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FAMILIA

Forum Shopping o elección del foro más conveniente: subterfugio que circula por Europa

Por D. Jorge A. Marfil y D. Jorge F. Marfil

Marfil Abogados. Abogado. Miembro de la Junta Directiva de la Asociación Española de Abogados de Familia

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Como cada año, la prestigiosa International Academy of Matrimonial Lawyers ha celebrado su sesión europea, escogiendo esta vez la ciudad bávara de Munich como lugar de encuentro. Dicha asociación acoge a los profesionales más relevantes a nivel mundial del Derecho de Familia, que a su vez lideran esta rama en sus respectivos países.

El tema que más se ha debatido por los miembros y cuya relevancia es cada día mayor es el llamado FORUM SHOPPING o elección del foro más favorable al calor del art. 3 del Reglamento Bruselas II Bis. Todo empieza con la adopción por parte de los países miembros de la UE de medidas de cooperación judicial en aras de un buen funcionamiento del mercado interior. Tomando como precedente el Reglamento 1347/2000 Bruselas II (EDL 2000/86873), el Consejo adoptó el Reglamento Bruselas II Bis y en su art. 3 contempló siete foros de competencia alternativos, aspecto que desde entonces ha llevado a los asesores de las partes a animar a escoger uno u otro en función de los previsibles resultados a obtener en las distintas jurisdicciones.

En los últimos 50 años los Estados europeos, de forma progresiva, han hecho valer su inmediatez geográfica para promover relaciones comerciales y personales entre ellos.

Consecuencia de lo anterior ha sido el establecimiento de una unión económica y monetaria que ha fomentado la libre circulación de mercancías y personas.

Es cierto que los sentimientos entre personas nunca han conocido de fronteras estatales –salvo los matrimonios reales por conveniencia– y las relaciones entre nacionales de distintos países siempre han existido, pero podríamos decir que la inexistencia actual de trámites administrativos, como por ejemplo el aduanero, ha hecho que el número de estas relaciones aumente.

Hoy se calcula que entre un 13 y un 15% de los matrimonios en Europa lo son entre personas de distinta nacionalidad dentro de la Unión, poniendo en relación a distintos sistemas jurídicos y obligando a la intervención del Derecho Internacional Privado para proporcionar soluciones adecuadas en caso de conflicto.

En cuanto al tema que nos ocupa lo que nos interesa es saber qué normas regulan la competencia judicial, los límites que tienen los interesados para elegir el foro que les va a juzgar y cómo ello puede afectar al resultado del proceso. A su vez vamos a recordar, ya en el terreno del derecho aplicable, nuestras normas de conflicto y la reforma que llegará de Bruselas.

I. Competencia judicial internacional

El art. 36 LEC (EDL 2000/77463) intitulado "De la extensión y límites de la jurisdicción de los tribunales civiles", establece en su apartado 1 que la extensión y límites de la jurisdicción de los tribunales civiles españoles se determinará por lo dispuesto en la LOPJ (EDL 1985/8754) y en los Tratados y Convenios en los que España sea parte, si bien no se determina la primacía de unos y otros. Para ello ha de acudirse al orden de prelación de fuentes que establece el artículo 1 del CC. Aunque en este texto legal se primaba la ley ordinaria, una vez vigente la CE (EDL 1978/3879) no ofrece dudas el siguiente orden jerárquico de normas:

1º. La Constitución de 1978, norma suprema del ordenamiento jurídico.

2º. Los Tratados y Convenios internaciones una vez publicados oficialmente en España.

3º. Los reglamentos de la Unión Europea que tienen primacía sobre las leyes nacionales.

4º. La ley entendida en sentido amplio (leyes orgánicas, ordinarias, decretos legislativos, leyes de comunidades autónomas, reglamentos).

5º. La costumbre.

6º. Los principios generales del Derecho.

Cuando en la relación matrimonial objeto de litigio intervienen elementos de extranjería, se hace preciso determinar la competencia jurisdiccional del tribunal ante el que se plantea la controversia; surge así la cuestión relativa a la competencia judicial internacional.

En España, al ser país miembro de la Unión Europea, es de directa aplicación el Reglamento 2201/2003, del Consejo, de 27 de noviembre de 2003 (EDL 2003/163324), relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental (conocido como Reglamento Bruselas II bis), prevaleciendo sobre cualquier convenio bilateral o multilateral entre Estados miembros de la UE, a excepción de Dinamarca.

El Reglamento expone en su art. 3 una serie de criterios alternativos para determinar sobre qué Estado miembro recaerá la competencia de los asuntos relativos al divorcio, la separación judicial, la nulidad matrimonial y la guarda y custodia de los hijos (no se incluyen las consecuencias patrimoniales del matrimonio u otras posibles medidas accesorias), estos son:

a) En cuyo territorio se encuentre:

- la residencia habitual de los cónyuges

- el último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí, o

- la residencia habitual del demandado, o

- en caso de demanda conjunta, la residencia habitual de uno de los cónyuges, o

- la residencia habitual del demandante si ha residido allí durante al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda, o

- la residencia habitual del demandante en caso de que haya residido allí al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y de que sea nacional del Estado miembro en cuestión o, en el caso del Reino Unido e Irlanda, tenga allí su domicile(1);

b) de la nacionalidad de ambos cónyuges o, en el caso del Reino Unido y de Irlanda, del domicile común.

Podemos apreciar que los criterios de conexión con la jurisdicción son la RESIDENCIA HABITUAL y la NACIONALIDAD. Se le otorga mayor importancia al primero cuando los cónyuges son nacionales de distintos Estados, dotando así de neutralidad y proximidad al foro resultante. El apartado B introduce el foro de la nacionalidad común a ambos cónyuges, pudiendo entonces las partes elegir entre éste o el de la residencia habitual. Por ejemplo, si dos españoles residen habitualmente en París y uno de ellos quiere instar la separación, podrá elegir entre presentar la demanda en París o en España, siendo este criterio del Reglamento preferente sobre el contemplado en la LOPJ en su art. 22.3. En cambio, si ese matrimonio estuviera compuesto por personas de distinta nacionalidad dentro de los países miembros, habría que atender al apartado "a" del art. 3 –siendo el criterio de conexión el de la residencia habitual–. Si más de una jurisdicción resultare competente lo será la primera ante la que se hubiere interpuesto demanda. Prior in tempore potior in iure.

El art. 6 del Reglamento Bruselas II Bis expone que un cónyuge que tenga su residencia habitual en algún Estado miembro, o sea nacional de alguno de ellos, SÓLO podrá ser requerido ante los órganos jurisdiccionales de otro Estado miembro en virtud de los arts. 3, 4 y 5. En caso de que el cónyuge requerido no cumpla ninguna de las dos condiciones, los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro no podrán fundar su competencia en su Derecho nacional para resolver dicha demanda si los órganos jurisdiccionales de otro Estado miembro resultan competentes de acuerdo con el art. 3 del Reglamento, aplicando de manera extensiva dicho art. 6. Sentencia TJCE Sala Tercera 2007/345.

Como ya hemos mencionado anteriormente, el Reglamento es utilizable ÚNICAMENTE a la disolución del matrimonio y a la responsabilidad parental; veamos qué otras normas son aplicables a otros aspectos relativos al matrimonio:

- Alimentos: Reglamento CE número 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000 (EDL 2000/90488), relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (Reglamento Bruselas I).

El art. 5.2 nos dice que será competente el tribunal del domicilio o de la residencia habitual del acreedor de alimentos, por lo que en este caso no se puede elegir foro así que NO hay FORUM SHOPPING.

- Aspectos patrimoniales: No hay legislación europea por lo que para saber si los tribunales españoles son competentes habrá que acudir al art. 22.3º LOPJ.

Por todo lo anterior, ya podemos extraer algunas conclusiones sobre el llamado FORUM SHOPPING:

- En virtud del art. 3 del Reglamento Bruselas II Bis y su enumeración de foros posibles, se produce entre matrimonios una carrera a los juzgados que puedan ser más favorables a las pretensiones de la parte interesada.

- En la mayoría de los países europeos encontramos la separación de bienes y la comunidad de bienes como regímenes económicos del matrimonio; por el contrario, en Inglaterra no es así, y el juez puede decidir en función de cada caso cómo asignar los bienes. Esto lleva a multitud de ingleses a trasladar su residencia a España con el fin de poder presentar la demanda aquí y así poder sortear la discrecionalidad del juez inglés; nosotros hemos conocido numerosos empresarios que lo han hecho y con ello han conseguido salvaguardar su patrimonio privativo. Tengamos en cuenta que el Common Law se basa en la jurisprudencia y que el que invoque Derecho extranjero en España debe probarlo y hacerlo de manera que no suscite la menor duda razonable a los órganos judiciales españoles; los Tribunales españoles fallarán de acuerdo con el Derecho patrio si no queda fundamentado el extranjero, favoreciendo así a los que huyen del sistema inglés.

- Entre los Estados miembros encontramos diferencias en cuanto a la legislación sobre la disolución del matrimonio y a los efectos accesorios del mismo.

II. Ley aplicable

En caso de que el tribunal que conociera fuera español, lo siguiente sería saber qué legislación aplicar al caso. No encontramos en el Derecho Internacional Privado normas sobre Derecho aplicable, por lo que debemos acudir a las normas de conflicto internas del Estado que va a ejercer la jurisdicción.

El legislador español cuenta con una norma de conflicto específica para casos de separación y divorcio y es el art. 107 CC, reformado por LO 11/2003, de 29 de septiembre (EDL 2003/80370). Dice así:

1.- La nulidad del matrimonio y sus efectos se determinarán de conformidad con la ley aplicable a su celebración.

2.- La separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda; a falta de nacionalidad común, por la ley de residencia habitual común del matrimonio en dicho momento y, en defecto de ésta, por la ley de la última residencia habitual común del matrimonio si uno de los cónyuges aún reside habitualmente en dicho Estado.

En todo caso, se aplicará la ley española cuando uno de los cónyuges sea español o resida habitualmente en España:

a) Si no resultara aplicable ninguna de las leyes anteriormente mencionadas.

b) Si en la demanda presentada ante tribunal español la separación o el divorcio se pide por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro.

c) Si las leyes indicadas en el párrafo primero de este apartado no reconocieran la separación o el divorcio o lo hicieran de forma discriminatoria o contraria al orden público.

El anterior artículo se extiende a determinados efectos jurídicos que dimanan de la declaración judicial, como son el régimen de alimentos, la pensión compensatoria si la hay, o cierta incidencia sobre las relaciones patrimoniales entre los cónyuges; aunque hay que considerar que las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges se someten a su ley reguladora de acuerdo con los arts. 9.2 y 9.3 CC.

Finalmente, hasta otra ocasión, debemos mencionar que la Comisión Europea ha hecho una propuesta al Consejo para regular una mayor cooperación entre los Estados en materia de Derecho aplicable a la separación y el divorcio; lo ha sido a petición de 14 Estados miembros, entre ellos España.

Los objetivos son robustecer la legalidad haciéndola más predecible, permitir cierta autonomía de elección de legislación aplicable y evitar la carrera a los juzgados que hemos mencionado anteriormente. Si finalmente se adoptara la propuesta, se reformaría el Reglamento Bruselas II Bis introduciendo la norma de conflicto a aplicar en caso de separación o divorcio.

Tal y como se aprecia en su bosquejo, la regulación no entraría en la determinación del Derecho aplicable a las relaciones patrimoniales, sino que afectaría a los efectos derivados de la separación o el divorcio que regula nuestro art. 107 CC, con lo que no se pronunciaría sobre lo que realmente preocupa a los cónyuges y que motiva las decisiones de elegir el foro más conveniente a sus pretensiones, perdiendo así una oportunidad de afrontar con valor el asunto que hoy hemos venido a presentar aquí.

El día 22 de julio de este año en el Diario Oficial de la Unión Europea aparece la Decisión del Consejo de 12 de julio de 2010 (EDL 2010/139657), de autorizar la cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación legales. Los 14 países –entre ellos España–, que han suscrito la propuesta acordarán cómo llevar a cabo dicha cooperación.

Ello permitirá que en los casos en que nacionales de dichos Estados, o residentes en los mismos, vayan a la separación o al divorcio, no se produzca el FORUM SHOPPING y se les dé a los interesados cierta autonomía de la voluntad a la hora de elegir el Derecho aplicable a las consecuencias de la ruptura de su matrimonio.

No se encuentra entre los países a participar Inglaterra, con lo que no se conseguirá evitar que una de las principales fuentes del FORUM SHOPPING en Europa quede desactivada.

1. Domicile se refiere al término anglosajón que denomina el lugar de residencia permanente o domicilio legal, al cual se tiene intención de volver si actualmente se reside en otro sitio. Un ciudadano inglés podría residir durante años en España pero mantener su domicile en el Reino Unido, estando entonces sujeto a las obligaciones establecidas por las leyes a los domiciled en dicho país.


Este artículo ha sido publicado en el Boletín "Derecho de Familia", el 1 de octubre de 2010.

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