia de la liquidación para determinar la cuantía y exigibilidad de la deuda tributaria en función del juego de las deducciones esencial en este impuesto) no son suficientes para alterar la conclusión obtenida. La legislación concursal obliga a estar a la fecha del nacimiento de la obligación y la fijación de este momento como determinante del carácter concursal o contra la masa del crédito correspondiente constituye una garantía del mantenimiento del principio de igualdad entre los acreedores del concursado. Este principio no puede verse alterado en función de la mejor adaptación a los principios del Derecho tributario en torno a la regularidad temporal y efectividad de la liquidación. Estos últimos principios deben ceder (como de hecho ceden, en el propio ámbito tributario, cuando se establecen normas especiales para la liquidación) para hacer posible el cumplimiento de los principios del Derecho concursal sobre igualdad entre los acreedores y restricción de los privilegios que se les reconocen. Así se justifica por la situación excepcional que la declaración de concurso comporta respecto del cumplimiento de las obligaciones del concursado. La falta de una norma específica de carácter tributario que permita en este caso la fragmentación del periodo de liquidación debe ser entendida como una laguna legal susceptible de ser suplida acudiendo al valor integrador de los expresados principios, en los que se sustenta la regla contenida en el artículo 84.2.10 de la Ley Concursal. La DA octava LGT establece que, en materia de "Procedimientos concursales", "lo dispuesto en esta Ley se aplicará de acuerdo con lo establecido en la legislación concursal vigente en cada momento".

5. Clasificación de los créditos por retenciones de IRPF practicadas con anterioridad a la declaración del concurso.

La sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2009 fija como doctrina jurisprudencial en esta materia, con base en los extensos razonamientos que se exponen en la citada resolución, que: "... los créditos por retenciones por IRPF contra el deudor correspondientes a rentas o salarios abonados con anterioridad a la declaración del concurso, con independencia del momento de conclusión del plazo para el ingreso, constituyen créditos concursales".

6. Forma de computar el privilegio general establecido en favor de los créditos de la Hacienda Pública y la Seguridad Social por el artículo 91.4 de la Ley Concursal.

Las sentencias del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2009 (recurso de casación nº 341/2007 y recurso de casación nº 842/2007) y de 20 de septiembre de 2009, establecen la siguiente doctrina jurisprudencial: "... para configurar el privilegio genérico establecido en el artículo 91.4 de la Ley Concursal en favor de los créditos de la Hacienda Pública y demás de Derecho público y de la Seguridad Social, no cabe tomar en cuenta para calcular el 50% de su importe los créditos comprendidos en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Concursal porque estos ya están clasificados con una u otra condición. Según esta doctrina, la exclusión de la base del cálculo de los créditos con privilegio especial (artículo 90 de la Ley Concursal) y de las retenciones (artículo 91.2º de la Ley Concursal) se justifica por su específico rango privilegiado (arts. 155 y 156 de la Ley Concursal) y se deduce del texto del artículo 91.4º, inciso primero, de la Ley Concursal. La exclusión de los créditos subordinados se justifica, por un lado, porque no es razonable que unos créditos que el legislador posterga o discrimina por unas u otras razones subjetivas u objetivas se tomen en cuenta para incrementar la cuantía del privilegio general en perjuicio de los acreedores ordinarios, y, por otro lado, porque una de las directrices de la Ley Concursal es la de limitación de los privilegios.".

7. Clasificación de los créditos por recargos por deudas tributarias y de la Seguridad Social

Las sentencias del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2009 (recursos de casación n.º 842/07 y 341/2007) y de 20 de septiembre de 2009, han fijado como doctrina jurisprudencial que los créditos por recargo tributario de apremio y de la Seguridad Social deben considerarse como créditos subordinados del artículo 92 de la Ley Concursal, refiriéndose a los créditos tributarios la sentencia de 21 de enero de 2009 (recurso de casación n.º 842/07) y a los de la Seguridad Social la sentencia de la misma fecha recaída en el recurso de casación nº 341/2007, reiterando la doctrina para ambos acreedores la ya referida sentencia de 20 de septiembre de 2009.

En síntesis, la subordinación de los recargos tributarios de apremio se fundamenta en los siguientes argumentos:

a) En materia de clasificación de créditos a efectos de un concurso la regulación de la LGT se halla subordinada a la normativa de la Ley Concursal.

b) En materia concursal rigen los principios de limitación de los privilegios de Derecho público y de par condicio creditorum (igual condición de los acreedores), y la postergación en el cobro para los denominados créditos subordinados.

c) Los recargos tienen carácter accesorio de la obligación y este carácter no se limita a los intereses, pues el recargo ejecutivo y el recargo de apremio excluyen y sustituyen los intereses moratorios a partir del inicio del periodo ejecutivo, razón por la cual, en la medida en que coinciden, realizan la misma función.

d) Entendiendo el concepto de sanción en sentido amplio (efecto del incumplimiento de un deber jurídico) el recargo de apremio ordinario es una sanción por la falta de cumplimiento de la deuda tributaria; se contempla en la exposición de motivos de la Ley Concursal al referirse a "sanciones impuestas con ocasión de la exacción de los créditos públicos, tanto tributarios como de la Seguridad Social"; y debe estimarse comprendido en la expresión legal "los créditos por multas y demás sanciones pecuniarias" sin incurrir por ello en una interpretación extensiva.

Esa doctrina se reitera respecto de los recargos de la Seguridad Social, añadiendo, a los argumentos expresados, que la Ley General de la Seguridad Social asocia los recargos y las sanciones.

8. La pretendida reclasificación de los créditos tributarios en caso de liquidación en aplicación del artículo 77 de la Ley General Tributaria.

El problema que aborda la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2010 surge como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, general tributaria (LGT), que tuvo lugar el día 1 de julio de 2004 y, en consecuencia, con anterioridad a la entrada en vigor de la propia Ley Concursal (1 de septiembre de 2004), aunque se publicara con posterioridad, concretamente, el día 18 de diciembre de 2003, habiendo sido publicada la Ley Concursal el 9 de julio de 2003. En consecuencia, la LGT es una ley posterior a la Ley Concursal aunque entrase antes en vigor por tener esta última un período más largo de vacatio.

La disposición final undécima de la Ley Concursal pretendía armonizar la regulación de los privilegios del crédito tributario, regulados en el artículo 71 de la Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1963, con las disposiciones de la Ley Concursal y, concretamente, con el inciso segundo de su artículo 89.2 según el cual: "No se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en esta Ley". Así, se pretendía añadir al artículo 71 LGT de 1963 un párrafo segundo, conforme al cual: "En caso de concurso, los créditos tributarios quedarán sometidos a lo establecido en la Ley Concursal".

Tal modificación nunca llegó a tener aplicación pues como se ha indicado la nueva LGT entró en vigor con anterioridad a la Ley Concursal estando derogada la LGT de 1963 el 1 de septiembre de 2004.

Frente a la armonización que proponía la Ley Concursal con la modificación del artículo 71 LGT de 1963, el artículo 77 de la vigente LGT establece lo siguiente: "1.- La Hacienda Pública tendrá prelación para el cobro de los créditos tributarios vencidos y no satisfechos en cuanto concurra con otros acreedores, excepto que se trate de acreedores de dominio, prenda, hipoteca u otro derecho real debidamente inscrito en el registro correspondiente con anterioridad a la fecha en que se haga constar en el mismo el derecho de la Hacienda Pública, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos. 78 y 79 de esta ley", añadiendo el apartado 2 que: "En caso de convenio concursal, los créditos tributarios a los que afecte el convenio, incluidos los derivados de la obligación de realizar pagos a cuenta, quedarán sometidos a lo establecido en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal".

Además, el transcrito apartado 2 del artículo 77 LGT fue fruto de una enmienda introducida en el Senado en la que se sustituyó la expresión: "En caso de concurso..." por la siguiente: "En caso de convenio concursal...", cuya justificación vino motivada por no parecer razonable que la Hacienda Pública perdiera los privilegios tradicionalmente atribuidos a sus créditos tributarios, con independencia de la suerte que corriera el procedimiento concursal. Y por entenderse que dicha desaparición de privilegios sólo era procedente en el caso de que se tratara de apoyar la viabilidad futura de la empresa concursada, esto es, cuando la solución del concurso fuera el convenio y no la liquidación-, de modo que, en otro caso, los referidos créditos debían conservar el privilegio que les atribuía la propia Ley general tributaria en el ámbito extraconcursal.

Este panorama legislativo había dado lugar a dos interpretaciones diferentes y contradictorias entre los distintos órganos judiciales. Según la primera, y minoritaria, el artículo 77, apartado segundo de la LGT derogó tácitamente el régimen de privilegios de los créditos tributarios contenido en la Ley Concursal, en el caso de que el concurso del deudor diera lugar a la liquidación, ya que aquella Ley es más moderna que ésta y, completada la letra de su mencionado precepto con un argumento lógico a contrario sensu, así como interpretada según la voluntas legislatoris, que se expresó en la justificación de la enmienda antes referida, resultaba la existencia de una incompatibilidad entre los dos textos legales sobre la misma materia que se resolvía aplicando la LGT.

Conforme a la otra interpretación, mayoritaria, la derogación tácita no se ha producido, dado que la incompatibilidad no existe, sino que se supera mediante una interpretación adecuada, la cual no ha de coincidir necesariamente con la que fue la voluntad del legislador y ha de ser respetuosa con el sistema concursal puesto en vigor por la Ley Concursal unos meses antes de promulgarse la general tributaria, sin que se hubiera producido un cambio significativo de las circunstancias contempladas en la ley más antigua, la concursal.

El Tribunal Supremo en la referida sentencia de 29 de septiembre de 2010 adopta este segundo criterio efectuando una interpretación de la voluntas legis que no ha de coincidir siempre y necesariamente con la voluntas legislatoris, siendo aquélla y no ésta la que de ha de indagar el interprete.

En esencia, la sentencia -conforme a un criterio de interpretación sistemático atendiendo al llamado canon de la totalidad o del sistema, en cuanto instrumento técnico previsto en el artículo 3 del Código Civil, que posibilita la recíproca iluminación del significado de cada precepto, poniéndolo en relación con su contexto, esto es, con el núcleo o sistema al que pertenece y en el que se organiza y articula-, señala que: "... una norma -la del apartado segundo del artículo 77 de la Ley 58/2003- que, si se prescinde del texto de la justificación de la enmienda, puede ser entendida como la innecesaria repetición de lo que establece la Ley 22/2003, en relación con la posición del crédito privilegiado en la adopción y la eficacia del convenio en el concurso. Dicho con otras palabras, para entender existente una contradicción entre los dos textos a que nos referimos se hace imprescindible completar el apartado segundo del artículo 77 de la Ley 58/2003 con un argumento "a contrario", cuya razón de ser sólo resulta de la explicación dada en la presentación de la enmienda.

En el otro lado está la Ley 22/2003 que se promulgó con el fin de contener -como objetivamente contiene- una regulación exhaustiva del concurso, incluidas las excepciones del principio general de igualdad de trato de los acreedores, mediante el reconocimiento a alguno de la facultad de cobrar con preferencia a los demás -apartado segundo del artículo 89-. Conforme a dicha Ley, la "ratio" de los privilegios nada tiene que ver con el propósito de conservar la empresa del concursado. La calificación de dichos privilegios se efectúa en la fase previa del procedimiento, una sola vez, sin variación posterior en función de la solución que se adopte -convenio o liquidación- y sin previsión de condicionamiento alguno al hacerla, poco compatible con los principios esenciales del sistema".

En definitiva, la sentencia considera que debe atenderse al sentido normativo del artículo 77.2 de la LGT y siguiendo el canon hermenéutico de la totalidad llega a la conclusión de que no existe contradicción entre esta norma y la Ley Concursal que, de existir, determinaría la derogación tácita y parcial de la Ley Concursal en esta materia por el citado artículo 77 LGT –lo que rechaza la sentencia- y, en consecuencia, considera que el régimen de privilegios de la Ley Concursal se aplica cualquiera que sea la solución del concurso y, por tanto, aun cuando se acuerde la liquidación.

9. Calificación

Los problemas interpretativos de la sección de calificación, que son muchos y muy variados, sólo han sido abordados en una ocasión por el Tribunal Supremo, concretamente, en la sentencia del Pleno de la Sala 1ª de 22 de abril de 2010, si bien sólo contiene algún pronunciamiento de interés con relación a alguna cuestión procesal con motivo de la resolución del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la concursada sin que arroje luz sobre las cuestiones sustantivas al no haber interpuesto las personas afectadas por la calificación el oportuno recurso de casación lo que, sin duda, impidió al tribunal pronunciarse sobre aspectos muy relevantes y discutidos de la sección de calificación.

En todo caso, como indicamos, la sentencia contiene algunos fundamentos que arrojan luz sobre determinadas cuestiones procesales que tienen cierto interés y que se examinan a continuación.

9.1 Tramitación del incidente de oposición a la calificación.

En contra de la irregular y minoritaria práctica de algunos juzgados, la sentencia mantiene que no hay trámite de contestación de la administración concursal a la oposición del deudor, señalando, además, que, aunque indebidamente se hubiera dado por el Juzgado dicho trámite, no se aprecia en el supuesto analizado indefensión de la concursada por lo que rechaza la solicitada nulidad de actuaciones.

En definitiva, deducida la pretensión de calificación por la administración concursal y/o el ministerio fiscal, tras la oposición de la concursada y/o de las personas afectadas por la calificación, la tramitación de la sección continúa por los trámites del incidente concursal (artículo 171.1 de la Ley Concursal) sin que deba darse plazo a la administración concursal y al ministerio fiscal para que contesten a la oposición de la concursada y de las personas afectadas por la calificación.

9.2 Documentación que puede ser valorada por el juez para efectuar la calificación.

La sentencia sienta el importante criterio de que no es necesario que con el informe de calificación de la administración concursal (o el dictamen del ministerio fiscal) se aporten físicamente los documentos que ya obran unidos a otras secciones del concurso, bastando con que en el informe se efectúe la oportuna remisión, de modo que el juez del concurso podrá tenerlos en cuenta al dictar sentencia en primera instancia y sin que la Audiencia Provincial cometa ninguna irregularidad procesal por el hecho de recabar de oficio los documentos reseñados en el informe de calificación, si obran unidos a otras secciones del concurso, para efectuar su valoración y resolver el recurso de apelación. El Tribunal Supremo considera que la exigencia de que se deban reproducir, para acompañar con el informe de los administradores, documentos que obran en otras secciones no es razonable, ni es conforme a la economía procesal al suponer un derroche de tiempo y coste económico absolutamente innecesario, sin que resulte afectado en modo alguno el derecho de defensa.

9.3 Cláusula general. Congruencia de la sentencia aunque no se invoque expresamente el precepto de cobertura en el informe de la administración concursal o en el dictamen del ministerio fiscal.

La sentencia analizada señala que: "para la concurrencia del supuesto genérico de culpabilidad del concurso no resulta ineludible, otra cosa es que sea conveniente, que la calificación del Informe de la Administración Concursal o del dictamen del Ministerio Fiscal contenga una mención explícita y formal del concreto precepto legal que cobija el supuesto normativo, siendo suficiente que en la fundamentación consten los hechos relevantes para la adecuada calificación y que claramente resulten expresivos de la causa correspondiente...".

9.4 Principio de personalidad del recurso.

Dicho principio impide resolver sobre la condena impuesta a las personas afectadas por la calificación cuando el recurso de casación no ha sido interpuesto por éstas y sí sólo por la concursada que carece de legitimación para recurrir las medidas o pronunciamientos que a aquéllos les pudieran afectar desfavorablemente (artículos 448 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 172 de la Ley Concursal).


Notas

1) La entrada en vigor de la Ley Concursal tuvo lugar el 1 de septiembre de 2004, conforme ordenaba su disposición final trigésima quinta.

2) Conforme al artículo 1.6 del Código Civil: "La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho."

3) Por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2010 y 23 de diciembre de 2009.

4) No debemos olvidar que según el propio Tribunal Supremo, en determinados supuestos, una sola sentencia resulta vinculante como jurisprudencia. En este sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2009 cuando señala que: "... una sola Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (sea o no del Pleno de dicha Sala) puede tener valor vinculante como doctrina jurisprudencial para el propio Tribunal y para los demás tribunales civiles, como sucede cuando con la motivación adecuada se cambia la jurisprudencia anterior (por muy reiterada que sea ésta) y fija la nueva doctrina, pues en otro caso resultaría un sinsentido y contrario a la naturaleza de las cosas que se cambiara la jurisprudencia para un caso y sin embargo continuara siendo obligatoria la anterior modificada en tanto no se dictara por el propio TS una segunda sentencia..."

5) Autos de fecha 26 de abril de 2005, recaído en el recurso de queja núm. 1293/2004, 17 de mayo de 2005, en recurso de queja 404/2005, 21 de junio de 2005, en recurso de queja 487/, 26 de junio de 2005, en recurso de queja 588/2005, de 31 de enero de 2006, en recurso de queja 1031/2005 y de 6 de mayo de 2008, en recurso de queja nº 916/2006.

6) Dada la multitud de recursos de casación y, en consecuencia, de recursos extraordinarios por infracción procesal que se declaran mal preparados y, en definitiva, impidiendo el acceso de la sentencia al Tribunal Supremo, resulta conveniente recordar que la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funda el interés casacional, exige, por lo que respecta al interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, un criterio jurídico plasmado en dos sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico –en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos sentencias de la misma Audiencia siempre que provengan de la misma Sección; y respecto al interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribual Supremo, es preciso citar dos o más sentencias de la Sala 1ª Tribunal Supremo con un criterio jurídico coincidente, en este sentido, autos del Tribunal Supremo de 26 de enero y 8 de junio de 2010, entre otros muchos.

7) Dicho plazo debe computarse entre la entrada en vigor de la norma de que se trate y la fecha de la sentencia recurrida. Auto de 26 de octubre de 2010 del Tribunal Supremo (recurso nº 50/2010), entre otros.



Este artículo ha sido publicado en el Boletín "Derecho Mercantil", el 1 de febrero de 2011.

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