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FAMILIA

Incomparecencia de la parte actora al acto de la vista encontrándose la demandada en rebeldía

Coordinador: José María Prieto Fernández-Layos

Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 22, de Familia, de Madrid

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En la práctica forense del derecho de familia suele ocurrir con mucha asiduidad que la parte actora no comparezca al acto de la vista del procedimiento sin causa justificada alguna, y que ni el abogado ni el procurador de la misma, generalmente designados de oficio, tengan noticias de ella desde hace tiempo a pesar de sus intentos de contacto, encontrándose además la parte demandada en situación de rebeldía procesal.

En estos casos (que se encuentran en la mente de todos nosotros), los profesionales, ya contratados, ya designados de oficio, suelen alegar diversos motivos para no desistir del procedimiento iniciado, debiendo el Juzgado decidir sobre este particular.

Hay Juzgados que, de conformidad al dictado del art. 442.1 LEC (EDL 2000/77463), tienen al demandante por desistido de la demanda en el acto. Otros, que, a la vista de lo dispuesto en el art. 770.3ª de dicho texto legal, nunca lo tienen por desistido, sin perjuicio del resultado del apercibimiento allí recogido. Y los hay que, según las circunstancias concretas, lo tienen o no por desistido aplicando estos preceptos, e incluso el art. 7 CC (EDL 1889/1), como fundamento de su decisión

En el caso narrado, ¿debe el Juzgador tener a la parte actora por desistida del procedimiento?

 

Este foro ha sido publicado en el "Boletín Derecho de Familia", el 1 de mayo de 2012.

Se nos plantea en este caso que decisión debe adoptarse ante la incomparecencia al acto de la vista de la parte actora sin justificación alguna, no de su abogado y procurador que si asisten, encontrándose el demandado en situación de rebeldía. La cuestión en este supuesto es si, pese a la no asistencia del actor a la vista, insistiendo el abogado en la continuación del procedimiento, y dada la rebeldía del demandado que por tanto no podrá alegar su interés legítimo en continuar con el procedimiento, debe tenerse o no por desistida a la parte actora.

La incomparecencia del demandante al acto de la vista en el juicio verbal, trámite que siguen los procesos de familia, se regula en el art. 442, párrafo 1º, LEC (EDL 2000/77463). Dispone este precepto que "si el demandante no asistiese a la vista, y el demandado no alegare interés legítimo en la continuación del proceso para que se dicte sentencia sobre el fondo, se le tendrá en el acto por desistido a aquel en la demanda, se le impondrán las costas causadas y se le condenará a indemnizar al demandado comparecido, si éste lo solicitare y acreditare los daños y perjuicios sufridos". En la cuestión que se nos plantea la solución debe ser distinta en el caso de que comparezca el procurador a aquellos en los que no comparezca. Entendiendo que cuando el procurador comparece al acto de la vista, y pese a que el demandado al estar en situación procesal de rebeldía no puede manifestar su interés en continuar su procedimiento, no se puede tener al demandante por desistido, ello mientras no conste fehacientemente su voluntad de no continuar con el procedimiento. El precepto anteriormente citado no puede examinarse aisladamente, debe conjugarse con los arts. 23 y 25 del texto procesal.

El art. 23 LEC establece en su apartado primero que "la comparecencia en juicio será por medio de procurador legalmente habilitado para actuar en el tribunal que conozca del juicio", fijando en su apartado segundo los supuestos en los que los litigantes pueden comparecer por sí mismos. En los procesos de familia las partes deben actuar asistidas de abogado y representadas por procurador (art. 749 LEC). Por su parte el art. 25 de la ley rituaria establece que "el poder general para pleitos facultará al procurador para realizar válidamente, en nombre de su poderdante, todos los actos procesales comprendidos, de ordinario, en la tramitación de aquellos". De estos preceptos debe deducirse que el procurador puede representar a su poderdante en el acto de la vista, suplir su asistencia, sin que pueda tenerse por desistida a la parte que en lugar de acudir personalmente a la vista decide hacerlo a través de quien le representa. La expresión "el demandante no asistiese a la vista" que utiliza el art. 442 debe entenderse en el sentido de no comparecer a la misma, de modo que comparecido al acto, en el caso que contemplamos no personalmente sino a través de su procurador, dará lugar a la válida constitución y celebración del acto, y por lo tanto a la imposibilidad de tener por desistida a la parte así comparecida. Una vez presentada la demanda, habiendo otorgado poder al procurador, mientras no conste la voluntad clara del actor incomparecido a desistir del procedimiento, la consecuencia de la inasistencia a la vista no puede ser su desistimiento. En los procesos matrimoniales no existe precepto alguno que exija a las partes a comparecer personalmente al acto del juicio. El procedimiento por tanto debe continuar pese a su inasistencia. El poder del Procurador ha de reputarse suficiente para que no se apliquen las consecuencias previstas en el art. 442 LEC. Cosa distinta son los efectos que conllevará esta inasistencia personal.

En los procesos de familia la consecuencia de la inasistencia está prevista en el art. 770 párrafo 3º LEC. En este precepto se dispone que "a la vista deberán concurrir las partes, por sí mismas, con apercibimiento de que su incomparecencia sin causa justificada podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial". Este precepto no recoge la consecuencia del desistimiento ante la incomparecencia de las partes, un argumento más a favor de la posición que mantengo. La consecuencia de la falta de asistencia personal de la parte actora será que, solicitándose la práctica de su interrogatorio, puedan tenerse por admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial. Consecuencia, eso sí, no automática sino facultativa del Tribunal. Si el Ministerio Fiscal solicitara el interrogatorio de la parte actora incomparecida, en el supuesto de que en el procedimiento estuvieran implicados menores o incapacitados, y si se estimara por el Juez que la práctica del interrogatorio es necesaria, podría sólo señalarse nuevo día para la práctica de esta prueba, pero en ningún caso podrá tenerse por desistido al actor que no comparece personalmente.

En este sentido se pronuncia el Auto de AP Madrid, Secc. 24ª, de 7 de marzo de 2007 (EDJ 2007/63790), al señalar que "no procede tener al demandante por desistido por no comparecer personalmente al juicio verbal: la comparecencia por medio de procurador legalmente habilitado evita que se le tenga por desistido, sin perjuicio de que, si se propone y admite su declaración, se declaren admitidos los hechos alegados por la parte que comparece para fundamentar sus pretensiones sobre medidas de carácter patrimonial". También sigue este criterio el Auto de la AP Barcelona, Secc. 12ª, de 5 de junio de 2008 (EDJ 2008/135542) en la que se dispuso que "la incomparecencia de la actora a la vista, a la que sí asistieron su Abogado y Procurador, no debe conducir a que sea tenida por desistida, debiéndose haber continuado la vista, sin su presencia, de conformidad con lo dispuesto en las reglas propias del art. 770 de la LEC". Siguen también este mismo criterio el Auto de la AP de Vizcaya, Secc. 5ª, de 13 de febrero de 2003 (EDJ 2003/34392) y el Auto de AP Barcelona, Secc. 12ª, de 18 de marzo de 2002 (EDJ 2002/126185).

En conclusión, la inasistencia del actor a la vista, haciéndolo sin embargo su procurador, supone su válida comparecencia y no puede llevar nunca a la consecuencia de tenerlo por desistido en la prosecución del procedimiento.

En un criterio excesivamente formalista, prevenido el art. 442.1 LEC (EDL 2000/77463), parecería adecuado tener por desistido al demandante del procedimiento, cuando no comparece al acto de la vista, sin causa justificada, si tampoco lo hacen el abogado y el procurador, solución formal y procesal que creo que está más pensada para los procedimientos declarativos ordinarios, que para los procesos especiales de familia que tienen una regulación específica, de conformidad con lo señalado en los arts.748 y ss LEC.

No puede olvidarse que es preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal en aquellos supuestos en los que se ventilan cuestiones afectantes al interés y el beneficio de menores o presuntos incapaces, de tal manera que entiendo que no obstante la incomparecencia de la parte actora, y aún en el hipotético supuesto de que no compareciese el abogado ni el procurador de dicha parte actora , interviniendo el Ministerio Fiscal, y estando presente en el acto de la vista, no parece aconsejable tener por desistido al demandante, ni procedente acordar el archivo del procedimiento, sino que, antes bien, el Ministerio Fiscal debe instar las peticiones que resulten más acordes al interés de los menores, y proponer la prueba que sea posible practicar, interrogatorios, testificales, documental, informes, etc. e incluso interesando la citación personal, con suspensión del acto de la vista, de las partes interesadas, incluida la que ha sido declarada en rebeldía, llegado el caso y la necesidad, o la exploración o audiencia de menores, informes periciales, psicosociales, psiquiátrico, documental sobre situación económica y laboral de uno y otro, gastos familiares, etc. y que puedan practicarse en orden a determinar lo que mejor convenga a dichos menores o el presunto incapaz.

No puede dejar de tenerse en consideración lo dispuesto en el art. 752 del texto procesal citado, en lo referente a la posibilidad de practicar pruebas a instancia del Ministerio Fiscal y la facultad procesal, excepcional, concedida al Tribunal para decretar de oficio cuantas estime pertinentes.

Por todo ello, tratándose de procedimientos afectantes a menores o presuntos incapaces, se deberá celebrar la vista, propiciarse el trámite que corresponda, con la intervención del Ministerio Fiscal, y la del abogado y procurador de la parte demandante, para continuar el procedimiento hasta su conclusión normal y definitiva, mediante el dictado de la sentencia, disponiendo en dicha resolución judicial las medidas más acorde al interés de dichos menores y presuntos incapaces.

En aquellos procedimientos en los que se debaten cuestiones de justicia rogada, de derecho dispositivo, respecto de las que las partes pueden disponer libremente, en ningún caso será de aplicación lo indicado anteriormente, pues así lo prescribe el número 4 del art. 752 LEC antes mencionado.

Sin embargo , en cualquier caso, y para todos los supuestos, es decir, procedimientos afectantes a menores o incapaces, y procesos en los que se ventilan cuestiones de derecho dispositivo y de justicia rogada, asistiendo el abogado y procurador de la parte actora, y no obstante la rebeldía de la parte demandada, entiendo que la relación jurídico procesal en el acto de vista está perfectamente constituida, aun sin la presencia del propio interesado, demandante, y sin perjuicio de que en sentencia, y conforme a la prueba que haya podido practicarse y los apercibimientos que se hayan realizado en el proceso , se ofrezca respuesta, en el sentido que corresponda según las alegaciones de la demanda, los apercibimientos y la prueba practicada , a las pretensiones deducidas en el escrito rector.

Se nos pregunta en este foro abierto acerca de las consecuencias jurídico-procesales que deben producirse en el supuesto, cada vez menos infrecuente, de que, en un proceso matrimonial o de relaciones paterno filiales, el demandante no comparezca personalmente al acto de la vista del juicio verbal, sin causa justificada, haciéndolo su procurador y letrado, cuando la parte demandada está declarada en rebeldía y tampoco comparece personalmente al mismo ni se persona en legal forma en dicho acto.

Establece el art. 442.1 LEC (EDL 2000/77463): "Si el demandante no asistiese a la vista, y el demandado no alegare interés legítimo en la continuación del proceso para que se dicte sentencia sobre el fondo, se le tendrá en el acto por desistido a aquél de la demanda, se le impondrán las costas causadas y se le condenará a indemnizar al demandado comparecido, si éste lo solicitare y acreditare los daños y perjuicios sufridos".

Como se ve, las consecuencias jurídicas previstas en el precepto para el supuesto de incomparecencia injustificada del actor al acto de la vista, son, alternativamente, una de estas tres:

1ª. Que se tenga al demandante por tácitamente desistido de la demanda, se le impongan las costas causadas y se le condene a indemnizar al demandado comparecido, si éste lo solicitare, y acreditare los daños y perjuicios sufridos.

Para que se tenga al actor por tácitamente desistido de su demanda basta, por tanto, con que el demandado comparecido no alegue interés alguno en la continuación del proceso, no exigiéndose por la norma que el demandado preste expresamente su conformidad al desistimiento.

2ª. Que se acuerde, a solicitud del demandado comparecido, la continuación del proceso.

Para que esto suceda es necesario que el demandado comparecido alegue un interés legítimo en la continuación del proceso, o, al menos, que se oponga expresamente a que se tenga por tácitamente desistido al actor y solicite que el proceso continúe para que se dicte sentencia sobre el fondo.

3ª. Que se le tenga al actor por tácitamente desistido de su demanda cuando el demandado esté en situación procesal de rebeldía o cuando, estando personado el demandado en el proceso, no acuda al acto de la vista.

A este último supuesto se refiere este Foro Abierto. Puesto que el demandado no comparece, o no se persona en forma, en el acto de la vista y no alega interés legítimo en la continuación del proceso, debe tenerse al actor por tácitamente desistido de la demanda.

Ahora bien, llegados a este punto, es necesario preguntarse a qué tipo de inasistencia del demandante alude el art. 442.1 LEC, pues la misma puede referirse tanto a la incomparecencia física del propio litigante (comparece su procurador pero no lo hace la propia parte) como a la falta de comparecencia en legal forma (asiste personalmente el demandante pero no lo hace su procurador, con lo que la comparecencia en juicio de aquél no se produce en legal forma, ex arts. 750.1 y 23.1 LEC).

En relación con esta cuestión, en mi opinión, la interpretación sistemática y conjunta de la regla 3ª del art. 770 en relación con lo dispuesto en el art. 440.1, párr. 2º y lo previsto en el art. 442.1 LEC conduce a entender que la inasistencia del demandante a que se refiere el art. 442.1 ha de comprender, de forma acumulativa, la incomparecencia injustificada del propio actor y la de su procurador, de modo no cabe tener al actor por tácitamente desistido si comparece el propio litigante aunque no lo haga su procurador o si comparece el procurador no haciéndolo el demandante.

La SAP Madrid, Sec. 22ª, de 9 de marzo de 2006 (EDJ 2006/57123) resuelve un recurso de apelación contra una sentencia en que uno de los apelantes solicita que se revoque la sentencia de instancia y se tenga a la parte demandante por desistida por no haber comparecido personalmente a la vista el propio demandante, aunque lo hicieran su procurador y letrado, y desestima tal pretensión con el razonamiento siguiente:

"La afirmación de la segunda parte apelante de que concurren los requisitos del artículo 442 de la L.E.C. para tener por desistida a la demandante no es ajustada a Derecho. En primer lugar porque, tal como se hace constar en el acta de la vista (folio 184), compareció el procurador de la parte actora lo cual impide tener al demandante por incomparecido.

Efectivamente el artículo 23-1 LEC establece que la comparecencia en juicio será por procurador legalmente habilitado para actuar en el tribunal que conozca del juicio, señalándose en el apartado 2 las excepciones a esta regla general en la que los litigantes pueden comparecer por sí mismos, asimismo el artículo 25-1 del mismo Cuerpo Legal dispone que el poder general para pleitos facultará al procurador para realizar válidamente en nombre su poderdante, todos los actos procesales comprendidos, de ordinario en la tramitación de aquellos; de ambos artículos se desprende que el llamado a ser parte como demandante, puede estar representado por el procurador en unos casos de forma obligatoria y otros de forma voluntaria y en ambos casos la comparecencia se practica por la intervención del procurador y los actos procesales, entre los cuales está lógicamente el de asistencia a los actos de juicio o vistas, se realizan por el procurador sin necesidad de intervención del litigante.

Así pues no es indispensable la presencia personal del demandante, que puede comparecer mediante su representación procesal en el juicio verbal; en caso contrario no tendría sentido la advertencia prevista en el artículo 440-1 párrafo 2º LEC., esto es, la prevención a los litigantes, al citarles para la vista "de que si no asistieren y se propusiere y admitiere su declaración podrán considerarse admitidos los hechos del interrogatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 304", porque si la incomparecencia personal del demandante llevase consigo su desistimiento nunca nos encontraríamos con el supuesto que contempla este precepto, ya que verificado el desistimiento, no se practicaría siquiera prueba alguna.

Por otra parte es ilógico dar un tratamiento más rigorista a los litigantes del juicio verbal que a los que insten un juicio ordinario, pues el artículo 414 LEC permite que asistan representados por procurador, si bien habrán de contar con poder especial a los efectos del párrafo segundo del número 2 de este artículo."

En igual sentido que las resoluciones anteriores, el Auto de AP Vizcaya de 13 de febrero de 2003 (EDJ 2003/34392) considera que, dado el carácter genérico con que el artículo 442 utiliza los términos demandante y demandado, basta que acuda a la vista su procurador para tenerlos por comparecidos.

Por otra parte, no puede olvidarse, en pro de la tesis aquí defendida, que, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del art. 414 LEC para la audiencia previa en el juicio ordinario, las partes litigantes pueden comparecer a dicha audiencia personalmente o hacerlo por medio de su procurador otorgándole poder para renunciar, transigir o a allanarse, sin exigir en ningún caso la presencia simultánea de ambos, por lo que, ante la ausencia de una regulación específica del mismo supuesto en el juicio verbal podemos entender subsidiariamente aplicable al mismo el artículo 414, referido al juicio ordinario, o, en último caso, hacer aplicación analógica de dicho precepto al juicio verbal acomodándolo en su interpretación a las peculiaridades del juicio verbal especial regulado en el art. 770 LEC.

Cuestión distinta de los efectos jurídico-procesales que pueden derivarse, a efectos de un tácito desistimiento, de la inasistencia personal e injustificada del demandante al acto de la vista, cuando comparecen a la misma su procurador y letrado, es la relativa a las consecuencias jurídicas que, en orden a la prueba, tal incomparecencia puede producir.

Ha de tenerse presente que, en ciertas ocasiones, pese a la inasistencia personal del actor al acto de la vista, y la situación de rebeldía del demandado, ningún obstáculo existirá para celebrar la vista y dictar sentencia sobre las pretensiones deducidas por el actor en su demanda al constar en autos las pruebas necesarias para su estimación. Así ocurrirá cuando la única pretensión deducida en la demanda sea la separación matrimonial o la disolución vincular, sin la adopción de medida complementaria alguna (pues en tal caso basta la petición de un cónyuge y el transcurso del plazo de tres meses desde la celebración del matrimonio para que prospere la demanda), o, inclusive, cuando se pida por el actor la extinción de las medidas establecidas en la antecedente sentencia de separación o de modificación de medidas, si estas son de naturaleza patrimonial y se fijaron a favor de la propia parte actora. Por ejemplo, cuando en la demanda se pide la extinción de la pensión compensatoria reconocida a la propia parte actora, o la supresión de la pensión alimenticia de los hijos mayores que con dicha parte conviven por ser éstos independientes económicamente, pues nada impide a la parte demandante la renuncia a derechos que tiene reconocidos en materias de su libre disponibilidad.

El problema se plantea cuando deben adoptarse medidas de carácter personal referidas a los hijos menores y la inasistencia del actor y del demandado rebelde impide conocer los hechos y circunstancias en base a los cuales debe determinarse el superior interés del menor en orden a adoptar las medidas definitivas solicitadas sobre patria potestad, guarda y custodia y régimen de visitas y estancias. En estos casos, la inasistencia personal de demandante y demandado al acto de la vista suele producir una completa orfandad probatoria en orden a la acreditación de los hechos personales y patrimoniales necesarios para resolver sobre las medidas interesadas en la demanda.

De un lado, la inasistencia personal de ambas partes impide al juez hacer aplicación de la regla establecida en el ordinal tercero del art. 770 LEC para tener a una de las partes (la no comparecida) por tácitamente conforme con los hechos que fundamentan las medidas de carácter patrimonial.

De otro lado, ante la imposibilidad de practicar los interrogatorios de parte (o al menos el de una de ellas) para conocer la situación de hecho existente respecto de los menores y las circunstancias socio-económicas de los litigantes así como las escolares, personales y familiares de los propios descendientes, el juez se encuentra, a la hora de dictar sentencia, con un total y absoluto desconocimiento de la situación de hecho existente en el grupo familiar tanto respecto de los progenitores como de los hijos comunes. En estos casos, si bien no se podrá tener por tácitamente desistido al demandante que no comparece injustificadamente al acto de la vista, al sí hacerlo su procurador y letrado, no cabe duda de que el juez podrá denegar la adopción de las medidas relativas a los hijos al carecer del conocimiento de los datos fácticos precisos para resolver las sobre las pretensiones deducidas por la parte actora en relación con dichas medidas.

La incomparecencia de la parte accionante en el acto de la vista de los procesos matrimoniales, en debida forma, es decir con representación procesal y asistencia técnica jurídica letrada, tal como determina el art. 770.3ª LEC (EDL 2000/77463), no supone la aplicación de las prescripciones del art. 442.1 LEC, enmarcado dentro de la regulación del juicio declarativo verbal.

El citado art. 442.1 LEC determina que, si el demandante no asistiese a la vista, y el demandado no alegase interés legítimo en la continuación del proceso para que se dicte sentencia sobre el fondo, se le tendrá por desistido a aquél de la demanda, con imposición de las costas causadas y condena a indemnizar al demandado comparecido, si éste lo solicitase y acreditase, de los daños y perjuicios sufridos.

El precepto referenciado propio de la regulación de los juicios verbales sobre las materias del artículo 250 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y cuando la cuantía de la demanda no exceda de 6.000 euros, no es de aplicación inmediata a los procesos matrimoniales del art. 770 LEC, pues en el apartado 3º se recoge que la incomparecencia injustificada de las partes podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial. La citación de las partes a la vista ha de hacerse con tal apercibimiento.

En su consecuencia si en el proceso matrimonial comparece la parte demandada en el acto de la vista y no lo hace la demandante, no se tiene a ésta por desistida, sino que continúa el proceso con la posibilidad de la admisión de hechos deducidos por la comparecida.

En el supuesto, referido en el planteamiento del presente Foro Abierto, de que no comparezca la parte demandada por encontrarse en situación de rebeldía procesal pero sí el procurador y abogado del demandante, aunque no lo haga personalmente éste, no procedería la declaración de desistimiento, por cuanto mediante la postulación procesal han comparecido la representación procesal y el letrado del accionante, aunque por la no presencia del demandado no quepa aplicar el reconocimiento de hechos a los que se refiere el art. 770.3 LEC.

Aunque en el art. 442.1 LEC (EDL 2000/77463) se sanciona la incomparecencia de la parte actora con el desistimiento, dicho precepto no es aplicable a los procedimientos de separación o divorcio, dado que el art. 770.3ª LEC contiene una norma especial que prima sobre la norma general: «a la vista deberán concurrir las partes por sí mismas, con apercibimiento de que su incomparecencia sin causa justificada podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial. También será obligatoria la presencia de los abogados respectivos». Por tanto, la falta de asistencia personal del cónyuge que interpuso la demanda nunca tendrá la consecuencia de tenerle por de­sistido.

Como en el caso que se plantea, el demandado se encuentra en situación procesal de rebeldía, salvo que se persone en el acto de la vista y proponga el interrogatorio de la parte actora, tampoco se aplicará la sanción prevista en el precepto antes citado, es decir que puedan tenerse por admitidas las preguntas que formule la parte comparecida, aunque, como reiteradamente han señalado los tribunales, no se trata de una regla automática, es decir no conlleva la necesidad imperativa de considerar admitidos los hechos alegados por la parte que compareció, puesto que del tenor literal de dicho artículo se deduce una facultad del tribunal para afirmar o no la admisión de los hechos alegados por la parte compareciente, de manera que ello permite el análisis de cuantas circunstancias de orden procesal y sustantivo se han producido y valorar convenientemente la prueba practicada, analizando las circunstancias familiares, personales y económicas de cada cónyuge.

Lo que sí puede suponer un problema es que, bien el Juez o, en su caso, el Ministerio Fiscal, consideren necesario el interrogatorio de la parte actora para aclarar algún extremo en relación con las medidas paterno filiales que se hayan pedido en la demanda. Ante su incomparecencia, procesalmente parece razonable que se vuelva a citar al cónyuge, con los apercibimientos legales, a una nueva vista.

Sí como indicamos al inicio, procesalmente no es viable tener por desistido al actor que no comparece a la vista, no creemos que pueda aplicarse esta sanción por vía del art. 7 CC (EDL 1889/1), pues en caso de que incluso el cónyuge no compareciese a esta segunda citación la consecuencia final no podría ir más allá de que el tribunal no adoptase alguna medida en relación con los hijos hasta que, en fase de ejecución, contase con los elementos de prueba necesarios.

La especial naturaleza de los procedimientos de familia y la existencia de una norma específica, la regla 3ª del art. 770 LEC (EDL 2000/77463), creo que impide la directa aplicación del 442.1, que está previsto para los procedimientos verbales genéricos, es decir los declarativos pero no cuando es el trámite a seguir en aquellas materias. Además, si se tiene en cuenta que el apartado que se acaba de señalar del art. 770 reduce los efectos de la incomparecencia a las medidas definitivas de carácter patrimonial, está indicando con claridad que no tratándose de éstas no existen tales consecuencias.

La dimensión de orden público de todas aquellas medidas que afectan a los intereses de los menores de edad tampoco aconseja seguir en forma tan drástica una medida que, en definitiva, tiene que mirar dichos intereses y lo que pueda ser más adecuado para su protección. No digo que no sea correcta la toma en consideración de las circunstancias concretas que concurran en el supuesto en cuestión para adoptar una u otra decisión; ahora bien, me inclino más por, con carácter general, no tener a la parte actora por desistida y en tales supuestos resolver atendiendo el interés del menor y lo que en función de los datos que puedan constar se considere conveniente para él, que no para el ausente.

Con frecuencia, al analizar preceptos reguladores de los llamados procesos especiales del Libro IV de la LEC 1/2000 (EDL 2000/77463), se tiene la impresión de que sus redactores desconocían o, al menos, no han tenido en cuenta, la normativa contenida en las Disposiciones generales del Libro I o en las de los procesos declarativos del Libro II. Concretamente al regular el procedimiento en los litigios familiares, no hay que olvidar que han de tramitarse por las normas de los juicios verbales, con las especialidades que se contienen en los arts. 748 a 755 LEC.

La pregunta formulada en este Foro abierto pone en contraste el art. 442.1 LEC, que se encuentra en sede del juicio verbal, con el art. 770.3ª que regula el juicio verbal matrimonial contencioso, de mayor especialidad que aquel, ambos relativos a la vista. No obstante, este último artículo, exige que a la vista concurran "las partes por sí mismas", o sea, que asistan los propios interesados, teniendo en cuenta la naturaleza personalísima de la materia juzgada, con lo cual añade una exigencia más, no contemplada en el art. 442.1 LEC, que se refiere a la asistencia de las partes a la vista, pero no con el carácter personalísimo que requiere el art. 770.3ª. El requisito establecido por el art. 442.1 con carácter general para los juicios verbales ordinarios, se cumple si las partes comparecen con su representación y defensa procesales -Procurador y Abogado-, mientras que no es así en el especial matrimonial contencioso, en que la parte que debe asistir no es solo su representante y defensor (art. 750.1 LEC), sino el propio interesado, aunque en el texto legal al hablarse de parte no se aclare en ocasiones a que se refiere.

Por eso, la sanción a la incomparecencia del actor es diferente en un caso y en otro. En el art. 442.1 se trata de la ausencia de la parte actora, no sólo del interesado, sino de su representación y defensa y, por lo tanto, se le considera desistido, salvo que la otra parte alegue un interés en que se dicte sentencia sobre el fondo, distinguiéndose de la de la parte demandada al que se le declarará en rebeldía. Por el contrario en el supuesto del art. 770.3ª la incomparecencia del interesado, sea demandante o demandado, se sanciona con la posibilidad de que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca, de forma semejante a lo que hace el art. 304 LEC cuando "la parte" -el interesado- citada para el interrogatorio, no comparece al juicio.

En conclusión, si al acto del juicio del art. 770 -proceso matrimonial contencioso-, no comparece la parte, ni el interesado, ni su representación y defensa, debe tenérsele por desistido.

Es la opinión del Letrado que suscribe, mostrando su respeto por toda otra mejor fundada.

Los votos particulares de nuestros colaboradores estiman fundamentalmente que si la demandada está en rebeldía ello no obsta para no aplicar el desistimiento ya que es la solución correcta a la desidia de un actor que no muestra el más mínimo interés en continuar con el procedimiento iniciado. Aún más, esta posición manifiesta que, de no tener por desistido a dicho actor no comparecido y declarada la rebeldía de la parte de demandada, se podría dar la contradicción de que prosiguiera un procedimiento en contra de la voluntad e intención de ambos cónyuges, que bien podrían haber reanudado su relación y haberse desentendido del litigio.

La situación de rebeldía de la parte demandada no tiene por qué servir de base para no aplicar el desistimiento de la actora si esta no acude al acto de la vista, ya que es obligación de la actora acudir a la celebración de la vista al objeto de sostener la pretensión que formula, y si la demandada está en rebeldía ello no es óbice para no aplicar el desistimiento que es la solución correcta a la desidia del actor que no muestra el más mínimo interés en continuar la litis, por lo que la consecuencia de su desidia debe ser tenerle por desistido del proceso. Y no es otra la solución que da el art. 442.1 LEC (EDL 2000/77463) al anudar a la incomparecencia del actor la decisión de declaración de desistimiento.

Decir al respecto que, como señalan algunas Audiencias (por ejemplo, la AP Zaragoza, Sección 2ª, en Sentencia de 13 de julio de 2010; EDJ 2010/231118) la doctrina considera que la inasistencia del demandante a que se refiere el art. 442.1 LEC debe comprender cumulativamente la incomparecencia injustificada del actor y de su procurador, y además, que el art. 442.1 LEC , norma general para el juicio verbal, cede cuando se trata de procesos matrimoniales y de menores ante la especialidad del art. 770.3 LEC, consistente en que, siendo obligatoria la comparecencia de los litigantes al acto de la vista, la consecuencia de su incomparecencia, si es injustificada, no será -en el caso para el actor- la de tenerlo por desistido de la demanda, sino la posibilidad de tenerlo por confeso sobre los hechos que la parte contraria alegue en la fundamentación de sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial. Pero, claro está, apuntamos, si el demandado tampoco ha comparecido resulta que tampoco se le podrá tener por confeso al actor de las preguntas que le haga el demandado porque este tampoco ha comparecido, por lo que la excepción de la respuesta que da el art. 442.1 en relación al art. 770.3 LEC no se aplicaría en los supuestos en los que el demandado tampoco comparezca. Puede entenderse que esta opción que se le da al demandado lo es para posibles alegaciones que pueda hacer, o cuando exista una reconvención, o también en los casos de la reclamación de que no se tenga por desistido al actor a los efectos de las costas cuando ha comparecido el demandado y/o que se le impongan las costas causadas al demandado al actor.

Pero fuera de esto no tiene sentido alguno seguir adelante la causa ante la dejadez, sobre todo, del actor. En un caso similar, la AP Madrid, Sección 24ª, en su Auto de 13 de junio de 2007 (EDJ 2007/193268), rec. 1289/2006, opta por aplicar el desistimiento señalando que "habida cuenta de que el padre no ha comparecido personalmente por dos veces consecutivas a la vista del Juicio, no se estima procedente la continuación del mismo, por aplicación de lo previsto en el art. 770 nº 3 LEC en relación con el art. 442 LEC dado que ninguna de las partes ha mostrado interés en la continuación del proceso, inclusive el Ministerio Fiscal."

En los procesos de separación o divorcio para que el desistimiento del demandante sea eficaz, como dispone el art. 751 LEC (EDL 2000/77463) no es precisa la conformidad del Ministerio Fiscal si bien el demandado sí habrá de prestar su conformidad si ha sido emplazado, así aparece regulado en el art. 20.3 LEC.

De esta manera, si el demandado no ha sido aún emplazado para contestar a la demanda, el demandante podrá desistir unilateralmente, sin precisarse la voluntad del demandado, y cuando el demandado se encontrare en rebeldía, podrá hacerlo en cualquier momento del proceso.

Por el contrario, emplazado el demandado, se le dará traslado del escrito de desistimiento por plazo de diez días, pudiendo conformarse, caso en el que el tribunal dictará auto de sobreseimiento, o bien oponerse, caso para el que se establece que "el juez resolverá lo que estime oportuno", debiendo seguirse el juicio siempre que el demandado haya admitido la concurrencia de la causa de separación o divorcio alegada por el demandante, o incluso reconvenido argumentando alguna otra.

En relación al caso concreto que se plantea, se estima que lo más acertado, es permitir en ese momento que el abogado decida, bajo su responsabilidad, que a su cliente, que no le habría transmitido su voluntad de proseguir el procedimiento, se le tenga por desistido de la acción inicialmente planteada en su nombre. En el caso de que la parte demandada hubiera comparecido, evidentemente, como se ha expuesto, quedaría en la misma la facultad o no de aceptar ese desistimiento si ya hubiera contestado la demanda y previsiblemente se hubiera adherido a la acción desvinculatoria ejercitada de contrario (acción de divorcio); mas si dicha parte se encontrara también ilocalizable y ajena al proceso, declarada en rebeldía, se podría dar la paradoja y contradicción de que se prosiguiera en contra de la voluntad e intención de ambos cónyuges, que podrían haber reanudado su relación y haberse desentendido de del litigio, lo que puede ser más común cuando éste además no les repercute ningún coste económico por disfrutar de Justicia gratuita.

Refuerza este criterio lo que dispone la Sentencia de AP Cádiz de 1 de diciembre de 1995 (EDJ 1995/8106), que declara que "es un acto unilateral que exige para su admisión que el derecho sea renunciable conforme al art. 6,2 CC; y que en tanto no está limitada en las cuestiones de estado, el único obstáculo para que surta efectos es el de que pueda ocasionar perjuicio para tercero". Por su parte, el Auto de AP Huelva de 28 septiembre 2000 (EDJ 2000/64790) establece que "como hace parte de la doctrina, que siendo la acción encaminada a obtener la separación personalísima, no cabe imponer al actor la continuación del procedimiento".

Por tanto, entiendo que el Juzgador ha de tener a la parte actora por desistida del procedimiento, pues ha de regir en ello un principio dispositivo que no sólo se ha de interpretar en sentido expreso sino tácito cuando se considere, empezando por el propio letrado al que se había encomendado la defensa, que existe una voluntad inequívoca de no continuar la acción iniciada. De otro modo, nos podríamos encontrar con sorpresas desagradables, como de hecho me ha ocurrido, de personas que se han divorciado y que lo ignoraban, pues el procedimiento se siguió en su ausencia y tras ser declarados en rebeldía. De esa circunstancia se enteraron a posteriori cuando ellos mismos iniciaron otros trámites de divorcio y al pedir la correspondiente certificación de matrimonio en el Registro Civil. En el presente caso que se cuestiona, la sorpresa podría ser aún peor, pues, de haber existido reconciliación, podría existir un convencimiento por ambos cónyuges de seguir casados, cuando en realidad podrían ya no estarlo, porque en su ausencia, un juez decidió que pese a todo decidía continuar con el procedimiento, dictando sentencia de divorcio.

Aprobado por MAYORÍA DE 7 VOTOS

La mayoría de nuestros colaboradores se decantan por dar una respuesta negativa a la cuestión planteada estimando que no debe tenerse por desistida del procedimiento a la parte actora que no comparece personalmente al acto de la vista habiéndose declarado en rebeldía a la parte demandada. Entre otros argumentos esta posición mayoritaria afirma que la inasistencia del actor a la vista, haciéndolo sin embargo tanto su Procurador como su Letrado, estando por tanto debidamente representado aquél, supone su válida comparecencia y no puede llevar a tenerlo por desistido del procedimiento. Igualmente se estima que la especial naturaleza de los procedimientos de familia y la existencia de una norma específica, la regla 3ª del art. 770 LEC impide la directa aplicación del 442.1 del mismo texto, que está previsto para los procedimientos verbales genéricos. Pese a lo anterior también se apunta que dicha incomparecencia tendrá como consecuencia la imposibilidad de practicar los interrogatorios de parte para conocer la situación exacta respecto de los menores y las circunstancias socio-económicas de los litigantes, lo que provocará que el juez se encuentre a la hora de dictar sentencia, con un total y absoluto desconocimiento de la situación de hecho existente en el grupo familiar y, si bien no podrá tener por tácitamente desistido al demandante que no comparezca al acto de la vista, sí podrá denegar la adopción de las medidas relativas a los hijos al carecer del conocimiento de los datos fácticos precisos para resolver las sobre las pretensiones deducidas por la parte actora en relación con dichas medidas.

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