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FAMILIA

Intervención del juez en la derivación a mediación intrajudicial

Por D. Ángel Luis Campo Izquierdo

Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 (Familia) de Gijón

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Desde el mes de mayo, el juzgado donde trabajo está realizando derivaciones a Mediación Familiar, siguiendo las pautas que fijó en su día el CGPJ en su protocolo. Y al cabo de varios meses, me voy dando cuenta que entre los profesionales del Derecho (jueces, secretarios judiciales y abogados) y los litigantes en general, existe un gran desconocimiento de lo que es la Mediación.

Creo que ello es debido a una mala información, una falta de interés y sobre todo a una actitud negativa que suele suceder a menudo en todos los trabajos al aplicar y utilizar nuevas aplicaciones o herramientas que van apareciendo, pues ello conlleva más trabajo, un esfuerzo extra de adaptación y romper con la mecánica diaria del trabajo. En una palabra, somos reacios por lo general a innovar y evolucionar, a la misma velocidad que evolucionan las herramientas que aparecen cada a día en la sociedad, para mejorar los resultados de nuestro trabajo. Esto, me hace pensar y exponer en voz alta una serie de reflexiones, que tal vez arrojen un poco de luz sobre lo que es la Mediación Familiar, qué ventajas nos puede acarrear a todos los que nos movemos entorno al Derecho de Familia, y ayude a que en vez de obstaculizar, colaboremos más abierta y desinteresadamente en su implantación.

En primer lugar, creo que los que estamos convencidos de los pros y ventajas de la mediación familiar, estamos vendiendo y publicitando mal el producto. Por lo general, hablamos de la mediación, como un medio alternativo al proceso judicial para solucionar los conflictos familiares, en una palabra como un proceso encaminado, exclusivamente, a lograr un acuerdo. Pues no, la mediación debe tener como objetivo principal, el abrir vías de diálogo entre las personas en conflicto, es decir demostrarles, con la ayuda del mediador y el asesoramiento de sus letrados, que son capaces de sentarse a hablar, cara a cara, sobre su problema, para poder delimitar realmente cuál es el objeto de debate para, a continuación, ir poniendo sobre la mesa todas las posibles soluciones a ese conflicto, y por último elegir la que mejor ampare los intereses de todas las partes, y en especial el interés superior de los menores.

Por lo tanto, el conseguir un acuerdo o no, es un éxito añadido, pues el verdadero éxito de toda mediación es conseguir que las partes en conflicto se hablen, rebajando con ello, la tensión y animadversión que existe entre ellos. Algún letrado me ha dicho que a la hora de trabajar en un proceso de familia con su cliente, no hay comparación en relación a la situación existente antes y después de las sesiones de mediación, sin acuerdo. En segundo lugar, se pone en duda el principio de la voluntariedad que debe regir en la mediación, desde el momento en que el juez hace una derivación o indicación a las partes en tal sentido. Con ello, se desconoce claramente que en la mediación puede haber tres fases, perfectamente delimitadas e independientes:

a) Una previa comparecencia ante el juez, que se puede acordar al amparo del art. 158 CC (EDL 1889/1).

b) La sesión informativa, sobre lo que es la Mediación; y,

c) el proceso en sí de Mediación, que se hace en varias sesiones, con un periodo máximo, según las leyes autonómicas que regulan la mediación, de 2 ó 3 meses, prorrogables por otro periodo similar.

I. Primera fase

La primera actuación o fase, entiendo (pues así lo hago en la práctica) que debe ser una comparecencia personal ante el juez o el secretario judicial, de los mediadores, los letrados, los procuradores y las partes. Actuación que el juez puede acordar sin problema alguno, al amparo del art. 158 CC, a fin de proteger los intereses de los hijos menores de edad, que se van a ver afectados por la solución que se adopte en este proceso, o bien para facilitar un acuerdo entre las partes.

En esta comparecencia, que entiendo "obligatoria" al igual que cualquier otra comparecencia que señala el juez en el ámbito civil, el juez informará a las partes y a los letrados, entre otros, de los siguientes extremos:

1º.- Por qué se ha elegido su expediente para derivar a Mediación.

2º.- Que el objetivo esencial no es lograr un acuerdo, sino que sean capaces de hablar entre ellos.

3º.- Que en la Mediación se pueden lograr acuerdos totales o parciales.

4º.- Que todo acuerdo implica que ambas partes cedan en sus posiciones, es decir, que accedan a "renunciar" a algunos de sus derechos, y que por tanto para firmar el acuerdo no sólo es necesario que estén convencidos de ello, sino que previamente deben estar asesorados por sus letrados, de ahí que no sea bueno firmar los acuerdos aprisa y corriendo, sino tras un periodo de reflexión y con el debido asesoramiento.

5º.- Que el ni juez ni los mediadores pueden asesorarles en relación a cuáles son sus derechos o qué actuaciones deben llevar a cabo. El juez está ahí fundamentalmente para dictar sentencia, si no logran el acuerdo total. Los mediadores están para ayudarles a abrir vías de diálogo, y son sus letrados los únicos profesionales que puede asesorarles en relación a cómo deben actuar en defensa de sus derechos e intereses.

6º.- Que la Mediación nunca puede ser utilizada para dilatar el proceso judicial. Por ello, antes de fijar la fecha de esta comparecencia, que se hace una vez presentada la contestación a la demanda principal (o a la demanda reconvencional, en su caso) debe estar fijada la fecha de la vista del juicio. Asimismo, se les informa que -se inicie o no la Mediación-, esa fecha de la vista la tienen reservada para ello, y que si continúan en Mediación y la fecha se les pasa, el juzgado asume el compromiso de que si a posteriori no se lograse acuerdo, una vez que se nos comunique esa circunstancia, se procederá a realizar un nuevo señalamiento en un plazo muy corto. En mi caso, en el plazo de una semana. Es decir, se les debe dejar muy claro que su derecho a la tutela judicial efectiva, su derecho a obtener una resolución judicial que resuelva la controversia, está intacto y que, por tanto, pueden volver al proceso judicial contencioso en cualquier momento.

7º.- Que si dejan en manos del juez la solución del caso, éste resolverá conforme a Derecho una vez valoradas las pruebas y alegaciones de las partes, pero la realidad sobre la que va a juzgar es la que resulte del procedimiento (papeles y la vista oral), es decir, en función de la verdad formal que se ha presentado ante él, pero no en función de la verdad material que únicamente conocen al 100 % las partes en litigio. Habiéndose demostrado que en la Mediación, sobre la base de los principios de confidencialidad y voluntariedad, sí suele llegar a acuerdos, partiendo de la verdad material del conflicto.

Esta comparecencia, entiendo que debe hacerse en el despacho del juez o, en su caso, en el despacho del secretario/a judicial. Y finalizará, con la elaboración de una ficha en la que se recogerán todos los datos de interés para iniciar el expediente de mediación. De esa ficha, se entrega una copia a cada letrado, otra a los mediadores y otra se queda en el juzgado.

Se discute si esta comparecencia, que se señala en la misma resolución judicial donde se cita a las partes a la vista oral, está amparada por la Ley o no. Entiendo que sí, y de hecho en las últimas reformas legislativas se va dando cuerpo a esta vía. Vemos así:

1º.- El art. 4.2 de la Ley aragonesa 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres (EDL 2010/78502), establece que "...Así mismo, el juez podrá (termino imperativo) acordar la asistencia de los progenitores a una sesión informativa sobre la mediación familiar...".

2º.- El art. 233.6.3 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro Segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la Persona y la Familia (EDL 2010/149454), dice que: "La autoridad judicial puede remitir a los cónyuges a una sesión informativa sobre mediación, si considera..."

3º.- En la proposición de Ley sobre custodia compartida que ha presentado IU en Navarra, en su art. 4.2, al igual que la Ley de Aragón, recoge: "...Así mismo, el juez podrá (termino imperativo) acordar la asistencia de los progenitores a una sesión informativa sobre la mediación familiar..."

4º.- Las referencias que encontramos en las Leyes Autonómicas sobre mediación en este aspecto son:

- La Ley catalana (EDL 2009/157064): art. 11.4 donde se recoge: "En los términos que establece la legislación procesal, cuando el proceso judicial ya se ha iniciado, la autoridad judicial puede disponer que las partes asistan a una sesión informativa sobre la mediación si las circunstancias del caso lo hacen aconsejable. El órgano publico correspondiente facilita la sesión informativa y vela, si procede, por el desarrollo adecuado de la mediación".

- La Ley gallega (EDL 2001/22409): en el art. 4.3 dice "la autoridad judicial podrá proponer a las partes, conforme a lo previsto en la legislación civil y o procesal la mediación..." Así mismo el art. 7.3 fija la obligatoriedad de que el juzgado tenga conocimiento del inicio de la mediación, si las partes en ese momento están incursas en un proceso judicial, en igual sentido el art. 12.1 y 16.2.

- La Ley valenciana (EDL 2001/42742): en el art. 13.3 dice textualmente: "Dentro de las atribuciones que la legislación estatal procesal establezca, el juez podrá remitir a mediación familiar a las partes en conflicto".

- La Ley canaria (EDL 2005/83154): no hacer referencia alguna a esta posibilidad del juez, ni tampoco impone ninguna obligación de comunicación del mediador al juzgador.

- La Ley de Castilla-La Mancha (EDL 2005/61551): como no podía ser de otra manera, por motivos de competencia legislativa, no prevé la posibilidad de conexión entre el proceso judicial y la mediación familiar. No obstante:

1.- En el art. 15 se recoge que no se puede ir a mediación, si existe un proceso judicial abierto, en tanto en cuanto no se acredite la suspensión del mismo.

2.- El mismo artículo, dice que es obligación de las partes el comunicar al juzgado el resultado de la mediación, y,

3.- el art. 25 contempla la posibilidad de que los acuerdos alcanzados en mediación, sean la base de los convenios reguladores de los procesos consensuados.

- La Ley de Castilla y León (EDL 2006/29126): sólo habla del proceso judicial en el art. 17.3 cuando dice: "finalizado el procedimiento de mediación, si las partes decidieran iniciar o continuar el correspondiente procedimiento jurisdiccional y persistieran en los acuerdos alcanzados en aquella, entregaran la copia de su acta final al abogado o abogados a quienes encarguen o tengan encargado su trámite, a fin de que pueda hacerlos valer procesalmente".

- La Ley balear (EDL 2006/299467): sólo hace referencia a esta cuestión de forma indirecta en el art. 23, cuando se establece que el medidor debe hacer constar las causas que impiden llegar a un acuerdo.

- La Ley madrileña (EDL 2007/6882): prevé en el art. 16.2 la posibilidad de que si existe una causa judicial en curso, las partes de mutuo acuerdo podrán acudir a mediación familiar de acuerdo con lo dispuesto en la legislación procesal. En el art. 19.3 se establece que en los supuestos en que la mediación pueda producir efectos en un proceso judicial, el mediador entregara a las partes un certificado en el que se hará constar fecha de inicio y final de la mediación y si han alcanzado acuerdo o no, sin hacer ninguna otra mención.

- La ley del Principado de Asturias (EDL 2007/15739): en el art. 17 establece que los acuerdos alcanzados en mediación pueden ser elevados a la autoridad judicial, para su ratificación y aprobación, de acuerdo con lo establecido en la legislación estatal.

- La Ley vasca (EDL 2008/4430): habla de que el juez puede proponer a las partes, conforme a los previsto en la legislación civil y procesal, la Mediación Familiar, una vez iniciado el proceso judicial.

- La Ley andaluza (EDL 2009/16305): no contiene referencia alguna a como conectar el proceso de mediación con el proceso judicial, ni tampoco como hacer valer los acuerdos obtenidos en mediación, dentro del proceso judicial. Conviene señalar que la Directiva comunitaria 2008/52, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles (EDL 2008/48365), prevé la posibilidad de que el órgano jurisdiccional pueda proponer directamente a las partes el uso de la mediación familiar. Es más, se recoge que esta Directiva no afectará a las legislaciones nacionales que prevén el uso obligatorio de la Mediación o la sujete a incentivos o sanciones; siempre y cuando no se impida el acceso al sistema judicial.

En concreto, el art. 5.1 de la Directiva recoge que: "El órgano jurisdiccional que conozca de un asunto, cuando proceda y teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso, podrá proponer a las partes que recurran a la mediación para solucionar el litigio". También se debe tener en cuenta el anteproyecto de Ley de Mediación en asuntos civiles y mercantiles, en cuyo art. 19 por ejemplo se dice "en los supuestos de mediación obligatoria...", o la DF 2ª, en la que se proponer diversas modificaciones de la LEC, en concreto: art. 403.3 "tampoco se admitirán las demandas cuando no se acompañe a ella los documentos que la ley expresamente exija para la admisión de aquellas o no se hayan intentado mediaciones..." o el art. 437.3 "En los juicios verbales a los que alude el art. 250 que consistan en una reclamación..., será obligatorio el intento de mediación..."

En relación a esta primera comparecencia, los letrados deben tener presente, que una cosa es la posibilidad que plantea el art. 92 CC de que las partes soliciten la suspensión del procedimiento para ir a mediación; y otra muy distinta es que el juez, ofrezca a las partes la posibilidad de que se informen bien de lo que es la mediación y decidan posteriormente entre ella y el proceso contencioso; todo ello sin que se suspenda la tramitación del proceso judicial, salvo que lo pidan las partes una vez finalizada la sesión informativa.

En una palabra, esta comparecencia ni restringe ni vulnera derecho alguno de las partes ni de los letrados, simplemente amplia su información y las posibilidades de decisión.

II. Segunda fase

La segunda fase es la sesión informativa. La experiencia me dice que debe ser en el edificio judicial, seguidamente de la comparecencia antes reseñada y en un local habilitado al efecto. Local que debería ser lo más acogedor posible ya que ello permitiría un clima de confianza y tranquilidad necesario para trabajar el Mediador y las partes.

Es bueno que el juez o el secretario acompañen a las partes, letrados, procuradores y mediadores, en persona a ese local. Una vez en él, el juez o secretario les informará de que en ese momento es cuando entre en juego, al 100%, el principio de voluntariedad, es decir, desde el momento en que quedan a solas con el Mediador pueden decidir continuar o no, quedarse o marcharse; incluso sin recibir la información que se les va a transmitir, sin tener que dar justificación alguna si deciden marcharse y no continuar.

Antes de iniciar la sesión informativa, el juez o secretario judicial debe dejarles claro, para que puedan decidir libre, voluntariamente y en conciencia, el seguir o no la Mediación Familiar; que ello no tiene influencia alguna en la resolución judicial que se puede dictar al final, si se siguiera la vía contenciosa. Es decir, que no se van a ver favorecidos en esa sentencia por el simple hecho de intentar la Mediación Familiar y tampoco se van a ver perjudicados por decidir no continuar en la misma.

Estas sesiones informativas tienen por objeto que los mediadores pongan de manifiesto a las partes:

1º.- Cómo serán las futuras sesiones, y cómo trabajaran en ellas.

2º.- El lugar y horario en que se desarrollarán.

3º.- Los principios de la Mediación, haciendo hincapié en la importancia de principios como la voluntariedad y confidencialidad.

4º.- Los derechos y deberes de las partes y del mediador.

5º.- Que en cada sesión se puede levantar un acta.

6º.- Como se realizará el acuerdo final, que se hará para que tenga fuerza ejecutiva y pueda ser aprobado por el juez.

7º.- El coste de cada sesión y cómo va a ser pagado por las partes (en las experiencias piloto que se están haciendo, con el respaldo del CGPJ, por ahora suelen ser totalmente gratuitas). Es importante que no se oculte a las partes el verdadero coste económico, haciéndoles comprender que si se trabaja bien en Mediación, la misma puede conllevar un importante ahorro de costes económicos, emocionales y de tiempo, comparados con los costes que puede conllevar un proceso contencioso.

8º.- Posible intervención, poco habitual, en las sesiones de los letrados, de la familia extensa o de los hijos.

Al finalizar esta sesión informativa, se da a las partes un periodo, más o menos largo, según el mediador que actué, para que decidan si quieren iniciar o no las sesiones de mediación. En caso afirmativo, se les suele convocar de forma inmediata para la primera sesión.

En esta sesión informativa se comunica a partes y letrados que si el proceso judicial está en trámite y deciden iniciar la Mediación, deben comunicarlo al juzgado para que suspenda la tramitación del proceso, sin que ello implique, como ya se dijo antes, ninguna pérdida de derechos procesales para las partes.

III. La última fase

La última fase es la Mediación en sí. Se suele hacer mediante sesiones semanales, a las que acuden las partes y el mediador; en éstas, a diferencia de lo que debe ocurrir en la sesión informativa, no deben estar los letrados.

De cada sesión se puede levantar un acta, y en la sesión final se redactará, en su caso, el acuerdo, usando en la medida de lo posible el mismo lenguaje y palabras que hayan usado las partes. Su redacción posterior, en términos jurídicos, será labor de un letrado.

Como conclusión, sólo puedo decir, después de haber derivado hasta ahora unos 20 casos, que los letrados se van dando cuenta que:

a) Son una pieza clave y esencial en la Mediación Familiar.

b) Sin ellos no es viable la misma.

c) La Mediación no tiene por objeto quitarles trabajo, sino facilitarles a ellos y a las partes una nueva herramienta para la solución de los conflictos. Las partes se asombran de las múltiples posibilidades que hay para arreglar sus problemas. Por último, señalar que el orientar a las partes en litigio hacia la Mediación Familiar no es una quimera, sino también una obligación para los letrados, tal y como señala el Estatuto de la Abogacía.

IV. Anexos

A) Anexo I. Providencia derivando a mediación

En la resolución que se dicta al efecto, se incluye el siguiente párrafo:

"3.- Se señala para que tenga lugar el acto de la vista en los presentes autos de ... nº ... el día ... a las ... horas.

No obstante y siendo este caso susceptible de mediación (que se hará íntegramente de forma gratuita), en beneficio de los menores y en base a lo dispuesto en los arts. 158 CC y art. 770.7 LEC, se convoca a las partes a una comparecencia en el juzgado el día ... a las ... HORAS. Pudiendo las partes, tras dicha comparecencia, solicitar la suspensión de la vista o la continuación del procedimiento en el plazo de cinco días".

B) Anexo II. Ficha de derivación a primera sesión informativa presencial

Fecha sesión: ____

Técnico interviniente: juez ____

Fecha vista: ____

Sesión informativa:

- Con letrados y partes.

Conocen el servicio de Mediación:

- A través del juzgado: ____

Procedimiento: ____

Autos: ____

Momento de intervención:

- Durante.

IDENTIFICACIÓN DE LOS PROGENITORES

PADRE:

- Apellidos:

- Nombre:

- DNI

- Dirección:

- Tlf:

- Abogado:

- Tlf:

MADRE:

- Apellidos:

- Nombre:

- DNI

- Dirección:

- Tlf:

- Abogado:

- Tlf:

IDENTIFICACIÓN DE LOS HIJOS

Nombre y apellidos: ____

Fecha de nacimiento: ____

Fecha en que se deriva a Mediación: ____



Este artículo ha sido publicado en el Boletín "Derecho de Familia", el 1 de diciembre de 2010.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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