El Derecho

FAMILIA

Eficacia de poder notarial para pleitos presentado después de solicitar el otorgamiento de representación apud acta

Coordinador: José María Prieto Fernández-Layos

Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 22, de Familia, de Madrid.

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De conformidad a lo dispuesto en el art. 24.1 LEC (EDL 2000/77463), "el poder en que la parte otorgue su representación al procurador habrá de estar autorizado por notario o ser conferido por comparecencia ante el Secretario Judicial de cualquier Oficina Judicial". Por otro lado, el número 2 del citado precepto establece que "la escritura de poder se acompañará al primer escrito que el procurador presente o, en su caso, al realizar la primera actuación; y el otorgamiento apud acta deberá ser efectuado al mismo tiempo que la presentación del primer escrito o, en su caso, antes de la primera actuación, sin necesidad de que a dicho otorgamiento concurra el procurador".

Pues bien, sucede en numerosas ocasiones que la parte en su escrito de demanda o contestación solicita conferir la representación al procurador a través de comparecencia apud acta, para días después, ya sea con anterioridad a que el Juzgado provea dicha petición, o ya con posterioridad a la diligencia judicial y sus consecuencias, presentar escrito acompañando un poder notarial que hace tabla rasa de su solicitud inicial.

En estos casos, y en base a una interpretación dispar de lo dispuesto en el artículo más arriba transcrito, hay Juzgados que siempre dan por válida esa escritura de apoderamiento al entender que lo importante es que la representación esté conferida sea por el cauce que sea, sin entrar en disquisiciones procesales; otros, que nunca lo hacen al considerar innecesario ese poder por estar ya en trámite el otorgamiento apud acta; y, finalmente, están los que lo hacen o no dependiendo de la fecha de la escritura en sí, de forma tal que si está datada con anterioridad al día de presentación del escrito de demanda o contestación, dan por bueno el poder, pero si está otorgada con posterioridad a dichos escritos, no, por entender que la única vía ya para conferir válidamente la representación es la comparecencia apud acta.

¿Se debe admitir la eficacia de cualquier poder notarial para pleitos presentado por la parte en el Juzgado con posterioridad a su primer escrito en el que solicitaba el otorgamiento de representación apud acta?


Este foro ha sido publicado en el "Boletín Derecho de Familia", el 1 de julio de 2012.

Me inclino por la primera posición. La escritura de apoderamiento aportada al Juzgado debe ser considerada válida, ningún motivo puede llevar a no considerar debidamente otorgado el poder, y por tanto deben darse por cumplidas las exigencias del art. 24 LEC (EDL 2000/77463), con independencia de que previamente se hubiera anunciado en el Juzgado que tal poder fuera a ser conferido por comparecencia ante el Secretario Judicial. El precepto da la opción de una u otra forma de otorgamiento del poder, y en ningún apartado del mismo se prohíbe cambiar una opción por otra, aunque previamente se hubiera optado y anunciado una de ellas.

Una interpretación distinta supondría la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva originando indefensión para la parte. Denegar efecto al apoderamiento otorgado ante notario, por mucho que la parte hubiera optado con anterioridad a otorgarlo ante el Secretario Judicial, supondría provocar indefensión, prohibida en el art. 24.1 CE (EDL 1978/3879), al impedir a la parte, por falta de este apoderamiento, "ejercitar su potestad de alegar, y en su caso, de justificar sus derechos e intereses para que le san reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en el ejercicio del indispensable principio de contradicción", tal y como se señala en la Sentencia del TC 287/2005, de 7 de noviembre (EDJ 2005/187761).

El art. 24.1 LEC exige, para poder dar trámite a los escritos de las partes cuando sea precisa la intervención con Procurador, la acreditación de la representación procesal, no que este poder se otorgue de una u otra forma. Un interpretación contraria a la que defiendo llevaría a no tener por debidamente comparecida a la parte pese a estar presentado y unido a las actuaciones un poder correctamente conferido. ¿El hecho de haber anunciado que se iba a otorgar el poder apud acta produce la nulidad de un poder debidamente otorgado ante notario? En ningún caso el previo anuncio de otorgar el poder ante el Juzgado puede suponer la revocación de un poder debidamente otorgado, sea de fecha anterior o posterior a dicho anuncio. La postura contraria llevaría a dar por no comparecida a la parte, o por no presentado un escrito, por no considerar válidamente otorgado el poder, cuando un poder válido, debidamente otorgado y no revocado está unido a las actuaciones.

La interpretación no puede ser otra: subsanación a ultranza de los defectos formales que impidan el acceso a la jurisdicción, debiendo propugnarse una interpretación flexible de las normas que regulen los requisitos formales.

Como se señala en la Sentencia 217/2005 del TC (EDJ 2005/144692), "este Tribunal ha declarado reiteradamente que la falta de acreditación de la representación procesal es subsanable si el defecto se reduce a esta mera formalidad, y siempre que tal subsanación sea posible, de modo que en tales supuestos debe conferirse a las partes la posibilidad de subsanación antes de impedirles el acceso al proceso o al recurso legalmente previsto". Tener por no presentado un poder notarial, no darle validez alguna por haber anunciado previamente el otorgamiento del poder apud acta, provoca una consecuencia jurídica absolutamente desproporcionada. Se adopta la decisión más restrictiva, dentro de las posibles, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva; tener a la parte por no comparecida o no admitir un escrito por falta de representación, en relación con la dudosa falta procesal cometida por la parte al anunciar otorgar el poder por comparecencia ante el Juzgado y posteriormente otorgarlo notarialmente.

Entiendo que la cuestión planteada debe resolverse con criterios favorables al derecho a la tutela judicial efectiva, prevenido en el art. 24 CE (EDL 1978/3879), de tal manera que no cualquier actuación procesal contradictoria de la parte, demandante o demandada, puede considerarse sustancial para rechazar la admisión a trámite de una demanda o contestación, teniendo en cuenta que tal incidencia procesal a que se hace mención en la cuestión se corresponde con una infracción u omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que, a sensu contrario, no cualquier actuación procesal no ordinaria, como acontece en el supuesto que se nos plantea, determina la imposibilidad de su subsanación o rectificación, y ello en una correcta aplicación de lo dispuesto en el art. 231 LEC (EDL 2000/77463).

Asumir un rigorismo excepcional y radical en orden a la interpretación de las normas procesales, en este caso en lo que se refiere al art. 24 de la ley procesal, puede conllevar consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella, aun aceptando que cuando la infracción de las normas de procedimiento se debe al interesado no se puede invocar la indefensión cuando la razón de la misma ha tenido su origen en la falta de diligencia procesal exigible, o se genera por una voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea, de modo que las eventuales lesiones resultantes de las relaciones entre el justiciable y los tribunales de justicia no son amparables constitucionalmente.

Dicho lo que antecede, no se ve razón formal alguna, por cuanto que el texto procesal no lo prohíbe expresamente, para, no obstante solicitar en la demanda o en la contestación conferir la representación al procurador a través de la comparecencia apud acta, aceptar con posterioridad la escritura de apoderamiento como medio válido procesalmente para el otorgamiento de la representación, entendiéndose implícitamente que desde este momento, es decir, desde la presentación de la escritura de apoderamiento, se renuncia y se deja sin efecto la solicitud de la representación a través de dicha comparecencia apud acta, y nada impide al tribunal acordar por diligencia de ordenación dejar sin efecto la decisión del requerimiento sobre el apoderamiento mediante comparecencia apud acta, dado que ello no comporta infracción de norma procesal alguna.

Entiendo que es irrelevante la fecha de la escritura de poder, tanto si es anterior como si es posterior a la presentación del escrito de demanda o contestación.

Por todo ello, se debe admitir la eficacia de cualquier poder notarial para pleitos presentado por la parte en el juzgado con posterioridad a su primer escrito en el que solicitaba el otorgamiento de representación apud acta.

La cuestión que se nos formula en el presente foro abierto merece, a mi juicio, una contestación positiva: se debe admitir la eficacia de cualquier poder notarial para pleitos presentado por la parte en el juzgado con posterioridad al primer escrito de la misma anunciando el otorgamiento de poder a favor del procurador ante el Secretario del Juzgado, esto es, apud acta, como se conoce en el uso forense a esta forma de conferir la representación.

No existe fundamento legal sólido para rechazar el poder notarial para pleitos presentado por la parte después de un primer escrito, de demanda o contestación, en que se manifiesta la intención de otorgar la representación apud acta por el hecho de que ya se haya proveído dicho escrito y se haya señalado día y hora para el otorgamiento de dicho poder, cualquiera que sea la fecha en que haya sido autorizado el poder notarial presentado.

En efecto, de una parte, entender que una vez hecho el anuncio de otorgar la representación apud acta, se debe rechazar la presentación de la escritura de poder notarial en que se confiera dicha representación cuando la escritura sea de fecha posterior a la de presentación del escrito porque, entonces, la única vía válida para otorgar el apoderamiento es la comparecencia apud acta, en tanto que se debe admitir cuando la mentada escritura es de fecha anterior a la de presentación del primer escrito, es una distinción de tratamiento jurídico que no encuentra apoyo alguno en el tenor del art. 24 LEC (EDL 2000/77463). Tanto si el poder notarial de representación a favor del procurador que suscribe la demanda o contestación estaba otorgado antes de la fecha de presentación de dichos escritos y, no obstante, en ellos se dice que la representación se conferirá por comparecencia ante el Secretario Judicial, como si se ha otorgado después, la consecuencia es la misma: resulta innecesario el apoderamiento apud acta del procurador porque el mismo se ha otorgado extrajudicialmente ante notario, y, por tanto, resultaría absurdo rechazar el poder presentado y obligar a la parte a comparecer apud acta para conferir un apoderamiento ya otorgado ante el Notario. Ha de tenerse en cuenta, al respecto, que el art. 24.1 LEC concede a la parte litigante la opción de otorgar la representación al Procurador por escritura notarial o por comparecencia apud acta ante el Secretario del Tribunal que haya de conocer del asunto y que el ejercicio de ese derecho de opción no se condiciona por la ley a que se efectúe antes de presentar la demanda o contestación o después.

Por otra parte, el hecho de que el art. 24.2 LEC disponga que la escritura de poder se acompañará al primer escrito que el procurador presente, no autoriza a rechazar la presentación de la escritura pública de poder en los casos en que, diciéndose en dicho escrito que se conferirá apud acta, la misma se otorgue ante Notario con posterioridad a la presentación de ese primer escrito, porque lo relevante es que el apoderamiento ha tenido lugar y se acredita documentalmente, aunque se haya efectuado extraprocesalmente y, por tanto, ha de tenerse por válido el mismo en el proceso; por puras razones de economía procesal ha de admitirse la presentación de la escritura pública de poder que hace innecesario el trámite de la comparecencia de la parte ante el Secretario Judicial para su otorgamiento apud acta.

Por último, ha de ponderarse también, en pro de la admisibilidad de la práctica forense cuestionada, la doctrina del TC que considera lesivo para el derecho a la tutela judicial efectiva decretar la inadmisión a trámite de una demanda por motivos formales cuando el requisito omitido sea subsanable sin haber concedido previamente a la parte la oportunidad de subsanarlo en el plazo al efecto concedido. Esa doctrina obliga a los juzgados y tribunales a requerir a la parte actora o a la parte demandada la presentación de la escritura notarial que acredite la representación del procurador en aquellos casos en que, pese a señalarse en la demanda o la contestación que se acompaña con el primer escrito, no se adjunta al mismo efectivamente el referido documento. Y de igual manera que, conforme a esa doctrina, debe admitirse la escritura pública de poder de fecha posterior a la de presentación del primer escrito, que no se acompaña al primer escrito y se presenta en el plazo concedido para la subsanación de dicho defecto de representación, no se ve razón que impida a la parte presentar la escritura pública de poder que acredita la representación con posterioridad a la presentación del primer escrito en que se hace protesta de otorgar la representación apud acta. En ambos casos existe identidad de razón ya que en los dos casos se afirma en la demanda o contestación un hecho que no es cierto; en el primer caso, que la representación ya está otorgada por escritura pública de poder, cuando, en realidad, no está otorgada y se otorga después de presentarse el primer escrito, en el plazo de subsanación al efecto concedido; en el segundo porque se dice que se conferirá por comparecencia ante el Secretario Judicial ocultando que la verdadera intención es otorgarla por escritura pública notarial inmediatamente después. Y en ambos la escritura notarial de apoderamiento se otorga después de la presentación del primer escrito.

La comparecencia en juicio de los sujetos de la relación jurídico procesal deberá efectuarse por medio de Procurador, que habrá de ser licenciado en Derecho, legalmente habilitado para actuar en el tribunal que conozca del procedimiento, salvo en los supuestos de comparecencia de los litigantes por sí mismos, en las actuaciones procedimentales señaladas en el art. 23.2 LEC (EDL 2000/77463).

El apoderamiento del Procurador, que ejerce la representación procesal de los litigantes, ha de constituirse o formalizarse en la manera indicada en el art. 24 LEC, es decir mediante la autorización notarial o a través de comparecencia ante el Secretario Judicial de cualquier Oficina judicial. La escritura de poder se acompañará al primer escrito que el Procurador presenta o, en su caso, al realizar la primera actuación; y el otorgamiento apud acta deberá ser efectuado al mismo tiempo que la presentación del primer escrito o, en su caso, antes de la primera actuación, sin necesidad de que a dicho otorgamiento concurra el Procurador. Tal es la redacción del citado art. 24 LEC, dada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial (EDL 2009/238889).

En el caso sometido a la consideración de los participantes en el presente Foro Abierto, en que la parte en su escrito de demanda o de la contestación a la misma, solicita conferir la representación al Procurador a través de comparecencia apud acta, y días después, ya sea con anterioridad a que al Juzgado provea dicha petición, o con posterioridad a la diligencia judicial, presentar escrito acompañando un poder notarial que hace tabla rasa de la solicitud inicial, podrían adoptarse razonadamente las soluciones indicadas en el planteamiento de la cuestión a analizar.

Si bien ello es así factible me inclino abiertamente por la primera de ellas, es decir de entender por válida la escritura de otorgamiento de poder, vía notarial, entendiendo que se ha adoptado una de las formulas del apoderamiento señalado en el art. 24 LEC, sin entrar en más disquisiciones procesales.

La solicitud de comparecencia apud acta, inicialmente instada por la parte en la demanda o contestación a la misma, queda inoperante por presentación del poder notarial, tanto si se presenta antes a que el Juzgado provea dicha petición, como en el supuesto, incluso, de la diligencia judicial que haya proveído la petición, pues esta última quedará inoperante por la posterior escritura de poder.

Lo esencial es la adopción de alguna de las modalidades de otorgamiento de la representación, y que la misma se haya conseguido por alguno de los cauces del art. 24 LEC, huyendo de rigorismos formales sobre la necesidad de seguir la vía inicialmente instada de comparecencia apud acta, bien en la demanda o contestación a la misma, con rechazo de la otra referida al poder notarial por el acto procesal de haber solicitado la primera vía del otorgamiento de la representación.

Basta no proveer la solicitud del apoderamiento apud acta, en el caso de presentación del poder notarial antes ha de haberse dispuesto la diligencia judicial, y en el caso de haber sido objeto la petición del oportuno proveído, dejar sin efecto al mismo por la consecuencia del otorgamiento del poder notarial, que haría ya innecesaria la comparecencia apud acta.

Entiendo que debe darse por válida esa escritura de apoderamiento al entender que lo importante es que la representación esté conferida sea por el cauce que sea, sin entrar en disquisiciones procesales. Y ello, porque lo importante es que el apoderamiento esté conferido y si se presenta escrito acompañando un poder notarial que hace tabla rasa de su solicitud inicial, lo importante es admitir que ya tiene conferida la representación.

La referencia a la aportación del poder se halla en el art. 264 LEC (EDL 2000/77463), que dispone que "Con la demanda, con la contestación o en su caso, al comparecer a la vista de juicio verbal, habrán de presentarse: 1º El poder notarial conferido al Procurador siempre que éste intervenga y la representación no se otorgue apud acta...".

Con relación al Juicio verbal, el art. 439 especifica diversos supuestos en los que deberán inadmitirse a limine las demandas, entre ellos no se encuentra el caso de que con la demanda no se haya acompañado el poder de representación procesal, ni de que dicha omisión no se hubiera subsanado mediante apoderamiento apud acta, en el plazo concedido por el juez. Es decir, que o bien se utiliza una u otra vía, pero que por instar la de la comparecencia apud acta y aportar el poder se desprendan consecuencias negativas para la parte, ya que no hay motivo alguno de nulidad.

El art. 23.1 LEC establece que: "La comparecencia en juicio será por medio de procurador legalmente habilitado para actuar en el tribunal que conozca del juicio". Por su parte, el art. 24.2 añade que: "La escritura de poder se acompañara al primer escrito que el procurador presente o, en su caso, al realizar la primera actuación; y el otorgamiento "apud acta" deberá ser efectuado al mismo tiempo que la representación del primer escrito o, en su caso, antes de la primera actuación".

Conforme al art. 231, la falta de formalización de la representación procesal es subsanable. La consecuencia natural y legal de la falta de subsanación es la inadmisión de la demanda y al archivo de las actuaciones, pese a que estas consecuencias no estén nominativamente previstas por la ley; pues así se extrae: primero, del art. 9 LEC, conforme al cual "La falta de capacidad para ser parte y de capacidad procesal podrá ser apreciada de oficio por el tribunal en cualquier momento del proceso". En segundo lugar, de lo dispuesto en el art. 11.3 LOPJ (EDL 1985/8754), según el cual los Juzgados y Tribunales, de conformidad con el principio de tutela judicial consagrado en el art. 24 CE (EDL 1978/3879), deberán resolver sobre las pretensiones que les formulen, y sólo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuere insubsanable o no se subsane por el procedimiento establecido en las leyes. En tercer lugar, del hecho cierto de que el Procurador es el alter ego del litigante, y esa condición la adquiere a través del poder que éste le otorgue (art. 25.1 LEC), de forma tal que la ausencia de poder desvincula al Procurador del litigante, no ostenta su representación, y por tanto no pueden atribuírsele sus actos. Y en cuarto lugar, porque ello es congruente con la previsión de que no podrán proveerse los escritos o solicitudes que no lleven firma de letrado (art. 31.1 LEC).

Pero en este caso no hay nada que subsanar porque no hace falta el apoderamiento al haberse aportado ya el poder de representación.

La cuestión que se plantea forma parte de las múltiples incidencias procesales que suelen presentarse diariamente en la práctica forense y que, como perfectamente se hace constar en la exposición, es resuelta por los distintos juzgados en función del criterio más o menos rigorista que cada uno tenga en la aplicación e interpretación de las normas procesales.

Me alineo con el sector menos rigorista y, por tanto, entiendo que debe admitirse la eficacia de cualquier poder notarial para pleitos que se presente antes de que se otorgue el apoderamiento apud acta, siendo indiferente que aquél esté otorgado antes de la presentación de la demanda o con posterioridad.

¿Puede considerarse un fraude procesal presentar una demanda de separación o divorcio sin que hasta ese momento se haya otorgado el poder, salvando momentáneamente lo dispuesto en el art. 24.1 LEC (EDL 2000/77463), con la advertencia que se otorgará apoderamiento apud acta, a sabiendas de que luego se presentará el poder? Entiendo que no, dado que si es facultativo para la parte la presentación de poder notarial o el otorgamiento de apoderamiento apud acta, que el poder tenga fecha posterior a la presentación de la demanda tiene la misma consideración que el apoderamiento apud acta, pues este siempre se otorgará después de presentarse aquélla.

Podríamos plantearnos el siguiente supuesto: en la demanda se hace constar que se acompaña el poder general para pleitos pero luego se comprueba que el mismo no se encuentra entre los documentos que se adjuntan ¿Ya no podría admitirse la demanda si no se había otorgado el poder con anterioridad? Lo único que pasaría es que el Secretario Judicial requerirá a la parte para que subsanase el defecto, y ésta podrá bien presentar un poder (de fecha anterior o posterior a la presentación de la demanda) o bien otorgar apoderamiento apud acta. Es decir, que nos encontraríamos en la misma situación que el caso objeto de debate en este foro.

Por último, indicar que no debemos olvidar que, conforme a lo establecido en el art. 231 LEC, "El Tribunal y el Secretario judicial cuidarán de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes" y uno de ellos es la falta de acreditación de la representación procesal en el escrito de demanda, subsanación que puede hacerse tanto presentando un poder como otorgando un apoderamiento apud acta. El citado artículo, desde mi punto de vista, viene a poner de manifiesto la nueva filosofía que inspira nuestra norma procesal que no es otra que la flexibilidad en la subsanación de cuestiones como la que hemos analizado, por lo que obligar a la parte a comparecer ante el Secretario Judicial para otorgar un apoderamiento apud acta cuando con anterioridad ya ha otorgado un poder notarial resulta excesivamente rigorista y contario al sentido común.

La cuestión supone que el litigante ha solicitado ya el poder apud acta a que se refiere la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) en el inciso último del aptdo. 1 de su art. 24 (EDL 2000/77463), y el nuevamente presentado es el notarial que menciona el inciso anterior. Aun cuando es una situación de redundancia de un requisito procesal, pues el mismo valor tiene uno que otro, lo cierto es que este tipo de supuestos se dan en ocasiones.

En sentido estricto, la primera solicitud del poder apud acta haría que la presentación del segundo fuera declarado ineficaz, y ello en virtud del tenor literal del precepto, puesto que si cualquiera de los dos tipos de poderes se acompañarán al primer escrito, como establece el aptdo. 2 del precepto, el que se acompañe (notarial) o el solicitado "al tiempo que la presentación del primer escrito o, en su caso, antes de la primera actuación", parece que lo que la Ley dispone es que sea ése el válido e innecesario cualquier otro.

Dicho lo anterior, es decir, que considero que una posible interpretación, la más estricta y además acorde con la literalidad de la norma es ésta, debo añadir al mismo tiempo que es una cuestión que carece de trascendencia respecto de la otra parte, es decir que dar validez al notarial pese a la existencia de la solicitud previa del apud acta, no afecta al desarrollo del procedimiento ni perjudica al otro litigante ni siquiera puede suponer dilación n indebida del procedimiento. Y puesto que en un poder notarial pueden designarse a varios procuradores, la decisión de quien otorgó el apud acta de presentar más tarde un segundo notarial podría también ser considerada plenamente válida acogiéndose de tal modo la nueva decisión del litigante.

En cualquier caso, no creo que sea una cuestión de trascendencia como para que el debate se lleve a rechazar lo que pretende una de las partes y que, insisto una vez más, en absoluto produce perjuicio para la otra ni tan siquiera la menor dilación.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 750 LEC (EDL 2000/77463), la representación por Procurador y defensa por Abogado es preceptiva en los procesos no dispositivos, excluyendo únicamente la solicitud de medidas previas en estos procesos (en el sistema anterior esta excepción se extendía a toda la tramitación de dichas medidas).

En general, la obligada representación mediante Procurador y la imperativa asistencia de Abogado se configuran en la nueva LEC sin variación sustancial respecto de la regulación anterior. Sin embargo, en aras de la "racionalización", elimina el requisito del bastanteo de los poderes, al que considera desprovisto de sentido, y unifica el ámbito material en el que la representación por Procurador y la asistencia de Abogado son necesarias. Las responsabilidades de procuraduría y abogacía se acentúan en el nuevo sistema procesal, de modo que se subraya la justificación de sus respectivas funciones.

Con carácter general, la representación y defensa de las partes viene regulada por el art. 23 LEC y ss, por el art.31 LEC y el art. 32 LEC, Concretamente, en sede de procesos matrimoniales, se establece su regulación en el art. 750 LEC.

Dicho lo anterior, siempre he sido partidario de reducir la exigencia de requisitos procesales, y sin perjuicio de respetar las reglas del proceso, hacer primar el derecho sustantivo material que permite hacer eficaz el principio de tutela judicial efectiva. Soy, por tanto, de los que entiendo que lo importante es que la representación esté conferida sea por el cauce que sea, sin entrar en disquisiciones procesales; Así pues, en cuanto a la cuestión planteada, entiendo que si el poder notarial viene a conferir la representación a un procurador, independientemente de que se hubiera anunciado esa designación apud acta, se daría por cumplido el requisito de representación procesal; pues a fin de cuentas, con ese documento se otorga el apoderamiento y representación conferido, resultando facultativo para la parte la parte el hacerlo de una u otra manera, sin quedar supeditado al hecho de haber anunciado que se iba a conferir apud acta.

Puede suceder, por ejemplo, que una parte anuncie un apoderamiento apud acta, pese a tener conferido poder a un procurador y no pueda comparecer ante el Juzgado para suscribirlo, por estar ausente, pudiendo en ese caso otorgarlo también ante un Notario del lugar en que se encuentre. La pregunta entonces, de presentarse el poder, sería ¿cabría tener por no presentado y no válido ese poder precedente o el nuevo conferido y se inadmitiría la demanda por esa disquisición procesal, de la que le propio interesado puede resultar ajeno? Mi respuesta a ese interrogante, es clara y categórica, indudablemente no. Más aún cuando cabe que la parte pueda cambiar de Procurador otorgando poder a otro con posterioridad, personándose este último en el juicio. Si ello es así, más a favor de que se pueda cambiar la mera formalidad de la modalidad escogida de otorgamiento de la representación.

A mí me parece que las infracciones de forma deben ser juzgadas con criterios abiertos y que las formalidades, siempre que se puedan salvar, aunque sea a posteriori, deben ser subsanadas.

Si la ley prevé dos formas de concesión del poder para pleitos, por escritura notarial o por documento otorgado ante el Secretario judicial, hay que considerar eficaz el apoderamiento cualquiera que sea su forma.

En cuanto al momento del otorgamiento, si es posterior a la presentación del primer escrito, a esta actuación le faltará un requisito esencial, que es la presentación por Procurador de los Tribunales con poder bastante, pero, en todo caso, será un requisito subsanable.

Una vez que exista un apoderamiento válido y eficaz, puede admitirse la personación y el escrito de la parte.

Aprobado por UNANIMIDAD

Todos nuestros colaboradores estiman que el poder notarial conferido a favor de Procurador para la representación aportado en un procedimiento en el que previamente se había anunciado que tal apoderamiento sería conferido apud acta, es absolutamente válido y eficaz. Entre otras consideraciones todas las opiniones vertidas convergen en el hecho de que el art. 24 LEC da la opción de una u otra forma de otorgamiento del poder sin que en ningún apartado del mismo se prohíba cambiar una opción por otra, aunque previamente se hubiera optado y anunciado una de ellas; así, no existe fundamento legal sólido para rechazar el poder notarial para pleitos presentado por la parte después de un primer escrito, de demanda o contestación, en que se manifiesta la intención de otorgar la representación apud acta por el hecho de que ya se haya proveído dicho escrito y se haya señalado día y hora para el otorgamiento de dicho poder, cualquiera que sea la fecha en que haya sido autorizado el poder notarial presentado.

También se entiende, en apoyo de la tesis compartida por todos los colaboradores, que la cuestión carece de trascendencia respecto de la otra parte, es decir, que dar validez al poder notarial pese a la existencia de la solicitud previa del apud acta, no afecta en modo alguno al desarrollo del procedimiento ni, por supuesto, perjudica al otro litigante y ni tan siquiera supone dilación indebida del procedimiento.

El Derecho Grupo Francis Lefebvre no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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