Conócenos

uso de la vivienda marital

Incidencia de la convivencia marital con un tercero del progenitor custodio sobre el derecho de uso de la vivienda atribuido a los hijos y a éste/a

Coordinador: José María Prieto Fernández-Layos

Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 22, de Familia, de Madrid

  • Imprimir

I. Cuestión debatida

Nuestro compañero y colaborador D. Juan Pablo González del Pozo me ha propuesto para debatir en Foro Abierto la siguiente cuestión que por su compleción no precisa de comentario alguno y que paso a copiar textualmente:

En el IV Encuentro de Magistrados, Fiscales y Secretarios de Familia con la Asociación Española de Abogados de Familia celebrado en Valencia los días 26, 27 y 28 del pasado mes de octubre se aprobó, en uno de los Talleres de Trabajo, con el voto de la mayoría de participantes, la siguiente conclusión, relativa al derecho de uso de la vivienda familiar:

“Quinta.- Uso de la vivienda familiar. (…) c) No existe obstáculo para la aprobación de cláusulas contractuales incluidas en el convenio regulador por las que se establezca la extinción del derecho de uso por la convivencia  marital del titular del derecho con una tercera persona en el domicilio familiar. En caso de no haberse pactado en el convenio la extinción del derecho de uso por tal circunstancia, podrá solicitarse y obtenerse dicha medida a través del proceso de modificación de medidas, al considerar que la unidad familiar a cuyo favor se hizo la atribución del uso ha quedado sustancialmente alterada en su composición, dando lugar a una nueva unidad familiar, generándose una desafectación de la vivienda familiar respecto del uso inicialmente atribuido”.

La conclusión aprobada se refiere al supuesto, no infrecuente en la realidad, en que, producida la ruptura de la unión, matrimonial o no, de los progenitores, y atribuido judicialmente el uso de la vivienda familiar a los hijos menores y al progenitor custodio, el nuevo compañero/a o esposo/a de ésta/e comienza a convivir maritalmente con el custodio en el inmueble que constituyó la vivienda familiar.

De este modo, la familia monoparental constituida por el progenitor guardador y los hijos confiados a su custodia, configura un nuevo núcleo familiar o familia reconstituida, al que, en ocasiones se incorporan también los hijos del nuevo cónyuge o pareja de hecho, habidos de una anterior relación, bien de forma permanente si éste tiene a su vez atribuida su guarda, bien ocasionalmente, en fines de semana y/o periodos vacacionales.

Se plantea en estos casos qué repercusiones o efectos debe producir sobre el derecho de uso atribuido a los hijos y al progenitor o cónyuge custodio la circunstancia sobrevenida de la convivencia more uxorio en la vivienda familiar de este/a último/a con una tercera persona, según que el inmueble sea común o privativo del no custodio. En la doctrina y la jurisprudencia menor de las Audiencias nos encontramos con soluciones dispares. Unos sostienen que la respuesta jurídica a esa nueva situación debe ser la extinción del derecho de uso por las razones apuntadas en la citada conclusión. Otros mantienen, en cambio, que tal circunstancia sobrevenida no altera en absoluto la necesidad de vivienda de los hijos, cuyo interés se protege con la atribución del uso, por lo que la convivencia marital del tercero/a con el titular del derecho de uso en vivienda familiar no puede afectar a la subsistencia del derecho de uso, sin perjuicio de sustentar una modificación de las medidas de contenido económico, como la pensión alimenticia de los hijos o la pensión compensatoria del conviviente con el tercero.

Y, finalmente, otros entienden que la situación creada ha de recibir solución a través del reparto del patrimonio común, si la vivienda es ganancial o pertenece en pro indiviso a los cónyuges o progenitores,  o mediante la rebaja de la pensión alimenticia de los hijos, si el inmueble es propiedad exclusiva del no custodio. Las preguntas que se formulan al Consejo de Redacción, en relación con esta cuestión, son dos: ¿Qué incidencia debe tener sobre el derecho de uso de la vivienda familiar atribuido a los hijos y al progenitor o cónyuge custodio, la convivencia marital sobrevenida de este/a último/a con un tercero en dicha vivienda? Y, para el caso de estimarse que no debe afectar al derecho de uso, ¿qué solución jurídica cabe adoptar ante tal situación de hecho sobrevenida, sea la vivienda de titularidad común o privativa del no custodio?


II. Resultado del debate

Aprobado por mayoría de 7 votos

Siete de nuestros colaboradores consideran que la nueva situación planteada no debe afectar al derecho de uso de la vivienda reconocida inicialmente a los hijos y al progenitor custodio. Entre otras razones despunta, ante todo, el propio interés prevalente de los menores. Además, el uso de la vivienda se atribuye a los hijos y al progenitor custodio y, por tanto, no corresponde a terceras personas.



Se nos plantea la cuestión de qué incidencia debe tener sobre el derecho de uso de la vivienda familiar atribuido a los hijos y al progenitor o cónyuge custodio la convivencia marital sobrevenida de este último con un tercero en dicha vivienda. Esta cuestión surge a colación de la conclusión alcanzada en el IV encuentro de Magistrados, Fiscales y Secretarios de Familia con la Asociación Española de Abogados de Familia celebrado en Valencia el pasado mes de octubre. Se señala en esta conclusión que: “en caso de no haberse pactado en el convenio la extinción del derecho de uso por tal circunstancia, podrá solicitarse y obtenerse dicha media a través del proceso de modificación de medidas, al considerar que la unidad familiar a cuyo favor se hizo la atribución del uso ha quedado sustancialmente alterada en su composición, dando lugar a una nueva unidad familiar, generándose una desafectación de la vivienda familiar respecto del uso inicialmente atribuido.”

No comparto esta conclusión. La atribución que se hace del uso del domicilio familiar a los hijos y el progenitor en cuya compañía quedan no se hace en consideración a que éstos, hijos y progenitor, formen una determinada unidad familiar, se hace para proteger el interés de los menores, protección que se intenta desde un doble aspecto, a saber, procurarles cubrir su necesidad de tener una vivienda y también procurar que la separación o divorcio repercuta lo menos posible sobre los menores, intentando mantener la estabilidad de éstos y evitándoles, siempre que se pueda, cambios bruscos que repercutan negativamente sobre ellos. El hecho de que se una un tercero a la convivencia en el domicilio que fue familiar no puede suponer automáticamente la declaración de extinción del uso del domicilio familiar por parte de los hijos y el progenitor en cuya compañía quedaron. El que la unidad familiar que quedó en el domicilio familiar se amplíe no puede repercutir negativamente sobre el derecho de los menores a continuar viviendo en el primitivo domicilio familiar. Estaríamos penalizando a los hijos por el hecho de que el progenitor con el que quedaron constituya una nueva pareja.

Los objetivos que se persiguieron con la atribución del uso a los menores y progenitor  custodio de procurar a aquellos una vivienda y evitarles la incidencia negativa sobre ellos de la ruptura no pueden olvidarse. El interés superior de los menores debe prevalecer sobre cualquier otro. No puede entenderse que por la convivencia de una tercera persona en el domicilio familiar se produzca una desafectación de la vivienda familiar respecto al uso inicialmente atribuido. El que era el domicilio familiar sigue teniendo esta consideración para los hijos que en el quedaron. Siguen necesitando una vivienda y debe mantenerse un estatus similar al que en principio se les quería procurar.

Cosa distinta es que el progenitor no custodio que salió del domicilio familiar, propietario o copropietario de la vivienda, deba mantenerse pasivo ante la convivencia de esta tercera persona en el que fuera domicilio familiar. El uso del domicilio familiar atribuido judicialmente corresponde a los hijos, menores o mayores de edad, y al progenitor en cuya compañía quedan, no a terceras personas por mucho que constituyan la nueva pareja de este último. Esta persona queda fuera de la órbita de protección que constituye la atribución judicial del uso. El progenitor que salió del domicilio familiar puede oponerse a la utilización de éste por persona extraña a la primitiva familia amparada por el pronunciamiento judicial. Las opciones que corresponden al progenitor que salió del domicilio son diversas. Desde solicitar la indemnización de los perjuicios causados hasta ejercitar la acción judicial correspondiente para lanzar del inmueble al tercero. Podría proceder también la modificación de la pensión alimenticia, si la convivencia de una tercera persona en el domicilio supone una disminución proporcional de los gastos a hacer frente, y evidentemente la extinción de la pensión compensatoria. En cuanto a la acción para conseguir el desalojo del tercero entiendo debe ejercitarse fuera del procedimiento matrimonial, debiendo hacerse a través del procedimiento declarativo correspondiente y amparándose en una situación de precario en la que falta el título que justifique este uso. Respecto a la indemnización de los perjuicios ocasionados por la convivencia en el domicilio familiar de un tercero cabe citar el auto de AP de Madrid, de fecha 5 de mayo de 2000, en el que se declaró la procedencia de la indemnización de los perjuicios ocasionados al cónyuge propietario de la vivienda por la ocupación de ésta por el segundo marido de su ex cónyuge. Entiende esta resolución que no puede actuarse contra el segundo esposo, actual ocupante de la vivienda, por vía de lanzamiento al ser un tercero ajeno al proceso matrimonial, pero que ello no exonera de toda responsabilidad civil a quien venía obligado a no hacer extensivo el derecho de uso a personas ajenas al entorno originario constituido por la ex esposa e hijas comunes. En el procedimiento matrimonial se requirió a la esposa para que no permitiera el uso de la vivienda por tercera persona, y ante el incumplimiento de este requerimiento se declaró procedente la indemnización de perjuicios. Ordena así la resolución citada seguir ante el órgano a quo los trámites previstos en los arts. 928 y ss LEC (EDL 2000/77463) para pronunciarse el órgano de instancia sobre el alcance y quantum de la indemnización reclamada por el recurrente.


El supuesto de hecho a que se refieren las cuestiones planteadas en este foro abierto -consecuencias jurídicas de la sobrevenida convivencia more uxorio del progenitor custodio con tercera persona en la vivienda familiar y, en especial, su posible incidencia en el derecho de uso sobre la misma judicialmente atribuido en el proceso de familia, origina efectivamente, en muchas ocasiones, situaciones de hecho de grave injusticia material, pues se presentan en la realidad casos, ciertamente escandalosos e intolerables, en que el cónyuge, propietario exclusivo de la totalidad o de una parte de la vivienda familiar, tras abandonarla por haberse atribuido su uso a sus hijos menores y al otro cónyuge, ha de soportar estoicamente situaciones, ciertamente afrentosas y hasta humillantes, como la convivencia marital sobrevenida en el otrora domicilio conyugal de su ex mujer o ex marido con una tercera persona, a veces causante de la ruptura, que pasa así a disponer, “gratis et amore”, de alojamiento en la vivienda mientras su propietario o copropietario, que seguramente debe seguir abonando la cuota de amortización de la hipoteca de la vivienda y otros gastos e impuestos que gravan el dominio de la misma, se ve obligado a vivir en una vivienda alquilada o, peor aún, en una vivienda compartida con terceros desconocidos, o en una habitación subarrendada, o, en último extremo, a recurrir al auxilio de sus padres o a la solidaridad de amigos para tener un techo en que cobijarse.

La solución jurídica a estas situaciones, no puede encontrarse, a mi juicio, en la modificación o extinción del derecho de uso judicialmente atribuido a los hijos y al progenitor custodio.

En primer lugar, ha de tenerse en cuenta que el verdadero titular del derecho de uso son los hijos, destinatarios directos de tal asignación, y no el progenitor en cuya compañía quedan, a quien se atribuye el derecho indirectamente, “per relationem”, como consecuencia de encomendarle la custodia, si son menores, o de la voluntaria convivencia de los hijos con el mismo, si son mayores de edad. El fundamento de la norma contenida en el párrafo 1º del art. 96 CC (EDL 1889/1) es la protección del interés de los hijos en disponer de una vivienda para satisfacer sus necesidades habitacionales en el mismo entorno donde han desarrollado su vida antes de la ruptura de pareja de sus progenitores. La convivencia marital sobrevenida del progenitor custodio con un tercero en la vivienda familiar no modifica, altera ni hace desaparecer en modo alguno las necesidades habitacionales de los hijos, que continúan siendo idénticas a las del momento de adopción de la medida de atribución del uso, por sentencia o convenio, ya que tales necesidades son independientes y completamente ajenas a los avatares sentimentales del progenitor custodio y a la decisión de éste de compartir o no la vivienda familiar con su nuevo consorte o pareja estable haciendo vida marital.

El interés de los hijos subsiste plenamente y quedaría desprotegido, y al albur del éxito o fracaso de las relaciones de pareja del custodio, en caso de admitirse, como causa de extinción del derecho de uso, la convivencia marital en la vivienda de un tercero, pues el derecho de los menores a ocupar la vivienda familiar podría perderse definitiva e irremediablemente por el solo hecho de establecer el custodio una relación estable de pareja, que después puede fracasar, sin posibilidad de recuperar entonces aquel derecho, el cual permanecería siempre a expensas de que la consolidación de una relación convivencial de pareja del cónyuge custodio pueda suponer su extinción. En segundo lugar, no puede desconocerse que el cónyuge custodio que habita con los hijos en la vivienda familiar puede, en uso de su libertad personal y amparado en los derechos a la dignidad personal y al libre desarrollo de la personalidad consagrados en el art, 10.1 CE (EDL 1978/3879), establecer relaciones estables de pareja con quien estime conveniente y decidir convivir o no con su nuevo consorte o pareja en el domicilio que ocupe, y que tal libertad personal resultaría mermada u obstaculizada, si la convivencia marital de un tercero en la vivienda comportara la extinción del derecho de uso sobre la misma, en la medida en que la amenaza de esa cesación del derecho actuaría como un elemento disuasorio o inhibidor del pleno ejercicio de aquella libertad.

La SAP Almería de 19 de marzo de 2007 (EDJ 2007/36248), siguiendo el criterio establecido por la SAP de Granada de 14 de diciembre de 1992, en un caso de vivienda familiar ganancial, cuya cuota hipotecaria mensual debían satisfacer por mitad ambos cónyuges, tras declarar probado que la esposa mantiene una convivencia marital estable en la vivienda con un tercero, declara extinguido el derecho de uso de la misma atribuido al hijo menor y a la esposa en el convenio regulador de la separación, y autoriza a las partes a “proceder a la venta de la misma o su adjudicación a uno de ellos con el consiguiente abono al otro del importe correspondiente.”

La sentencia fundamenta su decisión en que “se ha producido una esencial alteración de las circunstancias que en su momento fueron tenidas en cuenta para el establecimiento de la medida atributiva del uso del tan reiterado piso”, y parece fundamentar la decisión en la necesidad de evitar la injusticia que la situación creada, supone para el progenitor no custodio, copropietario del inmueble, señalando: “… lo que a todas luces nos parece inadmisible por absurdo… es, que de la vivienda que constituyo el domicilio familiar, común y ganancial asignada a una esposa separada y al hijo de su matrimonio para la protección de su más favorable interés, pueda beneficiarse un tercero ajeno al matrimonio, sin posibilidad alguna de acción por parte del marido, cotitular de la vivienda. (…). Si el cónyuge a quien se atribuye el disfrute de una vivienda ganancial desea fundar con tercera persona una familia, o unirse establemente a ella, lo oportuno es que, consumando la liquidación de gananciales que a la disolución provocada por la sentencia de separación o divorcio debe ordinariamente suceder, forme nuevo hogar renunciando al privilegio del que, en atención a su anterior situación, venia disfrutando…”. No puede compartirse que, como argumenta esta sentencia, sea procedente la extinción del derecho de uso porque la entrada del tercero en la vivienda suponga la fundación de una nueva familia, porque, se insiste, la medida atributiva del uso no se establece en favor de la unidad familiar monoparental formada por los hijos y el progenitor a cuyo cuidado quedan, sino en favor de los hijos, sin que la formación de una nueva familia reconstituida, a partir de aquella monoparental, afecte por sí sola a la necesidad de vivienda de los hijos, que es el hecho básico que motiva la atribución.

La SAP Madrid, Sec. 22ª, de 11 de septiembre de 2009, rec. 395/2009, ponente Eladio Galán Cáceres, en un supuesto idéntico al de Almería, confirmando la sentencia dictada por mí, como titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid con fecha 18 de julio de 2008, en autos de modificación de medidas nº 257/2008, rechaza la pretensión del apelante de que se extinga el derecho de uso y se autorice la venta de la vivienda o la adjudicación a uno de ellos, incrementando en la cantidad de 300 euros mensuales adicionales la pensión alimenticia a satisfacer a la madre ( para el alquiler o compra de vivienda ) diciendo: “…la Sala da por reproducida la argumentación contenida en la sentencia de instancia en el concreto razonamiento por el que se concluye que la nueva situación personal y familiar de la esposa en modo alguno puede afectar negativamente a los hijos, en una correcta interpretación de lo dispuesto en el art. 96 CC...” La SAP Barcelona de 3 de marzo de 2003 (EDJ 2003/82590), en el mismo sentido, indica que: “la convivencia del progenitor custodio con otra persona en el domicilio familiar es un hecho que aisladamente considerado no puede tener la consecuencia de modificar o extinguir el uso de la vivienda familiar.”

Ahora bien, si descartamos que la sola convivencia marital del progenitor custodio con un tercero en la vivienda deba afectar al derecho de uso, ¿qué otras soluciones jurídicas alternativas, dentro o fuera del proceso matrimonial, podrían adoptarse ante tal situación de hecho sobrevenida?

En mi opinión, esa convivencia marital sobrevenida tampoco tiene, por sí sola, ningún efecto ni virtualidad en orden a fundar una reducción de la cuantía de la pensión alimenticia de los hijos comunes que debe abonar el no custodio. La presencia de un tercero en la vivienda familiar en nada afecta a las necesidades y gastos de los hijos, que seguirán siendo los mismos. El hecho de que la participación porcentual de los hijos en los gastos fijos generados por la convivencia en el mismo domicilio (luz, agua, línea fija de teléfono, calefacción, comunidad de propietarios, etc.) disminuya como consecuencia de aumentar el número de miembros de la unidad familiar que habitan en la misma casa, (por ejemplo, pasar de un tercio de dichos gastos a una cuarta parte) no significa necesariamente que los gastos fijos de los alimentistas hayan de disminuir puesto que, como es natural, aunque sea mayor el divisor también se incrementa la cifra del dividendo pues el nuevo ocupante de la vivienda originará un aumento de gastos que, sin él, no tendría lugar.

Cuestión distinta es que, además de acreditar la convivencia marital del custodio con el tercero en la vivienda familiar, se pruebe que esa convivencia more uxorio ha supuesto una mejora sustancial de la situación económica del custodio, bien porque el tercero conviviente con el progenitor custodio abona a éste una renta o merced por el mero hecho de habitar en la vivienda, bien porque las aportaciones dinerarias del otro conviviente a la economía de la familia reconstituida supongan una notable elevación del nivel de renta del custodio, circunstancia ambas que sí podrían sustentar la pretensión de aminorar la pensión alimenticia de los hijos a cuyo pago viene obligado el no custodio.

Pero, al margen de esa posible incidencia en la pensión alimenticia, estimo que la solución a esta problemática debe hallarse en el ejercicio, normalmente al margen del proceso matrimonial, de las acciones que nacen del dominio y se corresponden con las facultades no cercenadas o suprimidas por el derecho de uso judicialmente atribuido a los hijos y al otro cónyuge en el proceso matrimonial, y acudiendo, como último recurso, al instituto del enriquecimiento sin causa o al del abuso del derecho y ello tanto frente al tercero usuario como frente al cónyuge titular del derecho de uso que tolera el uso por dicho tercero sin exigir renta o merced alguna.

En ocasiones la solución puede venir por la vía de fijar una indemnización a favor del cónyuge no custodio propietario exclusivo de la vivienda en concepto de resarcimiento económico o contraprestación por el uso de la vivienda por el tercero sin el consentimiento del titular dominical. Si se hubiere impuesto al progenitor custodio en el convenio o la resolución judicial la prohibición de hacer extensivo a un tercero el uso de la vivienda familiar, la convivencia marital sobrevenida supondría un caso claro de incumplimiento de una obligación de no hacer, y el no custodio, propietario o copropietario de la vivienda, podría reclamar en ejecución de sentencia (vid. art. 710 LEC, EDL 2000/77463) el resarcimiento de los daños y perjuicios causados, que consistirían en la cuota parte de renta ( a prorrata entre el tercero y los restantes ocupantes de la vivienda) que correspondería percibir al propietario del tercero si la vivienda hubiera sido objeto de arrendamiento en el mercado libre de alquileres. Así ocurrió en el caso resuelto por los Autos de AP Madrid, Sec. 22ª, de 5 de mayo de 2000, ponente Eduardo Hijas Fernández y de 22 de julio de 2002, rec. 75/2002, ponente Eladio Galán Cáceres. La fórmula utilizada por estos dos Autos de la Sec. 22ª de AP Madrid, me parece la vía jurídicamente ortodoxa para evitar situaciones de abuso de derecho y/o enriquecimiento sin causa por parte del tercero que convive maritalmente con el custodio en la vivienda familiar. No puede, por otra parte, descartarse el ejercicio de acciones directas del progenitor no custodio, copropietario o propietario exclusivo de la vivienda, frente al tercero ocupante, como el ejercicio de la acción de desahucio por precario (por ocupación sin título alguno, si la vivienda fuere propiedad exclusiva del no custodio), o la reclamación al tercero de una indemnización con fundamento en la existencia de un enriquecimiento sin causa (piénsese, por ejemplo, en el caso de un tercero que convive maritalmente con el custodio en el inmueble privativo del no custodio y mientras tanto alquila a terceros la vivienda de su propiedad, que antes no podía poner en el mercado por habitar en la misma, obteniendo así un enriquecimiento que habrá de calificarse de parcialmente injusto en cuanto se debe, en parte, al propietario de la vivienda que ocupa).


El art. 96 CC (EDL 1889/1) determina las reglas o criterios de aplicación sobre la atribución del uso del domicilio familiar y del ajuar doméstico, en los supuestos de separación, divorcio y de nulidad del matrimonio. En primer lugar describe la procedencia del acuerdo de los cónyuges, aprobado por el órgano jurisdiccional, sobre la concesión del uso de la vivienda familiar, En defecto de acuerdo, y cuando concurran hijos menores de edad, la atribución del uso del domicilio corresponderá, de manera preferente, a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Al concederse tal utilización a los hijos menores, junto al progenitor en cuya compañía queden, el derecho del uso en favor de los menores no puede quedar afectado por la consecuencia del acceso a la vivienda de tercera persona, en atención a una relación sentimental con el cónyuge ocupante de la misma o por celebración por la parte de éste de nuevo matrimonio. En tales casos ha de prevalecer el interés de los menores de edad, que tienen el derecho, por prescripción legal, de ocupar la vivienda familiar junto al progenitor con el que residen.

El criterio que pueda adoptarse sería distinto si se tratase de hijos mayores de edad, o cuando los inicialmente menores de edad han accedido a la mayoría de edad. En tales supuestos puede considerarse que, la incidencia de un tercero en la vivienda familiar, en las modalidades indicadas, podría motivar una decisión jurisdiccional del cese del uso de la vivienda en favor del cónyuge, por desafección de la misma al uso para el que fue inicialmente atribuida. Tal regla sería de aplicación tanto a la vivienda de propiedad compartida entre los cónyuges, como a los de propiedad exclusiva del no usuario del inmueble.

Los órganos jurisdiccionales que adoptasen un criterio contrario al expuesto, y decidieren el cese del uso de la vivienda por entrada de tercero en la utilización de la misma, junto al cónyuge usuario del inmueble, aún existiendo hijos menores de edad, deberían tener en cuenta, si existe solicitud de parte, la viabilidad del incremento de las pensiones de alimentos de los hijos menores de edad, al privárseles del derecho de uso del domicilio familiar, y por constituir la necesidad de habitación un derecho enmarcado dentro del concepto amplio de los alimentos del art. 142 CC. En su consecuencia, me inclino a considerar, y así lo han entendido los integrantes de la Sección 12 de la AP de Barcelona, en diversas resoluciones dictadas al respecto, que inicialmente, y salvo situaciones excepcionales, que la entrada sobrevenida de tercero en el domicilio familiar, no altera la necesidad de vivienda de los hijos menores, cuyos intereses obtienen especial tutelar con la cesión del uso del hogar familiar, en atención a las prescripciones del art. 96 CC.


La respuesta a esta pregunta debe estar llena de matices ante las circunstancias que pueden darse, ya que en principio si es cierto que si se pacta en el convenio regulador que la convivencia con un tercero por el progenitor custodio conlleva la extinción del derecho de uso, también que lo es que estas cláusulas irían en perjuicio de los menores que conviven con el progenitor custodio por lo que debería oponerse a las mismas el Ministerio Fiscal en defensa de los intereses de los menores, ya que resulta absurdo que los menores tengan que sentirse perjudicados en el uso de su habitación y el lugar donde han residido por el hecho de que el progenitor custodio tome la decisión de convivir en el inmueble con un tercero, ya que no puede pretenderse que las decisiones personales de los progenitores tengan una repercusión negativa en los menores y que ello quede amparado por el sistema judicial.

Por ello, de no establecerse estas cláusulas, -que, insistimos, de darse debería oponerse a ellas la fiscalía de existir hijos menores-, la lógica y el sentido común nos lleva a deducir que no debe tener un reflejo esta decisión de convivencia con tercero en el derecho de uso, sino en otras medidas adoptadas en la resolución judicial que decidió las que se adoptaban en las que regulaban la ruptura de la pareja, y sobre todo la incidencia de la pensión compensatoria, habida cuenta que las necesidades económicas del progenitor custodio no son las mismas que cuando se adoptó la suma en su momento de la pensión compensatoria, por lo que se mantendría la prestación alimenticia para los menores que nunca se pueden ver perjudicados por estas decisiones. La alternatividad a esta decisión a plantear por el progenitor no custodio al custodio sería la del reparto del patrimonio común, si la vivienda es ganancial o pertenece en pro indiviso a los cónyuges o progenitores, a fin de que el progenitor custodio elija entre, o bien la reducción de la pensión compensatoria, o bien la  división del patrimonio común, y en caso de no aceptación de una de ellas a plantear al juez por la vía de la ejecución de sentencia o modificación de medidas en torno a la pensión compensatoria y su reducción. En el caso de que el inmueble pertenezca a un progenitor en exclusiva debería apostarse por que sea éste el progenitor custodio, o que el otro progenitor que desee tener la custodia se vaya a otro inmueble con los menores, lo que resuelve estos problemas de uso de inmuebles por progenitores custodios que pertenecen al progenitor no custodio.

Las decisiones sobre atribución de uso de viviendas no deben poner al margen la propiedad del inmueble en el caso de estar atribuido a uno de los progenitores, ya que de darse la situación de convivencia marital con tercero se complica la situación del uso, que nunca debe perjudicar a los menores, por lo que de pertenecer a ambos la solución mejor pasa por la rebaja de la pensión compensatoria, pero nunca por la extinción del derecho de uso que perjudicaría a menores, ya que distinto sería el caso en el que éstos no existieran, en cuyo caso las cláusulas antes apuntadas serían perfectamente lógicas y de libre disposición de la pareja.


No cabe duda que la convivencia con una tercera persona del cónyuge que tiene atribuido judicialmente el uso de la vivienda familiar que tiene una influencia psicológica tremenda en el cónyuge que no la utiliza y que posiblemente tenga que estar abonando una parte del préstamo hipotecario, ya que ve totalmente injustificado que el tercero que utiliza el inmueble se beneficie de dicho uso mientras que él tiene que financiar el inmueble y asumir los gastos que le ocasiona ocupar otra vivienda ya sea en régimen de arrendamiento o en propiedad. Para valorar desde un punto de vista jurídico la influencia que la convivencia de un tercero en la vivienda familiar puede tener en relación con la medida de atribución del uso, es preciso distinguir si en el domicilio conviven o no hijos:

1. Vivienda ocupada exclusivamente por el cónyuge usuario.

De forma análoga a la que se contempla en el art. 101 CC (EDL 1889/1) como causa de extinción de la pensión compensatoria, el hecho de que el cónyuge al que se le atribuyó el uso de la vivienda familiar contraiga matrimonio o conviva maritalmente con una tercera persona, es considerado por la jurisprudencia como una alteración de las circunstancias que concurrieron en el momento de su adopción, y por tanto será base suficiente para acordar la extinción del uso concedido. Puede citarse la SAP Barcelona de 2 de septiembre de 2002 (EDJ 2002/51301).

2. Vivienda ocupada por el progenitor y los hijos.

Si en el convenio regulador de la separación o del divorcio se incluyó una cláusula que prohibía el uso compartido de la vivienda familiar con terceras personas y fue aprobada judicialmente, debe estarse a lo previsto en el convenio.

Procede extinguir el derecho de uso de la vivienda propiedad exclusiva del esposo por incumplimiento de la beneficiaria de la obligación asumida en su día en el convenio regulador de no mantener ninguna convivencia con tercero en dicho inmueble. SAP Barcelona de 6 de octubre de 2004 (EDJ 2004/176082).

Si la atribución del uso se hizo sin restricción alguna, es criterio jurisprudencial reiterado que la circunstancia de que el progenitor custodio inicie una relación con una tercera persona y que la misma se desarrolle de forma habitual en el domicilio familiar, donde también conviven los hijos, para nada afecta al derecho de los hijos de seguir utilizando la vivienda.

No cabe apreciar que la situación de hecho contemplada en la sentencia recurrida suponga, como sostiene la parte apelada, un caso de abuso de derecho, pues el comportamiento que se reprocha a la demandante (convivencia marital en la vivienda familiar con su actual pareja, en compañía del hijo de los litigantes y del habido de esa nueva relación, y no en la vivienda propiedad de dicha pareja) no resulta contrario a la ley, ni formal, ni sustancialmente. SAP Navarra de 3 de noviembre de 2006 (EDJ 2006/400105).

El hecho de que la esposa contraiga nuevo matrimonio no constituye alteración sustancial de circunstancias que permita la extinción del derecho de uso de la vivienda: en el Convenio Regulador se pactó que se otorgaba el derecho de uso a la esposa e hijas hasta que la menor alcanzara la edad de 18 años: siendo aún las hijas menores de edad, es intrascendente que la esposa haya contraído nuevo matrimonio. Se imponen al actor las costas por aplicación del principio del vencimiento objetivo por entender el Tribunal que el supuesto no planteaba dudas de hecho, ni de derecho. AAP Guipúzcoa de 2 de mayo de 2006 (EDJ 2006/94936). La disponibilidad por la demandada de otra vivienda que es propiedad de un tercero con el que ha contraído matrimonio, no es causa que justifique la extinción del derecho de uso de los hijos menores y la madre con quien conviven. SAP Álava, Sec. 1ª, Sentencia de 5 de febrero de 2002. La supuesta relación extramatrimonial de la esposa con una tercera persona dentro de la vivienda familiar, para nada afecta al derecho de la hija de seguir en la vivienda, y con ella su madre, y que de ser cierta y probada sólo afectaría a la pensión compensatoria. SAP Barcelona de 2 de noviembre de 1998 (EDJ 1998/36519). No obstante, hay que reconocer que se está abriendo un criterio jurisprudencial que considera que esta convivencia es motivo para la extinción de la atribución del uso, pues como señala la AP Almería en su sentencia de 19 de marzo de 2007 (EDJ 2007/36248), “ya que de no entenderlo así, habría que admitir como lógico lo que a todas luces nos parece inadmisible por absurdo, esto es, que la vivienda que constituyó el domicilio familiar, común y ganancial asignada a una esposa separada y al hijo de su matrimonio para la protección de su más favorable interés pueda beneficiarse un tercero ajeno al matrimonio, sin posibilidad alguna de acción por parte del marido, cotitular de la vivienda. Y es que en definitiva, si el cónyuge a quien se atribuye el disfrute de una vivienda ganancial desea fundar con otro tercera persona una familia, o unirse establemente a ella, lo oportuno es que, consumando la liquidación de gananciales que a la disolución provocada por la sentencia de separación o divorcio debe ordinariamente suceder, forme nuevo hogar renunciando al privilegio del que, en atención a su anterior situación, venía disfrutando”. Ante el fracaso generalizado de las demandas de modificación de medidas se ha intentado conseguir que, al menos, se obligue a esa tercera persona a que abone alguna cantidad por la utilización del inmueble, pero la jurisprudencia ha negado dicha posibilidad al no existir ningún precepto en nuestro ordenamiento jurídico que faculte a los tribunales a imponer esta obligación de pago. La SAP Asturias de 23 de abril de 1999 (EDJ 1999/12028) y la SAP Madrid, sec. 22ª de 23 de febrero de 1999 se pronunciaron en este sentido. ¿Qué opciones le quedan al progenitor no custodio para que la utilización de la vivienda familiar por un tercero tenga alguna repercusión jurídica? Al margen de solicitar la extinción de la pensión compensatoria, posiblemente, la única solución sea instar una demanda de modificación de medidas solicitando la reducción de la pensión alimenticia. Es cierto que el tercer ocupante del inmueble no tiene obligación alimenticia alguna con los hijos de su pareja, pero también lo es que, ya sea por razón de matrimonio o por convivencia, tiene obligación de atender las cargas que genera la vida diaria de la pareja que en muchos casos serán compatibles con partidas de la pensión alimenticia.

El problema añadido se presentaría si esta tercera persona no obtiene ingresos en cuyo caso difícilmente prosperaría la demanda de reducción de la pensión alimenticia.


Con cierta frecuencia se produce la situación que origina esta pregunta: una vez resuelta judicialmente la guarda y custodia de algún menor a favor de la madre o del padre, con la consiguiente atribución del uso de la vivienda familiar, quien tiene concedida dicha guarda inicia en el mismo domicilio convivencia con persona ajena a la relación familiar. En tales ocasiones, suele presentarse demanda de modificación de medidas por parte del cónyuge que no tiene encomendada la guarda y a quien se obligó a dejar el domicilio, entendiendo que la nueva relación supone una alteración sustancial de circunstancias. Esta primera cuestión debe tener en cuenta un aspecto que se va a presentar como decisivo: el otorgamiento del derecho de uso de la vivienda familiar, conforme disposición legal, es decir de acuerdo con el art. 96 CC (EDL 1889/1), se fija a favor de los hijos, y sólo como consecuencia de la guarda redundará en beneficio de aquél que la tenga concedida (así debe concluirse de la redacción literal del precepto, en el que puede leerse: “el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden”).

Puesto que es el interés de los menores el prioritario en esta disposición, sólo entendiendo que la protección del mismo aconseja medida distinta podría concluirse que la nueva convivencia de quien tiene conferida la guarda y custodia debe tener incidencia en el derecho de uso. Para explicar este criterio, ha de tenerse en cuenta que la vivienda es uno de los derechos que tiene su reflejo en el art. 47 CE (EDL 1978/3879), aunque no sea enmarcado dentro de los derechos y libertades, sino entre los principios rectores a perseguir por los poderes públicos. Pues bien, vinculando este reconocimiento con el interés de los menores al que hace referencia el art. 2 LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (EDL 1996/13744), determinante de que “primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir”, ha de considerarse que velando por esta disposición legal, y atendiendo a que privar al menor de la vivienda, con carácter general, no supone la defensa de sus intereses, no ha de considerarse que aquella convivencia tenga incidencia alguna. De plantearse la situación contraria, es decir que se produce algún perjuicio al menor por el hecho de tal convivencia, sería posible la modificación en el derecho de uso, pero que debería llevar consigo una decisión anterior, es decir cambiar la guarda y custodia otorgándola a quien no la tenía y quitándosela a quien se le había encomendado, y como consecuencia de ello, modificar también el uso de la vivienda a favor del hijo y del nuevo guardador.

En la Sección 1ª de AP Asturias se dictó sentencia con fecha 20 de febrero de 2009 (EDJ 2009/47393), en la que se desestimaba la pretensión de modificación de la medida del derecho de uso en la vivienda familiar, que se justificaba en una convivencia de esa naturaleza.

Entre los argumentos que se empleaban se encontraban:

a) El derecho de uso de la vivienda se concede al hijo y sólo por añadidura a aquel que tenga conferida la guarda y custodia.

b) Se añadía: “Evidentemente, las necesidades de la menor se mantienen en la misma medida en que estaban presentes en el momento en que se produjo la ruptura de la convivencia, y en tal sentido debe considerarse que una cosa es la efectividad de la presencia de otra persona con la que alguno de los miembros del matrimonio separado o disuelto sostenga una nueva relación matrimonial o estable de convivencia, en cuanto a la pensión compensatoria, que se extingue (art. 101 CC), y otra la de tal situación en relación con la vivienda, puesto que en ninguno de los preceptos del CC ni de la LEC se sienta consecuencia de clase alguna. Dicho en otros términos, la ley no prevé que esta situación determine la posible privación del derecho de uso de la vivienda a los hijos que lo tengan concedido por resolución judicial anterior”.

c) No se probaban, ni tan siquiera se planteaban, efectos contraproducentes de la nueva convivencia de quien tenía la guarda y custodia en la menor.

d) Pero es que, además, en el convenio regulador previo se había recogido lo siguiente: “los firmantes pactaban que la vivienda, adquirida en estado de solteros en porcentaje del 60% por la madre y el 40% por el padre, se atribuía a la hija y a la esposa, y además pactaban que el préstamo hipotecario continuaría abonándose en tales porcentajes por los titulares, considerándose que "las cantidades abonadas por cada uno de los esposos de la hipoteca, se considerarán desde este momento que se abonan en concepto de alimentos a favor de la hija al objeto de cumplir ambos con su obligación de garantizarle una vivienda".

Como se puede deducir de lo hasta este punto dicho, no creo que pueda solicitarse y obtenerse la extinción del uso a través del proceso de modificación de medidas, porque sostengo que esa “desafectación de la vivienda familiar” no puede imponerse al interés del menor que continúa siendo el más digno de protección.

Tampoco me parece posible que los alimentos puedan verse alterados, puesto que con carácter general en las sentencias de separación o divorcio debe considerarse la dimensión económica del derecho de uso a la hora de establecer el derecho de alimentos para los hijos; sólo en el supuesto de probar fehacientemente que no fue así (y no es fácil la correspondiente prueba), podría plantearse. Más dudas se me plantean en cuanto a la pensión compensatoria, si bien ello podría obligar a considerar aspectos económicos del tercero que no interviene en el procedimiento al ser un ajeno al conflicto y sin interés en el mismo. De ser la vivienda ganancial, entiendo que deberá esperarse a la liquidación, en cualquier caso no efectiva hasta que alcance el hijo la mayoría de edad y la independencia a que se refiere el art. 93, párrafo 2, si bien podrá accionarse solicitando la división de la cosa común, aunque no resulte la sentencia que se dicte estimando dicha acción ejecutable ante “la indemnidad del derecho de uso” (STS 27 de junio de 2007, EDJ 2007/80176). De ser privativa de aquel a quien no se le concede el derecho de uso, sería la única situación en que podría solicitarse, y en su caso obtenerse, reducción de la pensión compensatoria si de otras circunstancias en su conjunto resulta adecuado, al considerarse un sustancial cambio de circunstancias.



Creo que lo primero que hay que considerar es cuál es el interés de los hijos en relación con la vivienda familiar, que es protegible, y la forma de hacerlo. Porque con frecuencia se circunscribe este interés a la misma vivienda que ocupaban antes de la ruptura, lo cual deforma claramente la protección que la ley y las resoluciones judiciales den a la atribución del uso sobre la misma. Dicho esto, hay que señalar que los menores o incapacitados tienen derecho a que sus padres les proporcionen una vivienda digna y que, salvo imposibilidades sobrevenidas como consecuencia de la ruptura o de otras distintas, sea similar o semejante a la que están ocupando en dicho momento de la crisis. Pero ese derecho de los menores o incapacitados es igual en los casos de ruptura de la convivencia de sus padres que si los mismos permanecen felizmente unidos. La separación o el divorcio no hace nacer –ni debe hacerlo-, un diferente derecho de los hijos respecto a la vivienda familiar. En situación normal, si los padres deciden cambiar de morada, lo hacen sin necesidad de contar con sus hijos menores o incapacitados. Y lo hacen libremente cambiándoles incluso de población, de país, de continente y de hemisferio. La ley no puede entrar en estas decisiones, salvo que pudiera considerarse una violación de las obligaciones derivadas de la patria potestad cuando no se les proporcione un domicilio o el nuevo fuera absolutamente improcedente e inadecuado o insaluble. Está confirmada esta situación por la propia ley cuando contempla la adjudicación del uso en los supuestos en que los hijos queden con el mismo progenitor, en que ante la evidencia de que no pueden quedar todos en ella, la ley faculta al Juez para que deje a unos dentro y a otros no. Si todos los menores e incapacitados tuvieran derecho a quedar en la ocupación de la vivienda familiar, no se podría reconocer el derecho a unos sí y a otros, no, sin infringir el derecho a la igualdad. En el peor de los casos, habría que considerar que el hipotético derecho de los hijos a permanecer en la vivienda familiar, admite excepciones. En consecuencia, los hijos carecen de todo derecho protegible sobre la concreta vivienda de titularidad de sus padres. Lo cual nada tiene que ver con que al producirse la ruptura familiar, haya que tomar medidas en relación con el domicilio que hasta ese momento compartían todos. A partir de ese momento empiezan los disparates legales que tantos problemas vienen generando. Empezando por llamar a esta figura “uso”, cuando existe un derecho real con el mismo nombre y diferente contenido, con infracción del principio de claridad semántica que exige la seguridad jurídica. A continuación se señala que se trata de “atribuir” ese uso. Pero la realidad es que ocupándolo y disfrutando de él legítimamente cuantos viven en él, ya tienen atribuida esta utilización. Ni siquiera se consigna para deslegitimar al otro cónyuge, aunque fuera de forma indirecta, que esta atribución lo sea con carácter exclusivo. Así ocurre que como la resolución judicial no vaya más allá y realice otros pronunciamientos, por cierto no contemplados en la ley, a la hora de ejecutar en sus propios términos lo resuelto, tendría que ponerse la vivienda en posesión del beneficiario, que ya lo está, pero no se podría lanzar de ella al que no es beneficiario. La realidad es que en lugar de atribución lo que se debería resolver es la exclusión del otro cónyuge de la utilización de la vivienda, en cuya posesión se encuentra legítimamente e incluso, en virtud de un título dominical únicamente suyo. En tercer término, esta adjudicación de un derecho, se hace a favor de los hijos y del cónyuge que queda con ellos, elevando a al titularidad del derecho, incluso parece que por delante -al menos en el orden en que está redactado- de su progenitor, del que en realidad deriva su facultad de vivir en la vivienda. Y no olvidemos que ese derecho no se extingue por sí mismo por la mayoría de edad, emancipación o capacitación: el art. 96 CC (EDL 1889/1) sólo habla de “hijos” y de “compañía”, que no es igual que potestad o custodia. Todos estos beneficiarios, ¿lo son solidariamente? ¿Puede cualquiera de los hijos, titular del derecho de uso, llevar a la vivienda a su cónyuge o conviviente, en contra de su padre o su madre con el que viven? La realidad es que la ley confunde el que la protección de los hijos y su preferencia a la hora de mantenerse en el que ha sido domicilio de toda la familia constituya un criterio a la hora de ejercitar el juez su potestad discrecional al tomas medidas sobre la ocupación de dicho domicilio con la existencia de un derecho preferente del conjunto de los hijos a continuar en el mismo. Por otra parte, es igualmente inapropiado el uso de un imperativo como el que contiene el primer párrafo del art. 96 CC, cuando en Derecho de Familia la enorme variedad de supuestos básicos exige una ponderación individual de cada caso. La lista de injusticias graves fundadas en la aplicación de esta norma sin excepción -corresponde-, es interminable. El caso que hoy se somete nuestra consideración es uno de los ejemplos de ello. Hay que partir de la base de que habitualmente la vivienda familiar que se ocupa con base en un título dominical, sea propiedad común -pro indiviso o ganancial-, o sea de uno de los cónyuges con carácter privativo, es el bien más importante del patrimonio de esa familia. Además, no sólo almacena los esfuerzos de los esposos o de uno de ellos, sino que constantemente responde de un crédito hipotecario de dilata duración, cuyas amortizaciones gravan la economía de la pareja como una losa plúmbea. Por otra parte si esto es así en el orden material, en el social y espiritual, es el depósito de las aspiraciones, deseos, ilusiones y proyectos de toda la familia. Cuando a la ruptura de la pareja, se deja a uno de los cónyuges en el disfrute de la vivienda y al otro se le excluye de su utilización y de sus rendimientos, y ello durante un tiempo indefinido y con carácter gratuito, la lesión que recibe el excluido es verdaderamente notable. Este daño se multiplica si es el único dueño y se agiganta si además tiene que afrontar el pago de una carga hipotecaria y no digamos, si la tiene que pagar él solo. Este enorme desequilibrio incrementa su aspecto lesivo cuando concurren circunstancias que lo hacen especialmente ilógico. Por ejemplo, cuando el beneficiario dispone de otra u otras viviendas en la misma población, adecuadas para albergar a toda la familia o tiene una situación económica que le permite adquirir en propiedad o en renta una vivienda ad hoc sin grave detrimento. No obstante, el tenor imperativo del precepto cuando todos los hijos quedan en compañía de uno de los progenitores, no permite excepciones, dándose con frecuencia un fiel reflejo del aforismo de que summum ius, summa injuria. Uno de los supuestos más lacerantes y que produce mayor perplejidad en la sociedad es que la parte beneficiaria del uso de la vivienda común pueda introducir en la misma para cohabitar more uxorio con ella, a una nueva pareja, que instala sus reales en el domicilio familiar..., de otra familia, quizá acompañado/a de sus propios hijos. Y si el asombro ciudadano es grande en este caso, qué decir si la vivienda es de la titularidad exclusiva del cónyuge excluido y sustituido por otro. Desde hace muchos años, casi tantos como tiene la ley de 1981 (EDL 1981/2897), venimos pidiendo una reforma en el art. 96 CC, causante no sólo de injusticias alucinantes sino de muchas batallas legales que sin este precepto, se habrían conducido por los cauces del mutuo acuerdo. Y es evidente que una vez más hay que insistir en la necesidad perentoria de tal reforma.

Pero ante la insensibilidad de que ha hecho gala el legislativo, de cualquier color que sea, durante estos 28 largos años, jueces y abogados hemos alzado nuestra voz en busca de formas de rodear la normativa y propiciar cauces para evitar los disparates. No basta, como propugnan algunos, que esta introducción de terceros en el domicilio de aquella familia, fundamente una disminución de la cantidad señalada para el levantamiento de cargas o para alimentos, al haberse reducido el coste del alojamiento de los hijos, por la supuesta participación en los gastos del intruso. Aunque se haga también. Hay que ir al fondo de la cuestión para que esta acción dé lugar a la extinción del derecho de uso. Y la fórmula encontrada es la que se incluye en la conclusión que se consigna en la pregunta, a la que me adhiero fervientemente. Es indiscutido que la determinación de a quien corresponde al uso de la vivienda, queda circunscrito a la que es “vivienda familiar”, en singular. El calificativo de “familiar” viene producido por el hecho de que constituya el domicilio de la familia que está inmersa en la crisis objeto del proceso de divorcio o separación, entendiendo por familia, en primer lugar los cónyuges inmersos en dicho proceso, y en segundo lugar los hijos, cuyo cuidado en su integridad, fundamenta la adjudicación (o exclusión). Y que además, en caso de que vivan otras personas o familias, sea la primera la titular primera de la ocupación. Es evidente que si el matrimonio en crisis con sus hijos, vivieran en compañía, por ejemplo, de los padres de uno de los esposos en casa dichos padres, no podría adjudicarse el uso de esta vivienda a uno de los implicados en el pleito matrimonial. Por otra parte, la ley entiende que basta que uno de los posibles beneficiarios – uno de los hijos – no quede con un cónyuge, para que concurra una excepción a la norma imperativa del art. 96.1 CC. En este caso, hay dos familias. Pues es evidente que otro tanto ocurre cuando como consecuencia de la intromisión de un tercero fijando su domicilio en esta vivienda con el carácter principal que le proporciona su relación con el o la beneficiaria del uso, lo convierte en sede de esta nueva familia, dejando de serlo de la anterior. El sustrato fáctico sobre el que se sustentaba la adjudicación del uso ha desaparecido al igual que ocurriría con la desaparición del inmueble o del título de ocupación (v.gr. resolución del contrato de compraventa, ejecución de la hipoteca, desahucio en el arrendamiento) y en consecuencia procede la extinción. Ello, con independencia de la aplicación de la doctrina del enriquecimiento cuya injusticia se produce como consecuencia de la introducción del tercero en la vivienda.


Otras opiniones (con matices) ven la viabilidad de desafectar la vivienda familiar, siempre que no se dañen los intereses de los menores. Se considera deseable que las resoluciones judiciales emitan pronunciamiento expreso al respecto.

En principio, cabría distinguir entre dos supuestos:

Primero, que la vivienda familiar sea propiedad de ambos progenitores: Considero posible establecer por medio de un convenio, a aprobar judicialmente, la posibilidad de desafectar la vivienda familiar, parcialmente, por medio de la introducción de un tercero en dicha vivienda, entendiendo por tal a aquel que conviva con el progenitor custodio, en su condición de nuevo cónyuge o nueva pareja, o en su condición, simplemente, de conviviente, sin relación marital o de pareja con el progenitor custodio; entiendo que el art. 90 CC (EDL 1889/1) permite formalizar un convenio que tenga en cuenta expresamente tal posibilidad y, por ende, las consecuencias concretas derivadas de dicha desafección parcial de la vivienda familiar, por cuanto que dicho precepto no prohíbe la regulación jurídica y material, entre los progenitores, de las consecuencias de la introducción de terceros en la vivienda de la que ambos son cotitulares, recordando que el art. 90 señala los extremos que, al menos, debe contener el convenio, por lo que nada impide regular la previsión de futuro y la problemática planteada en este foro. En orden a dichas consecuencias, derivadas de la introducción del tercero la vivienda, me inclino por aquellas de orden económico, en lo que se refiere a la contraprestación en dinero que pudiera recibir el progenitor no custodio, como consecuencia del uso y disfrute por un tercero de dicha vivienda, tomando como referencia para fijar dicha contraprestación el precio medio del alquiler de una vivienda de la zona, de análogas características, si bien dividiendo dicho precio por el número de personas que ocupen la vivienda, para establecer con criterios de equidad dicha contraprestación económica.

Ello es así si no existe ninguna alternativa al respecto del alojamiento de hijos menores, o mayores acogidos a los presupuestos previstos en el art. 93 CC, y en atención a lo dispuesto en el art. 96 del texto legal citado, en relación con el art. 142, y puesto que el concepto alimenticio comprende también el capítulo del alojamiento de los hijos. Si existe otra alternativa de alojamiento para los hijos no se puede descartar la posibilidad de pactar el desalojo de la vivienda en el supuesto en el que la misma se ocupe por un tercero con carácter de estable y permanente.

A falta de acuerdo entre los cónyuges, y de pacto aprobado judicialmente que prevea tal circunstancia de futuro y las consecuencias derivadas de ello, la decisión a adoptar nunca debe afectar al interés y el beneficio y las necesidades de los hijos a los que se ha otorgado el derecho de uso de la vivienda en compañía del progenitor que ejerza la custodia o que conviva con aquellos; ello quiere decir que si el progenitor custodio cuenta con otras alternativas de alojamiento, o con posibilidades materiales y económicas de procurar otro domicilio a los hijos, sin trauma alguno para estos últimos ni para el progenitor custodio, tampoco puede descartarse la posibilidad de plantear en un proceso de modificación de efectos la expresa solicitud sobre extinción del derecho de uso sobre la vivienda.

Segundo, que la vivienda familiar sea propiedad única y exclusiva del progenitor no custodio, que no detenta el derecho de uso sobre la misma. Se debe tener en consideración la ejecución de la sentencia en sus propios términos, en la que se haya acordado de manera concreta la asignación del derecho de uso a los hijos comunes, en compañía del progenitor custodio, de conformidad con las previsiones contenidas en el párrafo 1º del art. 96 antes citado. La Secc. 22 de la AP de Madrid ha tenido oportunidad de dar respuesta a esta concreta problemática, una vez que el progenitor no custodio, único titular de la vivienda, denunció y demostró que en dicha vivienda se alojaba el actual esposo de la madre, con carácter estable y permanente. El juzgado de primera instancia, ante la expresa solicitud planteada por el titular de la vivienda en vía de ejecución de sentencia, acordó requerir a la esposa a fin de que no hiciera extensivo su título de ocupación sobre dicha vivienda, propiedad privativa de su anterior marido, para ser utilizada por su segundo esposo, al tiempo que se recordaba la necesidad de utilizar dicho título de ocupación a los fines que fueron concedidos en la sentencia, es decir, para domicilio y vivienda de la madre y los hijos del matrimonio. Se advirtió de la imposibilidad de permanecer en el inmueble, el tercero, de forma habitual y permanente, valorándose al efecto, de modo especial, que dicho inmueble era de carácter privativo del progenitor no custodio. Se impuso una obligación de signo negativo que no podía quedar, ante el incumplimiento de la parte sobre la que recaía, en una mera declaración judicial vacía de contenido, en cuanto excluida de toda posible vía ejecutiva en el orden civil, y más en concreto dentro de los cauces del procedimiento de divorcio en que la misma se inserta. Las anteriores consideraciones jurídicas fueron expuestas en resolución judicial dictada por la Sala, en aras del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24 CE (EDL 1978/3879), así como la obligación de cumplir las sentencias en sus propios términos, que contemplan los arts.18 LOPJ (EDL 1985/8754) y 118 CE. No pudo actuarse contra el tercero, por vía de lanzamiento, al ser un tercero, valga la redundancia, ajeno al proceso matrimonial, pero ello no excluía la exoneración de toda responsabilidad civil de quien venía obligada a no hacer extensivo el derecho de uso a personas ajenas al entorno originario constituido por la madre y las hijas comunes. En definitiva, se imponía una obligación negativa, de no hacer, y su transgresión encontró su correctivo jurídico-procesal en el art.  925 de la antigua LEC, previniéndose que en tales supuestos, cuando se quebranta el pronunciamiento de la sentencia en este apartado, se entiende que opta por el resarcimiento de perjuicios, lo que se traduce en la oportuna indemnización. Ello determinó abrir el trámite prevenido en los arts. 928 y ss. del antiguo texto procesal, en orden a la determinación del quantum y el alcance de la indemnización.

El contencioso, en vía de la ejecución de la sentencia de divorcio, concluyó con la obligación del progenitor custodio de abonar al cónyuge titular de la vivienda una indemnización equivalente a las rentas de alquiler de una vivienda ubicada en la misma zona, de análogas características, lo que se determinó por medio de la oportuna prueba pericial, si bien aminorando dicho importe indemnizatorio por medio de la división de la renta de alquiler por el número de ocupantes de dicha vivienda. Tal solución es acorde a los principios jurídicos que impiden el abuso del derecho y el enriquecimiento injusto, de manera que dicha problemática así planteada tendría su solución por medio del cauce procesal correspondiente, actualmente, a través de los arts. 712 y ss LEC (EDL 2000/77463). En conclusión, sería conveniente y deseable que tanto las resoluciones judiciales recaídas en vía contenciosa, como aquellas que aprueben los convenios entre las partes, contenga un pronunciamiento expreso y concreto al respecto de los límites que deben imponerse al progenitor custodio, que convive con los hijos en el domicilio familiar, sobre el derecho de uso, que se otorga única y exclusivamente, y con carácter excluyente, en favor de los mismos y de dicho progenitor custodio o que convive con aquellos, con los apercibimientos correspondientes, de diversa índole, según los casos, que sean procedentes en aquellos casos en los que se da lugar a trasgresión de la sentencia en este apartado.


De entrada, he de expresar que comparto plenamente la conclusión alcanzada en el IV Encuentro de Magistrados, Fiscales y Secretarios de Familia con la Asociación Española de Abogados de Familia celebrado en Valencia los días 26, 27 y 28 del pasado mes octubre, relativa al derecho de uso de la vivienda familiar, puesto que la misma es consecuente con la línea, que coincide con mis planteamientos, de procurar evitar situaciones de abuso e injusticia, sin que, desde luego, se pueda impedir a quienes suscriben un convenio regulador, en el que se incluyan cláusulas contractuales por las que se establezca la extinción del derecho de uso por la convivencia marital del titular del derecho con una tercera persona en el domicilio familiar. La propia pareja en el momento de producirse la ruptura, puede regular la previsión de una circunstancia sobrevenida que alteraría los términos e los que se convino la atribución de uso exclusivo. Esa previsión implicaría el cese de la situación de privilegio, pudiendo favorecer la liquidación de un activo ganancial o bien su recuperación por el otro titular dominical de inmueble, en el caso de que le perteneciera privativamente. También me muestro partidario de la segunda conclusión: “En caso de no haberse pactado en el convenio la extinción del derecho de uso por tal circunstancia, podrá solicitarse y obtenerse dicha medida a través del proceso de modificación de medidas, al considerar que la unidad familiar a cuyo favor se hizo la atribución del uso ha quedado sustancialmente alterada en su composición, dando lugar a una nueva unidad familiar, generándose una desafectación de la vivienda familiar respecto del uso inicialmente atribuido”. Con ello daría respuesta a la cuestión planteada, ya que la convivencia marital sobrevenida del cónyuge o progenitor que disfruta de la posesión y disfrute de la vivienda familiar, determinaría el cese del derecho de uso exclusivo, que de hecho, se materializaría cuando se liquidara definitivamente mediante su transmisión a tercero o su adjudicación a uno de sus cotitulares. En el caso de vivienda privativa la propia sentencia de modificación de medidas habría de fijar el plazo para su desalojo. En todo caso esa conclusión siempre ha de ponderarse con la necesaria valoración del interés de los menores, en cuyo favor se pudiera haber otorgado el derecho junto al progenitor a cuyo cuidado, custodia, hubieran quedado.

En el caso de inexistencia de hijos, el anterior planteamiento, entiendo que no encontraría ningún tipo de obstáculo para su general implantación. Más aún cuando existan hijos menores, considero que el interés prevalente de los niños es el de vivir una situación de paz familiar, lo que resulta incompatible con circunstancias generadoras de abuso e injusticia, y por ende generadoras de enfrentamiento y conflicto entre sus progenitores. En todo caso la pérdida y privación del derecho de uso podría verse compensada con un incremento de la pensión alimenticia proporcional al beneficio obtenido por el progenitor alimentante que recupera su vivienda privativa o alcanza la posibilidad de liquidar anticipadamente el inmueble ganancial.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

feedburner

Suscríbase a nuestros contenidos

Contenidos relacionados

Atención al cliente: De lunes a viernes de 9 a 20 horas ininterrumpidamente. Tel 902 44 33 55 Fax. 915 78 16 17