El Derecho

Proceso civil

Ejecución de gastos extraordinarios tras la modificación del art. 776 LEC por la Ley 13/2009

Coordinador: José María Prieto Fernández-Layos

Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 22, de Familia, de Madrid

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La Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial (EDL 2009/238889), que entró en vigor el pasado 4 de mayo, modifica entre otros muchos el art. 776 LEC (EDL 2000/77463), añadiendo principalmente una nueva especialidad de ejecución de los pronunciamientos sobre medidas a las ya recogidas con anterioridad, cuyo tenor literal es el siguiente: “4ª Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y que resolverá mediante auto.”

Con independencia de las críticas que puedan hacerse a la redacción de este nuevo apartado y al hecho de que con él se crea otro proceso de familia más -con vista incluida-, lo cierto es que ya se están planteando dudas sobre si la norma se refiere sólo a la ausencia del concepto concreto del gasto, o también a la falta de previsión expresa de su cuantía (lo que basan determinados operadores jurídicos en la expresión “cantidad reclamada” que se recoge en la misma).

Con fundamento en lo que se acaba de manifestar, dos son las dudas iniciales que pueden plantearse en la práctica forense y que se someten a la eximia experiencia de nuestro Consejo de Redacción: Si se prevén expresamente en la resolución judicial todos los conceptos de gastos que el Juez considere como extraordinarios y así se hace saber a las partes explícitamente en la misma ¿podrían éstas intentar ejecutar otros gastos distintos en virtud del nuevo párrafo del art. 776 LEC?

Si el concepto del gasto extraordinario se encuentra expresamente previsto en la resolución judicial, más no así su cuantía, ¿sería aplicable el citado precepto en caso de discrepancia de las partes sobre el particular?

Aprobado por MAYORÍA DE 6 VOTOS

La mayoría de nuestros colaboradores considera viable la reclamación de un gasto extraordinario no prevenido en la resolución judicial o en el Convenio Regulador tras la modificación del art. 776 LEC mediante la Ley 13/2009, atendiendo a razonamientos como el establecimiento de una obligación de pago de los mismos incluyendo una fórmula genérica que defina los rasgos característicos de este tipo de gastos, o su misma Imprevisibilidad.


Con carácter previo, entiendo que no era necesaria la nueva regulación, en el ámbito  procesal, que se ha dado a la cuestión relativa a la reclamación de los gastos extraordinarios, por cuanto que hasta este momento, anterior a la reforma del texto procesal, a dicha problemática se daba oportuna y completa respuesta por medio de lo dispuesto en los arts. 548 y ss, y arts. 556 y ss LEC (EDL 2000/77463), con especial referencia a lo dispuesto en el art. 560, en lo referente a la posibilidad de la celebración de una vista.

En efecto, partiendo de la base de la ejecución de un pronunciamiento concreto de la resolución judicial, relativo a los gastos extraordinarios, sin más concreción, era posible por medio del proceso de ejecución regulado en las normas anteriores determinar, por un lado, el carácter o no del citado gasto extraordinario, pues sabido es que, en ocasiones, se reclaman por este concepto gastos que realmente no lo son, y resuelta con carácter previo esta cuestión, dar lugar a la cuantificación de los mismos, con exclusión de aquellos que no se consideran como tales, y para resolver esta doble problemática el proceso de ejecución que estaba regulado en la normativa anterior respetaba plenamente el principio de contradicción, audiencia y derecho de defensa de ambas partes, de tal manera que en un solo proceso era posible decidir la determinación del gasto extraordinario y, en su caso, su cuantificación.

Por ello, crear otro proceso más, que exige la celebración de vista, de modo innecesario, implica dilatar la decisión judicial definitiva que dé respuesta a la problemática suscitada, en el doble aspecto, con lo que ello conlleva en el ámbito de los costes del procedimiento para las partes, y la demora a la hora de obtener una respuesta judicial a cuestiones que requieren una pronta decisión judicial. Dicho lo que antecede, a la primera cuestión planteada doy respuesta positiva siempre y cuando las partes, de común acuerdo, establezcan de un modo amplio y detallado la relación de conceptos a incluir en el capítulo del gasto extraordinario, aprobado ello en la resolución judicial, lo cual tiene su inconveniente, dado el carácter casuístico de tal concepto y la dificultad de establecer un número cerrado de supuestos englobados en el gasto extraordinario, con el riesgo de hacer inviable la ejecución de la sentencia dictada en el proceso de familia si se produce un gasto extraordinario no expresamente detallado de común acuerdo, y aprobado judicialmente, lo que conllevaría la necesidad de plantear la reclamación por otro cauce procesal.

Dicho lo anterior, a falta de acuerdo entre las partes, ciertamente es recomendable que la resolución judicial exprese lo más ampliamente posible los conceptos que deban considerarse como gastos extraordinarios, con aclaración al respecto si es necesario, para la efectividad de tal gasto, el consentimiento de ambos progenitores o, en su caso, la autorización judicial. Si al margen de los gastos extraordinarios expresamente especificados en la resolución judicial se producen otros que aún no incluidos en dicha resolución judicial deben considerarse como tales, según la reiterada doctrina y jurisprudencia aplicable a estos casos, entiendo que es perfectamente posible la ejecución de dicho gasto distinto, lo que tiene un especial apoyo sustantivo y procesal en el nuevo párrafo del art. 776.

A la segunda cuestión planteada, debo decir que si el concepto del gasto extraordinario se encuentra expresamente previsto en la resolución judicial, que es ejecutable de conformidad con lo establecido en el art. 774. 5º de la Ley procesal, considero que no es necesaria la tramitación del procedimiento previsto en el nuevo párrafo del art. 776 antes citado, ciñéndose entonces la cuestión a la problemática relativa a la prueba sobre la realidad de tal gasto expresamente especificado en la resolución judicial y, por ende, sobre su cuantía.


Como he señalado, con cierto detenimiento, en un artículo publicado en el Boletín de Derecho de Familia núms. 96 y 97, correspondiente a diciembre de 2009 (EDO 2009/258701) y enero de 2010 (EDO 2010/463), la Ley 13/2009 (EDL 2009/238889) ha añadido al art. 776 LEC (EDL 2000/77463), dedicado a la ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas en los procesos de familia, una regla 4ª, que crea y regula un novedoso incidente declarativo previo al despacho de ejecución forzosa por gastos extraordinarios no expresamente previstos en el título ejecutivo judicial. Se trata, en efecto, de un incidente declarativo, sistemáticamente ubicado en el ámbito de las reglas especiales para la ejecución forzosa de medidas en los procesos de familia, que es configurado legalmente como una cuestión incidental de previo pronunciamiento con efecto suspensivo respecto del proceso principal de ejecución forzosa en reclamación de gastos extraordinarios.

Ello hace de aplicación a este incidente declarativo las disposiciones contenidas en los arts. 387 a 393 LEC, referidos a las cuestiones incidentales, en todos los aspectos no regulados en la propia regla 4ª del art. 776.

Nos encontramos ante una cuestión incidental de previo pronunciamiento incardinable en el número 3º del art. 391 LEC (“…cualquier otra incidencia que ocurra durante el juicio y cuya resolución sea absolutamente necesaria, de hecho o de derecho, para decidir la continuación del juicio por sus trámites ordinarios o su terminación”), ya que el seguimiento de este incidente ha de ser previo al despacho de ejecución (“…deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario…”) y la terminación y resolución del mismo, en sentido favorable a la declaración del gasto como extraordinario, constituye un presupuesto necesario para el despacho de ejecución, erigiéndose, por tanto, el previo seguimiento del incidente en un obstáculo insalvable para decidir la prosecución del proceso de ejecución por sus trámites ordinarios.

Por ello, en virtud de lo dispuesto en el art. 390 LEC, el planteamiento de la cuestión incidental de previo pronunciamiento suspenderá el curso de las actuaciones hasta que aquella sea resuelta.

Obsérvese, por otro lado, que, en virtud de lo dispuesto en el art. 776.4ª en relación con lo establecido en el art. 551.1 LEC, el seguimiento de este incidente declarativo de previo pronunciamiento en un requisito o presupuesto necesario para dictar el auto conteniendo la orden general de ejecución y para despachar la misma, y que ello impone al juez el deber de examinar de oficio, una vez presentada la demanda ejecutiva, si es conforme con la naturaleza y contenido del título ejecutivo despachar ejecución forzosa por los gastos extraordinarios reclamados, o, en otros términos, examinar si el gasto reclamado como extraordinario está o no expresamente previsto como tal en las medidas definitivas o provisionales.

En caso negativo denegará el despacho de ejecución hasta la resolución del incidente, y, en caso positivo, dictará la orden general de ejecución.

Las dos preguntas que se nos formulan en el presente foro abierto en relación con este novedoso incidente declarativo afectan a dos importante cuestiones hermenéuticas que suscita este nuevo incidente declarativo de previo pronunciamiento insertado por el legislador en el seno del proceso de ejecución.

La primera cuestión se refiere a la delimitación del ámbito objetivo de aplicación del incidente regulado en el precepto, que, según la dicción literal de la nueva regla 4ª del art. 776 LEC, ha de circunscribirse a los supuestos en que se formule demanda ejecutiva en reclamación de una cantidad adeudada en concepto de “gastos extraordinarios no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales”.

La segunda afecta al objeto procesal del incidente declarativo mismo, esto es, al contenido de las cuestiones sustantivas que pueden debatirse y resolverse en él. En cuanto a la primera de las cuestiones interpretativas que suscita la nueva regla 4ª del art. 776 LEC, relativa a la delimitación del ámbito objetivo del precepto, el problema estriba en determinar con exactitud qué debemos entender por gastos extraordinarios no expresamente previstos en el título ejecutivo, esto es, en las medidas provisionales o definitivas.

La respuesta hemos de buscarla en la interpretación de los términos “no expresamente previstos”. Por previstos de modo expreso o expresamente previstos, según los tres significados atribuidos en el DRAE, 22ª edición, al adjetivo expreso, hemos de entender previstos de modo claro, patente, especifico. A su vez, previsto, participio pasado del verbo prever, significa, según el DRAE, 22ª edición, lo visto con anticipación, lo conocido o conjeturado por señales o indicios que ha de suceder. Por tanto, una interpretación literal del precepto nos conduce a entender que los gastos extraordinarios no expresamente previstos en las medidas provisionales o definitivas serán aquellos que no estén contemplados de modo específico y claro en el convenio o la resolución judicial y no se puedan identificar o conocer de forma indubitada a la vista del tenor literal de las medidas definitivas o provisionales.

La locución “no expresamente previstos” no tiene el mismo significado que “no previstos”, a secas. Para que el gasto extraordinario reclamado pueda estar previsto en el título ejecutivo judicial, de forma más o menos expresa o tácita, es ineludible que esté previsto en el título el pago de gastos extraordinarios, al menos de modo genérico. A efectos de facilitar la ejecución forzosa por impago de gastos extraordinarios, resulta muy útil y conveniente determinar, en el convenio o resolución judicial que establecen la obligación de abono de los gastos extraordinarios de los hijos, qué concretas partidas han de quedar englobadas bajo el concepto de gastos extraordinarios. Sin embargo, como es obvio, será imposible detallar en el auto o sentencia correspondiente, en forma exhaustiva, todos y cada uno de los eventos que puedan producirse en un futuro en la vida del común descendiente cuya atención genere un gasto al que deba atribuirse la condición de extraordinario.

Naturalmente, cuanto mayor sea la extensión y detalle con que la resolución judicial enumere los distintos supuestos de hecho que se consideran gastos extraordinarios, menores serán las dudas de las partes sobre los hechos o eventos que han de reputarse como tales, y mayor su seguridad jurídica sobre el contenido y alcance que ha de otorgarse a esta obligación. Pero, cualquier elenco, catálogo o listado de gastos extraordinarios, por muy extenso, casuístico y minucioso que sea, siempre será incompleto, al ser imposible prever todos y cada y uno de los eventos o circunstancias excepcionales que podrán producirse en el futuro en la vida del hijo y darán lugar a un gasto extraordinario. De ahí que hayamos de conformarnos con que la resolución judicial contenga una definición sucinta de lo que se entiende por gastos extraordinarios, señalando, a título ejemplificativo, algunos de ellos, y estableciendo los requisitos que debe cumplir el progenitor con quien el hijo convive para poder reclamar al otro progenitor la mitad (o la cuota parte que corresponda) de los mismos.

Lo usual será que la sentencia o convenio regulador judicialmente aprobado se limiten a indicar, en forma genérica, cuáles han de considerarse gastos extraordinarios, con referencia a las características esenciales que los definen (han de ser gastos no habituales u ordinarios, es decir, excepcionales; necesarios o al menos convenientes para el interés o beneficio de los hijos; y, además, imprevisibles), y que, ad exemplum y no con carácter de numerus clausus, relacionen algunos de los supuestos más frecuentes de gastos extraordinarios (los gastos médicos por enfermedad, implantación de prótesis ópticas, dentarias, auditivas, etc.), indicando los presupuestos que deben concurrir para su exigibilidad (conveniencia o necesidad del gasto; consulta del progenitor que realiza el gasto al otro sobre el gasto extraordinario proyectado y prestación por éste del oportuno consentimiento a su realización, o, en su defecto, autorización judicial).

Parece, por tanto, que el precepto se refiere únicamente al supuesto de ausencia de mención en el título ejecutivo del concepto concreto del gasto extraordinario reclamado (por ejemplo, se reclaman los honorarios médicos correspondientes a una intervención de cirugía estética –no necesaria- del menor, cuando la sentencia sólo contempla el pago como extraordinarios de los gastos médicos necesarios no cubiertos por el Sistema Nacional de Salud de la Seguridad Social), pero conteniendo el título ejecutivo un pronunciamiento, al menos genérico, sobre el pago de gastos extraordinarios, ya que, de no hacerse en las medidas definitivas o provisionales mención alguna a la obligación de pago de gastos extraordinarios, estaríamos en presencia de gastos extraordinarios ‘no previstos’ en las medidas definitivas o provisionales.

En suma, las distintas posibilidades con que podemos encontrarnos en la práctica, en relación con la obligación de pago de gastos extraordinarios, en los convenios reguladores o en las resoluciones judiciales son éstas:

A) Ausencia completa de previsión alguna sobre el pago de los gastos extraordinarios que generen los hijos;

B) Establecimiento de la obligación de pago de los gastos extraordinarios de los hijos por ambos progenitores, por mitad (o en otra proporción), sin otras especificaciones.

C) Establecimiento de la obligación de pago de los gastos extraordinarios, incluyendo una fórmula genérica, que defina las características esenciales que deben reunir tales gastos para ser considerados extraordinarios (no habituales u ordinarios, es decir, excepcionales; necesarios o al menos convenientes para el interés o beneficio de los hijos; y, además, imprevisibles) y los presupuestos que deben concurrir para su exigibilidad (conveniencia o necesidad del gasto; consulta del progenitor que realiza el gasto al otro sobre el gasto extraordinario proyectado y prestación por éste del oportuno consentimiento a su realización, o, en su defecto, autorización judicial, y que, ad exemplum y no con carácter de numerus clausus, relacionen algunos de los gastos considerados extraordinarios.

D) Establecimiento de la obligación de pago de gastos extraordinarios y enunciación de un listado completo de aquellos gastos que se consideran extraordinarios, excluyendo expresamente la posibilidad de reclamar como extraordinarios otros gastos distintos de los específicamente contemplados en la sentencia, auto o convenio.

No examinaré si en los supuestos del caso A), en que la sentencia o convenio no contienen previsión alguna sobre el pago de gastos extraordinarios, cabe despachar ejecución por tal concepto, por no ser objeto de este foro, si bien debe advertirse que, con la entrada en vigor de la Ley 13/2009, la cuestión se plantea sobre bases legales distintas a las vigentes con anterioridad al 4 de mayo de 2010. Los supuestos comprendidos en los casos B) y C) son los que, mayoritariamente, delimitan el ámbito objetivo de aplicación de la regla 4ª del art. 776 y darán lugar a su aplicación en la generalidad de los casos.

Cuando se diere el supuesto D), al cual se refiere la primera pregunta formulada en este foro, no será viable reclamar como gastos extraordinarios otros distintos de los previstos de modo expreso en el propio título ejecutivo (la resolución judicial o el convenio), ya que, por exclusión, el propio título ejecutivo define como ordinarios los gastos no contemplados de modo expreso como extraordinarios.

En otros términos, se estarían reclamando como gastos extraordinarios, los que el propio título, aunque sea negativamente, define como ordinarios.

La segunda cuestión formulada en el presente foro abierto afecta al objeto procesal del incidente declarativo mismo, esto es, al contenido de las cuestiones sustantivas que pueden debatirse y resolverse en él.

En principio, según la redacción literal del precepto, la única cuestión litigiosa a dilucidar en el incidente ha de ser si la cantidad reclamada merece, según el título ejecutivo judicial, la consideración de gasto extraordinario u ordinario. Sin embargo, cabe plantearse si puede ser objeto procesal de este incidente declarativo el examen de la concurrencia de los demás requisitos necesarios para que, según el propio título ejecutivo, nazca la obligación de pago de los gastos extraordinarios concretamente reclamados (si se ha solicitado o no del ejecutado la prestación del oportuno consentimiento al gasto realizado; si el gasto es necesario o conveniente para el menor o superfluo; si era o no urgente e inaplazable y ello autorizaba a prescindir de recabar el previo consentimiento del otro progenitor, etc.).

Pues bien, teniendo en cuenta que la obligación de pago de gastos extraordinarios contenida en el título ejecutivo es una obligación futura, ilíquida en su cuantía, genérica y condicional, resulta palmaria la inadecuación de las causas de oposición establecidas en el art. 556.1 LEC, previstas para condenas al pago de cantidad líquida, para canalizar los motivos de oposición del progenitor ejecutado frente a la reclamación de gastos extraordinarios por el ejecutante, y, en tal sentido, puesto que el art. 18.2 LOPJ (EDL 1985/8754) obliga a ejecutar la sentencia en sus propios términos, será necesario admitir al ejecutado, en el trámite de oposición previsto en la regla 4ª del art. 776, no sólo la alegación de que el gasto extraordinario reclamado tiene la condición de gasto ordinario, sino también que, aun tratándose de un gasto extraordinario, la parte ejecutante no cumplió alguno de los requisitos de que depende el nacimiento de la obligación, según el propio título ejecutivo, como la consulta y previa obtención del consentimiento o, en su defecto, la subsidiaria autorización judicial.

La razón de ser que fundamenta la existencia del incidente regulado la regla 4ª del art. 776, es, en definitiva, evitar, en virtud del principio de economía procesal, despachar ejecución por impago de unos gastos extraordinarios que, finalmente, se declaran ordinarios, convirtiendo en inútil todas las actuaciones practicadas en el proceso de ejecución seguido hasta entonces. La misma identidad de razón existe para seguir el incidente cuando, aun reconociéndose el carácter extraordinario de los gastos reclamados, el ejecutado alega el incumplimiento de requisitos de los que depende el nacimiento y la exigibilidad de la obligación misma, máxime cuando el art. 556 sólo admite como causa de oposición a la ejecución de títulos judicial el pago o cumplimiento de la obligación.

En relación con la segunda pregunta formulada en este foro, a saber, si el incidente regulado en el art. 776.4ª LEC es aplicable al supuesto en que el título ejecutivo contemple de manera expresa el concreto concepto reclamado, pero no una previsión expresa de la cuantía del mismo, debo hacer dos precisiones. En primer lugar, por definición, resulta imposible que el título ejecutivo contenga una previsión expresa de la cuantía del concreto gasto extraordinario reclamado, por ser consustancial a la naturaleza del gasto extraordinario que el mismo sea indeterminado, inespecífico e ilíquido en su cuantía, precisamente por ser imprevisible.

En segundo lugar, si, como parece, nos estamos refiriendo a la posibilidad de que el ejecutado alegue, en el trámite de oposición del incidente, que el gasto reclamado es excesivo, esto es pluspetición, porque se pudo cubrir la necesidad extraordinaria del hijo con una cantidad menor a la invertida y gastada, la respuesta ha de ser afirmativa en cuanto tal alegación, normalmente, se confundirá con el cumplimiento o incumplimiento de uno de los requisitos establecidos en el título para el nacimiento de la obligación, la previa consulta al otro progenitor sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto extraordinario y sobre su cuantía, pues, como es lógico, el progenitor de quien se recaba la prestación del consentimiento a la realización del gasto extraordinario proyectado puede estar conforme con su realización pero no con el importe propuesto por disponer de ofertas o posibilidades menos costosas para atender la misma eventualidad extraordinaria del común descendiente.

La Ley 13/2009, de 3 de noviembre (EDL 2009/238889) de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ha modificado, entre otros muchos, el art. 776 LEC (EDL 2000/77463).

En la redacción que se ha dado al art. 776, relativo a la ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas, se ha añadido la especialidad 4ª, cuyo tenor literal es el siguiente: "cuando deban de ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de la ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración del gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en el caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y que resolverá mediante auto".

El precepto en la manera en que ha sido redactado supone una evidente ruptura de lo que se entiende por proceso de ejecución de las sentencias y demás títulos judiciales. La función jurisdiccional de juzgar y hacer cumplir lo juzgado, supone en lo que respecta a la ejecución de los títulos judiciales, ya sean sentencias o autos, la resolución práctica de sus disposiciones dispositivas, de tal manera que ha de estarse a lo que determine la sentencia, respetando sus propios términos y en consecuencia huyendo de interpretaciones distintas al contenido de la resolución judicial que puedan tergiversar su sentido.

La especialidad 4ª del art. 776 LEC, en la redacción dada por la Ley 13/2009, rompe el criterio legal sobre la ejecución de las resoluciones judiciales, al facilitar la ejecución forzosa de gastos de carácter extraordinario no previstos en el título judicial relativo en las medidas definitivas o provisionales de los procesos matrimoniales. La falta de pronunciamiento debía de implicar la inviabilidad de la ejecución forzosa de medidas no contenidas en el título judicial.

No obstante, tal consideración se ha querido añadir, por parte del legislador, tras el redactado del citado precepto adjetivo, una nueva vía o cauce procedimental, previa al proceso de ejecución propiamente dicho, con la finalidad de obtener la declaración del órgano judicial del carácter extraordinario del gasto que luego se pretende ejecutar forzosamente.

En el supuesto de declararse la naturaleza del gasto como extraordinario se daría la paradoja que el título judicial en el que se basaría el proceso de ejecución, no sería el constitutivo de las medidas definitivas o provisionales de los procesos matrimoniales, sino el auto resolutorio del cauce procedimental añadido sobre la declaración judicial de la naturaleza del gasto.

La vía procesal abierta con la reforma legal, crea un nuevo procedimiento, que entendemos ha de ser de aplicación no solamente en los casos de la ausencia de pronunciamiento judicial sobre determinados gastos extraordinarios, sino también en los supuestos de pretender la declaración de la naturaleza de un gasto distinto a los previstos expresamente en la resolución judicial, pues es frecuente que en cuanto a tales dispendios se determine el concepto de los mismos como de extraordinarios cuando reúnan los caracteres de necesidad, ausencia de periodicidad prefijada, e imprevisibilidad. La mera enumeración en los títulos judiciales de gastos de tal naturaleza, entre los que suelen incluirse los gastos médicos, ortodoncia, ópticos, prótesis, etc., no tienen un carácter limitativo sino demostrativo, de tal manera que no constituye un numerus clausus.

En atención a tales consideraciones entiendo que además de los gastos extraordinarios expresamente detallados en los títulos judiciales de medidas definitivas o provisionales, es viable plantear el nuevo procedimiento de la regla 4ª del art. 776 LEC, con la finalidad de que se declare judicialmente el carácter extraordinario de un gasto, que teniendo las notas propias de tales dispendios, y siendo análogos a los contenidos en los títulos judiciales no se encuentran comprendidos en los mismos.

En lo que respecta a la cuestión de encontrarse el gasto extraordinario previsto en la resolución judicial, mas no así su cuantía, entiendo inaplicable el nuevo procedimiento de la regla 4ª del art. 776 LEC, dado que el debate sobre la real cuantificación del gasto puede plantearse en sede del proceso de ejecución, ya iniciado, mediante la causa de oposición de pluspetición, contenida en el art. 558 LEC.

La literal redacción del art. 776.4 LEC (EDL 2000/77463) hace mención a varias cuestiones que deben ser tenidas en cuenta y que son:

a) que los gastos tengan el carácter de extraordinarios,

b) que no hayan sido tenidos en cuenta en resolución judicial,

c) necesidad de instar la declaración de la consideración de gasto extraordinario,

d) preclusión de tal petición al supeditarlo al momento anterior al despacho de ejecución,

e) posibilidad de que se incluya dentro del concepto no solamente un gasto que tenga este carácter, sino también una cantidad no prevista como tal inicialmente,

f) desarrollo procedimental de tal petición conforme a lo previsto.

Dicho esto, hay que señalar que, por consecuencia, podrían surgir nuevos gastos no previstos inicialmente y que en este trámite una parte interese adicionar como tal al no constar expresamente resueltos. Del mismo modo, si existe discrepancia sobre la cuantía del gasto extraordinario porque no se fijó expresamente o hay una partida nueva este será el trámite a seguir.

Señalar que según reiterada jurisprudencia de las Audiencias Provinciales son gastos extraordinarios aquellos que ni están previstos, ni son previsibles, esto es, que están referidos a eventos que ni se tiene la seguridad de que se van a producir, ni en consecuencia puede predicarse una periodicidad previsible.

Cuestión distinta, como señala la SAP Navarra 3 de noviembre de 2006 (EDJ 2006/400105), que no afecta a su naturaleza de gastos ordinarios, es el acuerdo entre progenitores de incluir determinados conceptos (como pueden ser psicólogos, matrículas, libros, comedor escolar, etc.) como gasto extraordinario.

Sin embargo, en algunos casos se intenta configurar como gastos extraordinarios los que son ordinarios, y así en la citada resolución judicial se recoge que: “No procede incluir entre los referidos gastos extraordinarios los correspondientes libros y material escolar por cuanto los mismos se encuentran comprendidos entre los ordinarios de educación y, por tanto, deberán ser satisfechos con cargo a la pensión alimenticia que percibe la parte apelante para el mantenimiento del hijo común.”

También hay que apuntar (AP Cádiz, Sección 5ª, Auto de 14 de mayo de 2008, rec. 163/2008) que el concepto de gasto extraordinario es indeterminado, inespecífico, y su cuantía ilíquida por su propia naturaleza, que necesita predeterminación y objetivación en cada momento y caso, y que requiere recabar y obtener del otro progenitor el consentimiento para realizar actos que impliquen cambios sustanciales para el modo de vida del menor, lo que presupone la plasmación de un principio general según el cual los progenitores han de actuar sobre una base de transparencia y de común acuerdo, solicitando finalmente la decisión judicial si no es posible de otra manera.

No obstante, también hay que señalar que en ocasiones se pretende incluir como extraordinarios, y a sufragar por el 50% por cada parte, gastos que son en realidad ordinarios.

Así, por ejemplo, no pueden reputarse como gastos extraordinarios el costo de las actividades extraescolares que realizan los hijos, pues éstas (al igual que el montante a que ascienden los libros, material escolar, cuotas de la asociación de padres, fútbol, calases de inglés, vestuario veraniego), tienen la consideración de gastos ordinarios de vestido y formación, incardinables, por tanto, dentro de la norma contenida en el art. 142 CC (EDL 1889/1). También, las actividades extraescolares de inglés o de fútbol, éstas se hallan integradas dentro del concepto de alimentos y, por tanto, su costo debe ser satisfecho con la cantidad que la madre que tiene la custodia percibe mensualmente del progenitor no custodio como pensión alimenticia para dichos hijos, debiendo aquélla, caso de que el "quantum" de la misma resultare insuficiente para cubrir todos los gastos especificados en el art. 142 CC, incluidos los de formación, acudir al procedimiento de modificación de efectos, en solicitud de aumento de la pensión de alimentos.

Por ello, a veces se plantean como extraordinarios partidas que deben reconducirse, en todo caso, a una modificación de medidas, no a la articulación de la vía del art. 776.4 LEC objeto de la pregunta.

Con todo, la respuesta la ofrecemos en las primeras líneas de forma clara.

La introducción en el art. 776 LEC (EDL 2000/77463) de un párrafo cuarto relativo a los gastos extraordinarios no ha solucionado la problemática procesal ni sustantiva que genera este tipo de reclamaciones.

De una interpretación literal de la nueva normativa se deduce que el legislador contempla dos posibilidades: una, que los gastos extraordinarios se determinen expresamente en el convenio regulador o en la sentencia, y otra, que el gasto que se reclama no esté incluido entre los que se determinaron inicialmente.

Sin embargo, todos sabemos que las posibilidades que pueden presentarse en relación con los gastos extraordinarios son mucho más complejas.

Por tanto, con ánimo de clarificar la cuestión parece recomendable hacer una breve exposición de cada uno de los posibles supuestos para determinar su régimen jurídico.

1. En la Sentencia (contenciosa o de mutuo acuerdo) están expresamente previstos qué gastos tendrán la consideración de extraordinarios y la forma en la que cada progenitor contribuirá a su abono. Si la reclamación que se hace por uno de los progenitores comprende algunos de los gastos enumerados, interpretando a sensu contrario el art. 776.4º LEC, parece que, sin más, debe presentarse una demanda de ejecución.

El juzgado deberá darle curso como una demanda de ejecución dineraria, abrir la vía de apremio y requerir al deudor por el importe de los gastos extraordinarios que se reclaman. El tema controvertido está en relación con las causas de oposición que pueden alegarse por el demandado, ya que como se trata de la ejecución de título judicial será de aplicación lo previsto en el art. 556 LEC (podrá oponerse a ella por escrito alegando el pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, que habrá de justificar documentalmente, caducidad de la acción ejecutiva y los pactos y transacciones que se hubieren convenido para evitar la ejecución, siempre que dichos pactos y transacciones consten en documento público).

Como vemos dentro de estas causas de oposición no está la pluspetición (se reclama más de lo debido; algunas gastos no están debidamente justificados; el destinatario de los mismos no es el hijo; etc.) ni tampoco se hace la más mínima referencia a si consta o no el consentimiento del otro progenitor, ya que si bien es cierto que es criterio jurisprudencial reiterado que los gastos médicos, por su urgencia, no requieren el consentimiento previo del otro progenitor, en el resto de gastos extraordinarios habrá que entender que el ejercicio conjunto de la patria potestad exige ese consentimiento previo, ya sea expreso o tácito. Parece evidente que en estos casos la solución jurídica más adecuada para respetar el principio de legalidad y salvaguardar el derecho de defensa del ejecutado será dar a estas reclamaciones, en caso de oposición del demandado, la tramitación establecida en el art. 776.4º LEC.

2. En la sentencia están expresamente previstos qué gastos tienen carácter extraordinario, pero se reclama una determinada cantidad por un gasto de carácter extraordinario no contemplado en la Sentencia o en el convenio regulador.

Este es el supuesto que ha contemplado el legislador en el nuevo párrafo cuarto del art. 776 LEC. Por tanto, efectuada la reclamación, previamente a dictarse el despacho de ejecución, se dará traslado de la reclamación a la parte contraria, y en caso de oposición, dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los arts. 440 y ss LEC y finalmente dictará auto declarando si el gasto que se reclama tiene o no carácter extraordinario y la cuantía por la que procede dictar auto despachando la ejecución.

Como es lógico, el auto final también resolverá si consta o no el consentimiento del progenitor demandado.

3. En la sentencia solo se incluye un pronunciamiento genérico en relación con los gastos extraordinarios y por tanto sólo se contempla que deberán abonarse por mitad (o en otras proporciones) por los progenitores.

Este supuesto tampoco se contempla en el artículo que comentamos, y desde nuestro punto de vista habrá que aplicar el nuevo régimen jurídico que se establece en el art. 776.4º LEC.

4. En la sentencia (o en el convenio regulador) no se hace ninguna referencia a los gastos extraordinarios.

Igualmente será necesario acudir al procedimiento diseñado en el art. 776.4º LEC.

En resumen, que en caso de oposición a la reclamación de los gastos extraordinarios, ya sea porque no se está conforme con la cuantía, o porque el gasto no tiene carácter extraordinario o porque falta el consentimiento del otro progenitor, lo procedente será siempre tramitar el incidente establecido en el nuevo párrafo cuarto del art. 776.4º LEC. Por último, solo añadir que para la apertura de la fase declarativa previa al despacho de ejecución es requisito imprescindible que el demandado se oponga a la reclamación de gastos extraordinarios dentro del plazo (parece desprender del texto del art. 776.4º LEC que el plazo de oposición será de cinco días, aunque esto tampoco está claro).

Tampoco se indica si la oposición debe estar o no fundada. Sí parece estar claro que el señalamiento de la vista no es facultativo para el Tribunal (a diferencia de lo que sucede con los incidentes de ejecución) y que la remisión al art. 440 LEC y no al art. 443 LEC, exige tener en cuenta que será de aplicación lo indicado en dicho precepto, es decir: “La vista no se suspenderá por inasistencia del demandado y se advertirá a los litigantes que han de concurrir con los medios de prueba de que intenten valerse, con la prevención de que si no asistieren y se propusiere y admitiere su declaración, podrán considerarse admitidos los hechos del interrogatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 304.

Asimismo, se prevendrá a demandante y demandado de lo dispuesto, en el artículo 442, para el caso de que no comparecieren a la vista. La citación indicará también a las partes que, en el plazo de los tres días siguientes a la recepción de la citación, deben indicar las personas que por no poderlas presentar ellas mismas, han de ser citadas por el tribunal a la vista para que declaren en calidad de partes o de testigos. A tal fin, facilitarán todos los datos y circunstancias precisos para llevar a cabo la citación.”

El reseñado apartado se refiere por vez primera en nuestra legislación a gastos extraordinarios, en concreto a la ejecución forzosa de tales gastos “no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales”.

El apartado diferencia entre los gastos extraordinarios específicamente previstos en la resolución de cuya ejecución se trate, y aquellos otros que no estén expresamente previstos.

Los primeros no tiene tratamiento especial en materia de ejecución y, en consecuencia, seguirán el tratamiento ordinario en su ejecución, es decir, el mismo de los alimentos y pensión compensatoria que se recojan también en cuantía determinada o en porcentaje de ingresos del obligado al pago, “con arreglo a lo dispuesto en el Libro III de esta ley”, es decir de la LEC (EDL 2000/77463) que regula “ejecución forzosa”.

Los segundos requieren de una previa solicitud declarativa, una especie de incidente de declaración del gasto como extraordinario.

La expresión “no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales” exige una cierta interpretación. Claramente, si en la resolución se declaran como extraordinarios los gastos nacidos por tratamientos de ortodoncia de los hijos, las clases particulares y los campamentos de verano(1), evidentemente esos concretos gastos podrán ejecutarse por la vía ordinaria; sin embargo, sí deberá instarse este incidente declarativo previo a la ejecución cuando se reclamen los gastos a que dio lugar un específico tratamiento médico distinto al dental que en ese caso concreto es el único recogido en la resolución.

Del mismo modo, deberá entenderse la posibilidad de acudir a esta fase declarativa cuando la concreción de los gastos extraordinarios se ha hecho de forma genérica.

Ahora bien, ¿qué sucede cuando los gastos extraordinarios no están expresa ni tácitamente previstos en la resolución? GONZÁLEZ DEL POZO(2) entiende que en tal caso no es posible acudir a este incidente que está reservado a supuestos en que en el título judicial haya una determinada previsión, de modo genérico o de manera específica cuando el gasto de cuya ejecución se trata sea distinto a los enunciados.

Aunque estoy de acuerdo con este criterio interpretativo, me temo que muy posiblemente va a plantearse el contrario, es decir que se va a admitir este incidente en el momento en que cualquiera de las partes plantee la declaración sobre la naturaleza de un gasto cualquiera, con una extensión que creo no está en la intención del legislador.

En cuanto a la segunda cuestión, la que se refiere a la posibilidad de utilizar este mismo procedimiento declarativo cuando la previsión es expresa en la resolución a ejecutar, y la discusión sólo se refiere a la cuantía, continuando con ese mismo criterio riguroso, entiendo que no debe permitirse abrir este incidente, y ello porque está específicamente delimitado para cuando hay dudas sobre el concepto, es decir sobre la naturaleza de “gasto extraordinario”.

Bien es verdad que en la oposición a la ejecución de títulos judiciales y arbitrales no cabe la pluspetición por no preverlo el art. 556 LEC; ahora bien, la redacción de este apartado 4º del 776 no permite tampoco lo que el propio GONZÁLEZ DEL POZO considera que podría haber sido un buen momento para una regulación de materias como ésta en procedimientos de familia en los que se echa en falta otro tratamiento, pero creo que también tiene razón cuando dice que, al encontrarnos en fase de ejecución de sentencia, “no es dable admitir el planteamiento de cuestiones incidentales de naturaleza declarativa distintas de las previstas legalmente ni con alcance y objeto mayor o diferente del recogido en la ley.”


Notas

(1). Con independencia de que se considere, como así lo hace alguna AP que algunos de estos gastos no tienen dimensión de extraordinarios, ya que el apartado parte de la base de que en la resolución de deben estar expresamente previstos para acceder a ese trámite declarativo del gasto.

(2). Juan Pablo González del Pozo, “Reformas de la Ley 13/2009 en los procesos de Familia en materia de audiencia de menores, vistas, multas coercitivas y ejecución por gastos extraordinarios”, Boletín de Derecho de Familia EL DERECHO, nº 96 y 97, diciembre 2009 y enero 2010 (EDO 2009/258701 y EDO 2010/463)


La respuesta negativa de 3 de nuestros colaboradores se apoya en argumentos tales como: si la resolución juicial ha fijado todos los gastos considerados extraordinarios es que no pueden reclamarse otros.

Si en se ha incluido la obligación para el alimentante de cubrir otras específicas necesidades de los hijos, se ha de entender que esos gastos se asimilan a los de pago mensual periódico, no teniendo carácter extraordinario o, por último, si atendemos a que el propósito de la reforma es dotar a la práctica de un proceso previo que pretende llegar a un claro título ejecutivo, se debe de llegar a la conclusión de que estas decisiones cumplen con la exigencia de no estar los gastos expresamente previstos.


Se nos plantean dos cuestiones a raíz de la introducción de un nuevo párrafo en el art. 776 LEC (EDL 20008/774463), precepto que regula la ejecución forzosa sobre los pronunciamientos sobre medidas.

Esta regla cuarta se introduce en el precepto a raíz de una enmienda presentada al Proyecto de Ley en el Congreso por el Grupo Parlamentario Popular y ello por el motivo, expuesto en la propia enmienda, de la falta de regulación de la ejecución en los procesos de familia, en concreto en el tema de los gastos extraordinarios, que provocaba que los tribunales adoptaran soluciones dispares en esta cuestión.

Se indica en esta regla cuarta que previamente al despacho de ejecución deberá solicitarse la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario, cuando estos gastos extraordinarios no estén expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales. Se remite después a la regulación del juicio verbal para resolver la oposición, efectuada por el ejecutado dentro de los cinco días del traslado de la petición, a la declaración de la condición de gasto extraordinario.

La primera cuestión que se nos plantea es que si se prevén expresamente en la resolución judicial todos los conceptos de gastos que el Juez considere como extraordinarios, y así se hace saber a las partes explícitamente en la misma, si éstas pueden intentar ejecutar otros gastos distintos en virtud del nuevo párrafo del art. 776 LEC.

Si nos atenemos al sentido literal de la pregunta la respuesta debe ser negativa. Si expresamente se han fijado en la sentencia todos y cada uno de los gastos que se consideran extraordinarios, sin dejar resquicio alguno, ha de entenderse que no se pueden reclamar otros, ya que el tenor de la sentencia lo impide.

Sin embargo, veo poco posible que la sentencia deje zanjada esta cuestión, que pueda hacer una relación exhaustiva de los gastos que se consideran extraordinarios, pues precisamente una de las características de los gastos extraordinarios es muchas veces su imprevisibilidad.

Ante una resolución que haga una exacta relación de qué gastos van a tener la consideración de extraordinarios, y que imposibilite claramente la reclamación de otros que puedan tener para las partes la condición de extraordinarios, debería recurrirse para no dejar cerrada la opción de reclamar un gasto que se produzca imprevisiblemente y tenga por tanto carácter extraordinario. El no hacerlo supondría que producido el gasto extraordinario, y ante la imposibilidad de reclamarlo en ejecución, por no contrariar la disposición de la sentencia, deberá acudirse a un procedimiento de modificación de medidas, mucho más largo y costoso que la simple ejecución, que muchas veces quedará reducida a la petición de declaración de gasto extraordinario si el ejecutado no formula oposición al amparo de la regla cuarta del art. 776 de la ley procesal.

La segunda pregunta que se nos plantea es si sería aplicable el precepto examinado cuando estando expresamente previsto el gasto extraordinario en la resolución judicial no lo está su cuantía. Entiendo que debe aplicarse la regla cuarta del art. 776 en aquellos casos en los que se reclame una cantidad correspondiente a un gasto extraordinario, y ello para fijar la cantidad exacta que es reclamable por este concepto.

Cuando se presente una demanda de ejecución reclamando una cantidad devengada por un gasto extraordinario, antes de despachar ejecución deberá ser ésta liquidada. Y los trámites a seguir serán los de la regla cuarta del art. 776. Es cierto que esta regla no hace mención alguna a la liquidación del gasto extraordinario, pero atendiendo al motivo de la enmienda por la que se introdujo esta nueva regla, esto es, tener una regulación específica para la ejecución de los gastos extraordinarios, sería absurdo tener que acudir ahora a la regulación contenida en los arts. 712 y ss LEC. Es más, imaginemos que se solicita la declaración del carácter extraordinario de un gasto y además que se concrete la cantidad debida, o se hace oposición por el ejecutado no sólo al carácter extraordinario del gasto sino también a la cantidad que se reclama por dicho concepto.

De no seguir el trámite de la regla cuarta para la liquidación de la cantidad primero debería hacerse un incidente, que se regiría por lo dispuesto en la regla cuarta del art. 776, para la obtención de la declaración de gasto extraordinario, y después otro para la liquidación de la cantidad, que se regiría por las normas de los arts. 712 y ss.

Entiendo, por tanto, que para la liquidación de los gastos extraordinarios debe seguirse la regulación del art. 776 de la ley procesal.

Debo concluir, sin embargo, que la cuestión no es tampoco de una entidad muy relevante ya que una y otra vía tienen una regulación muy semejante.

De entrada he de expresar que la reforma introducida en el art. 776 LEC (EDL 2000/77463), por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial (EDL 2009/238889), ha supuesto un importante avance al dejar resueltas muchas dudas sobre interpretación de la forma en que, en fase de ejecución, podían ser reclamados gastos extraordinarios al progenitor alimentante obligado a prestarlos con independencia de sus contribución a los gastos ordinarios. Al respecto algunos juzgados admitían directamente la demanda ejecutiva en la que se concretaban esos gastos de carácter extraordinario, dando traslado para oposición al ejecutado quien podría alegar que los que se le reclaman no tienen esa naturaleza, debiendo ser considerados asimilados y comprendidos dentro de la pensión mensual abonada para cubrir necesidades ordinarias del alimentista.

En esos casos, tras la celebración de la vista prevista en el art. 530 LEC, que resulta especialmente oportuna en este tipo de controversias, se resolvería por el Juez lo procedente en el Auto que ordenare proseguir o denegar que prosiga la ejecución por las cantidades inicialmente despachadas. Otros Juzgados, en cambio, exigían un previo proceso de determinación de la naturaleza de esos gastos extraordinarios a fin de concretar los que podrían ser incluidos en una posterior ejecución en la que el ejecutado ya no podría discutir la procedencia de su reclamación.

Al Afecto el procedimiento, por analogía, al que se acudía era el regulado en los arts. 712 y ss LEC para la determinación en la ejecución forzosa del equivalente pecuniario de una prestación no dineraria o fijar la cantidad debida en concepto de daños y perjuicios o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase o determinar el saldo resultante de la rendición de cuentas de una administración.

Con la reforma introducida se despeja cualquier duda, habiendo el legislador introducido un cauce procesal específico, sin tenerse que acudir al analógico previsto en el art. 712, puesto que: “Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y que resolverá mediante auto”.

Ciertamente, esa novedad supone introducir un nuevo procedimiento en fase de ejecución, que además conlleva la celebración de una vista, pero considero que no va a entrañar más carga de trabajo a los Juzgados de Familia, puesto que se va a simplificar y aclarar de antemano lo que antes se tenia que dilucidar en el propio expediente de ejecución forzosa o por los trámites del mencionado procedimiento liquidatorio del art. 712.

En ese nuevo cauce previo se ha de solicitar un pronunciamiento declarativo, que después podría dar lugar a una demanda ejecutiva en reclamación del gasto ya exigible de forma inexcusable y sin posibilidad de oposición en base a la discusión sobre su naturaleza y carácter.

En ese previo incidente habría de quedar claro que los únicos gastos extraordinarios que se pueden reclamar son:

Los que tengan un carácter excepcional, se salgan de lo común, corriente y cotidiano que se cubre con la pensión alimenticia ordinaria y periódica.

Los que no sean periódicos y previsibles en el momento de su fijación.

Que sean necesarios para los intereses del alimentista, y no obedezcan a meros caprichos y arbitrariedades de quien los intenta imponer.

Que esos gastos sean acomodados a las circunstancias económicas, recursos y capacidad de ambos progenitores a los que incumbe la cobertura de las necesidades alimenticias de los hijos.

Que previamente se haya consensuado y consentido expresamente su desembolso.

Con la nueva reforma, estimo que en caso de hijos menores, ya no sería necesario acudir al trámite previsto en el art. 156 CC para el caso de discrepancia sobre decisiones que afectan al ejercicio conjunto de la patria potestad, y para el supuesto de que los progenitores no se pusieran de acuerdo en la procedencia del desembolso de un gasto extraordinario y siempre y cuando el desembolso aún no se hubiera producido, pues si se hubiera realizado sin ese preceptivo consentimiento y autorización se podría calificar el gasto como adoptado de forma unilateral, no pudiendo ser tenido ese gasto impuesto como extraordinario a sufragar por ambos progenitores.

En cuanto a las dudas que se suscitan y se someten a la experiencia del Consejo de Redacción, desde mi humilde perspectiva considero:

Que si en la sentencia contenciosa o en el convenio regulador junto a la pensión ordinaria se ha incluido la obligación para el progenitor alimentante de cubrir otras específicas áreas de necesidades de los hijos: gastos de educación y colegio, sanidad, clases extraescolares, matrículas etc; se ha de entender que esos gastos se asimilan a los ordinarios de pago mensual periódico, no teniendo la naturaleza de extraordinarios pues se han previsto y se ha de interpretar que el cálculo de la cuantía de la pensión mensual se ha establecido o consensuado teniendo en cuenta esa otra aportación también habitual y periódica.

Por tanto no cabría intentar ejecutar esos gastos distintos en virtud del nuevo párrafo del artículo 776 LEC.

Estimo que el nuevo párrafo del art. 776 LEC se ha previsto para el caso de determinación de la naturaleza y exigibilidad de cada concreto gasto extraordinario, pero no para la fijación de su cuantía. Así si en ese nuevo incidente se establece que el otro progenitor, normalmente el no custodio o que no tenga consigo a los hijos y venga obligado al pago de pensión alimenticia, ha de pagar como gasto extraordinario un presupuesto de ortodoncia, en caso de impago del 50% o parte proporcional que resulte exigible, una vez devengado el gasto, se podría reclamar la cantidad debida directamente a través del correspondiente incidente de ejecución.


La aplicación de los criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre los gastos extraordinarios, por su casuística y la ponderación de factores varios, se presta a disparidades y conflictos a la hora de determinar qué gastos son ordinarios, cuales extraordinarios y si deben ser satisfechos por uno u otro progenitor y en qué proporción en caso.

Pero, ¿a través de qué procedimiento? Las discrepancias no sólo se platean en el ámbito sustantivo sino en el procesal. Para afrontar estos problemas y regular un trámite ad hoc para estas reclamaciones, con el repetido sistema de introducir reformas aprovechando textos legislativos que tienen otros objetivos, la Ley 13/2009, reguladora de la nueva Oficina judicial (EDL 2009/238889), ha aprovechado la ocasión de reformar el art. 776 LEC (EDL 2000/77463) entre otros preceptos adjetivos y, dentro de él, afrontar aspectos de los gastos extraordinarios.

La nueva redacción del apartado 4 del art. 776 sobre “Ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas”, dice así: “4ª Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario.

Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los arts. 440 y siguientes (sobre los trámites del juicio verbal) y que resolverá mediante auto.”

Analicemos esta tramitación:

1º.- Se refiere el proceso a la ejecución de gastos extraordinarios no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales.

¿Cuáles son los casos en que no estarán “expresamente previstos” en las mencionadas resoluciones judiciales?

Por de pronto, es prácticamente imposible consignar en el convenio o en la resolución judicial de forma exhaustiva y precisa, todos los sucesos que puedan tener lugar en el futuro a los que deba atribuirse la condición de gastos extraordinarios, precisamente por la característica de los mismos de imprevisibles.

Pero ¿cuándo en la resolución, provisional o definitiva, que se pretenda ejecutar, debe entenderse que se consignan de forma expresa, clara y específica los gastos extraordinarios, de manera que pueda ejecutarse este pronunciamiento en sus propios términos o por el cauce del art. 712 LEC?

¿Cumplen esta condición de no estar expresamente previstos, aquellas resoluciones que condenan al pago de conceptos genéricos, como “Colegios”, “intervenciones quirúrgicas” o semejantes?

Si tenemos en cuenta que el propósito de la reforma es dotar a la práctica de un proceso previo, en el que se realicen las concreciones, justificaciones y valoraciones, de forma contradictoria, para llegar a un claro título ejecutivo, habremos de concluir que estas decisiones cumplen con la exigencia de no estar los gastos expresamente previstos.

Nos queda la duda de si permiten acogerse a este proceso, aquellas resoluciones en que no hay mención alguna de los gastos extraordinarios, ni de cuáles sean éstos, ni por supuesto hay condena alguna a su abono.

La condición de “expresa” de la previsión ¿permite considerar no incluidas en ella los que hacen una mención “no expresa”? ¿Podría recurrirse a este incidente para determinar la condena del obligado al pago de alimentos que sólo haya sido condenado a una pensión, sin mencionar los gastos extraordinarios, en virtud de la doctrina de que en cualquier caso existe tal deber de abonar los gastos extraordinarios necesarios o convenientes, incluidos en el concepto de alimentos, aunque no se haya establecido concretamente?

La realidad es que si no existe la condena al pago de gastos extraordinarios tan siquiera, parece difícil que se promueva y tramite un incidente para concretar la obligación no declarada.

Por otra parte, aunque el convenio o la resolución contengan la mención del concepto del gasto extraordinario a satisfacer por el alimentante, difícilmente contendrá la especificación de su importe, que habrá de concretarse y aprobarse antes de proceder a su ejecución, debiendo permitirse su discusión para no producir indefensión.

Si no puede ejecutarse directamente ¿debe ventilarse esta cuestión por los trámites del art. 712 LEC? ¿Podíamos incurrir en el absurdo de que se tramitara este proceso de previo pronunciamiento, al amparo del nuevo art. 776.4 LEC para la determinación del concepto y luego otro incidente más para discutir y fijar la cuantía por los cauces del art. 712 LEC?

Como literalmente el mencionado art. 776.4 LEC se refiere exclusivamente a la solicitud de “la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario”, parece que la finalidad última de este incidente es la determinación de la cifra que debe abonar el alimentante por el concepto de gasto extraordinario, lo que implica, cuando no esté expresamente previsto, no sólo la calificación de gasto extraordinario, incluido en la obligación, sino la adecuación de su importe e, incluso, el cumplimiento de las obligaciones del beneficiario progenitor custodio o conviviente, tal y como la de notificar al deudor el evento o su urgencia.

Hay que recordar que gastos extraordinarios son todos aquellos que no son ordinarios, pero pueden estar o no incluidos en la obligación alimenticia y pueden o no estar a cargo del alimentante. Por otra parte, si lo que se pretende es dotar a la ejecución de una posibilidad factible de acuerdo con las normas que le son propias, la aprobación del importe del gasto cuando se discuta, es absolutamente fundamental.

Creo que debe interpretarse el objeto del incidente como aquél que concluya por la determinación o aprobación de la cantidad líquida que deba satisfacer el obligado al pago de gastos extraordinarios, abriéndose la ejecución de cantidad líquida. Lo contrario, nos llevaría a calificar de inútil el nuevo proceso.

No queremos dejar pasar la ocasión de mencionar alguna otra duda que surge de la deficiente redacción de la reforma. Se dice en ella, que “deberá solicitarse PREVIAMENTE AL DESPACHO de ejecución, la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario.” Se trata, pues, de una solicitud a realizar por el progenitor ejecutante o que se proponga ejecutar la obligación de pago de un gasto extraordinario, incluido en la obligación de alimentos a favor de un menor o incapacitado contra el deudor de dichos alimentos. ¿Cuándo debe iniciarse este proceso?

Literalmente el precepto legal indicado establece que ha de formularse ANTES del DESPACHO, lo cual permite abrigar la duda de si puede formularse antes de presentar la demanda o, por el contrario, una vez presentada y antes del despacho.

Esto a su vez, genera el interrogante de si presentada la demanda ejecutiva, ha de esperarse a que se deniegue el despacho por considerarse necesario el incidente para formularse la declaración de gasto extraordinario o basta la presentación.

También cabe, que se promueva la cuestión por otrosí de la demanda ejecutiva con carácter principal o subsidiario para el caso de que se no se estime la procedencia de despachar ejecución.

El Derecho Grupo Francis Lefebvre no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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