El Derecho

FAMILIA

Efectos de la crisis económica en la fijación de las pensiones alimenticia y compensatoria

Por D. Francisco de Asís Serrano Castro

Abogado especialista en Derecho de Familia

  • Imprimir

Sumario:

PARTE I

I. Introducción

II. La crisis como pretexto: las aparentes insolvencias

A) Prueba de los ingresos del obligado a prestar las pensiones.

B) Modificación de medidas por reducción sustancial de los ingresos del obligado al pago de las pensiones

III. La proliferación de procedimientos de modificación de medidas para reducir o extinguir las pensiones

IV. Alimentos de los hijos mayores en caso de desempleo

PARTE II

V. Crisis, incumplimiento y ejecuciones por impago

A) Reclamación de crédito privilegiado

B) Impago y consecuencias de la crisis en los incidentes de ejecución

VI. Posibles soluciones alternativas a la situación de crisis

A) Uso del domicilio familiar

B) Custodia compartida

I. Introducción

Resulta evidente, una realidad ya cotidiana, que la crisis económica, que al principio parecía no serlo, ha calado de tal forma en la sociedad, que está provocando una profunda modificación no sólo de los usos económicos, sino que marca y tiene influencia directa, incluso, en las relaciones personales y sociales. Es el caso de los procedimientos de Familia y todos los aspectos derivados de los mismos, desde la forma de afrontarlos (el pago de sus costes) hasta la determinación, cálculo y modificación de las pensiones alimenticias, pasando por las propias decisiones judiciales. Incluso la actitud de las entidades bancarias con respecto a las hipotecas y las deudas comunes, está resultando decisiva en este tipo de procedimientos de ruptura familiar.

De entrada, se ha de destacar, que de cara a la opinión pública, dos sería los efectos más llamativos de la crisis económica en los procesos de separación y divorcio, incluyendo entre ellos, naturalmente, los derivados de rupturas de parejas de hecho:

1º.- El aumento de los realizados de mutuo acuerdo sin necesidad de acudir a la vía contenciosa. Realidad que encierra el peligro de que se cierren acuerdos en falso, con el único propósito de conseguir un considerable ahorro económico, al margen del coste emocional que comporta un prolongado proceso contencioso. El peligro estriba en que, en tales supuestos, suele no existir una auténtica voluntad y predisposición al cumplimiento de lo pactado, suele no existir un verdadero compromiso por garantizar el bienestar e interés común de la familia, especialmente el de los hijos, lo cual sólo es posible a través de una buena y serena negociación, o bien, lo que es más recomendable, a través de la vía alternativa y complementaria de acudir a un proceso de mediación familiar.

2º.- El incremento de las reclamaciones, en ejecución, de pensiones y de procedimientos de modificación para conseguir su reducción o extinción. Hay un tercer efecto derivado de este último, el de que los jueces son cada vez más precisos y restrictivos a la hora de calcular los gastos. Son tiempos de vacas flacas para todos.

El número de separaciones y divorcios se ha estancado en los últimos dos años, siendo creciente el número de casos que son tramitados por el turno de oficio. Un descenso que en algunos partidos judiciales ha alcanzado el 20%. Cuestión de madurez, pero sobre todo de supervivencia vital, está llevando a las parejas de replantearse la ruptura, favoreciendo esa conciencia también, como se ha dicho, el planteamiento de procedimientos de mutuo acuerdo, pues las familias, muchas de ellas con todos sus integrantes en paro, sólo tienen que repartir miseria y prefieren, a ser posible, una convivencia pacífica, distante y consentida en situación de separación de hecho bajo el mismo techo, o bien asumen la solución más económica a su ruptura inevitable, aquella que les permitiría a ambos, al menos, poder subsistir. El problema es cuando en esa economía de subsistencia también se han de incluir otros intereses, el de unos hijos que han de ver cubiertas sus necesidades, muchas veces, con los deshechos financieros de sus progenitores.

No obstante, tampoco se puede obviar que esa reducción también guarda relación con el hecho de que muchos procesos contenciosos han pasada a ser competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, sin que en las estadísticas tampoco se reflejen los cada vez más numerosos procesos de rupturas de parejas de hecho que no requieren un pronunciamiento desvinculatorio, pero que, en caso de existencia de hijos menores, implican la adopción, con respecto a los mismos, de unas medidas análogas a las de cualquier procedimiento matrimonial de separación o divorcio.

Pero también es verdad, que, de forma paralela, en esa misma proporción de reducción de contenciosidad en los procedimientos de separación y divorcio, se está produciendo un incremento significativo de los procedimientos judiciales relacionados con las cuantías de las pensiones alimenticias asignadas. Y se da en ambos sentidos: Por una parte, hay muchos progenitores a los que se les asignó el pago de una cantidad en un momento y que ahora reclaman que se les baje, por la pérdida del empleo, por la caída del salario, de las horas extras..., y al mismo tiempo también han aumentado las reclamaciones de pagos de atrasos en las pensiones y en los gastos extraordinarios. Además, en estas reclamaciones se llevan las cuentas más al detalle, facturas y gastos que antes no se reclamaban, ahora sí se precisan, recortándose y restringiéndose las prestaciones alimenticias a hijos mayores de edad.

Sobre esa evidencia y realidad social cotidiana va a tratar la presente ponencia, intentando analizar algunas cuestiones prácticas derivadas de la nueva situación creada, y que tan directamente y de forma especial, está incidiendo en el ejercicio profesional de la abogacía de Familia.

II. La crisis como pretexto: las aparentes insolvencias

A) Prueba de los ingresos del obligado a prestar las pensiones

Decía Don Vidal Estepa Moriana, emérito magistrado-juez de Familia de Sevilla, jubilado y lamentablemente recientemente fallecido, del que guardo un grato recuerdo por su maestría profesional, que los Juzgados de Familia son los juzgados de las quiebras, siendo verídico y reiterativo que no son pocos los empresarios, autónomos, profesionales con unos ingresos difíciles de determinar, que hacen alarde público de una apariencia de capacidad económica importante, y que después en su divorcio siempre simulan o intentan reflejar que se encuentran al límite de la bancarrota. A veces, también es verdad, que es la vanidad lo que simula una situación ficticia que después sí es fielmente retratada en el procedimiento judicial. Por ello se ha de procurar ser lo suficientemente cauto y prudente, para no dejarse arrastrar por falsas apariencias, siendo conscientes de que en épocas de crisis también pueden proliferar aquellos que lleven a gala el lema de que "A río revuelto ganancia de pescadores".

Como señala la sentencia de AP Madrid de 6 de febrero de 1998 (EDJ 1998/25164), la fijación de la cuantía de los alimentos depende de las circunstancias del alimentante y no sólo del alimentista, de tal forma que las circunstancias concretas de las partes a la hora de determinar la pensión de alimentos es fundamental. Si bien ambos progenitores están obligados a satisfacer alimentos, en materia de separación y divorcio la pensión de alimentos respecto de los hijos queda fijada en términos monetarios respecto del progenitor no custodio.

En lo que respecta a la pensión compensatoria su fijación, a tenor de lo dispuesto en el art. 97 CC (EDL 1889/1), se hace depender de la existencia de una situación de desequilibrio económico en el momento de producirse la ruptura matrimonial, es decir que en ese momento uno de los cónyuges quede en situación de empeoramiento económico con respecto al otro, atendiendo especialmente al caudal de ingresos de uno y otro y las cargas familiares que han de atender ambos en un futuro.

El cónyuge también puede reclamar alimentos una vez producida la crisis matrimonial. Señala la sentencia de AP Sta. Cruz de Tenerife de 13 de noviembre de 1999 (EDJ 1999/46064) que el derecho a percibir tales alimentos tiene como fundamento de su existencia el matrimonio celebrado.

La separación no disuelve el vínculo conyugal y subsisten la obligación de socorro y ayuda mutua entre los cónyuges. El divorcio, sin embargo, rompe el vínculo familiar existente entre los esposos y provoca la extinción de la obligación de alimentos, ya no son cónyuges y por tanto no están recíprocamente obligados a prestárselos. Si alguno de ellos se considera perjudicado o necesitado habrá de acudir a la petición de la pensión compensatoria.

Efectivamente, en esos casos los alimentos de ese cónyuge necesitado y en situación carencial, podría equipararse a pensión compensatoria por desequilibrio económico, pues no hay mayor desequilibrio que el que se produce cuando un cónyuge disfruta de ingresos y recursos económicos mientras que el otro no dispone de ellos ni siquiera para subsistir. Dado que tras el divorcio no existe obligación de alimentos entre parientes, art. 143 CC, en tal caso, como se viene diciendo, resulta más eficaz y operativa la fijación de pensión compensatoria que pensión alimenticia, aún incluso cuando se inste en proceso de separación y en previsión de una futura demanda de divorcio. En todo caso, el cónyuge no puede basar sólo su pretensión de alimentos en la existencia de un matrimonio anterior, sino que debe justificar la necesidad que tiene para cubrir lo indispensable, esto es, ha de probar que necesita los alimentos para su subsistencia, tal y como previene el art. 143 CC. Indica la sentencia de AP Barcelona de 2 de junio de 1999 (EDJ 1999/23128) que no servirá como prueba de necesidad la reducción del sueldo como consecuencia de una reducción de la jornada laboral, puesto que como han señalado los tribunales, aún en estos casos, siempre se continúa percibiendo un sueldo que cubre las necesidades vitales, dejando sin efecto la causa de petición de alimentos en virtud de lo establecido en el apartado tercero del art. 152 CC.

En relación a la pensión compensatoria se ha de destacar que las recientes leyes de presupuestos han vinculado el derecho a obtener prestación de viudedad, al hecho de tener reconocida esa pensión. Así en la redacción dada por la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 (EDL 2009/282653) se establece que esa prestación quedaría denegada:

1º.- Por no tener derecho, en el momento del fallecimiento, a la pensión compensatoria a que se refiere el art. 97 CC, de acuerdo con el art. 174.2 LGSS (EDL 1994/16443).

2º.- Por haber transcurrido un período de tiempo superior a diez años entre la fecha del divorcio y la fecha del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad, de acuerdo con la disposición transitoria decimoctava de la LGSS.

Se excluirían de esos condicionantes, los supuestos en que las viudas, no los viudos, presenten una denuncia contra el ex marido fallecido, aportando un mínimo indicio de prueba y por cualquier medio admitido en Derecho, de haber resultado ser mujeres maltratadas. En tal caso, sí tendrían derecho a la prestación de viudedad.

Que cada cual valore la oportunidad, acierto y fundamento constitucional de tal regulación, pues el objeto del presente estudio no permite hacer comentarios al respecto.

Para fijar la pensión de alimentos, respecto del alimentante se han de tener en cuenta sus posibilidades económicas reales como exige la sentencia de AP León de 12 de noviembre de 1997 (EDJ 1997/15948), que implica atender no al caudal de bienes de que dispone en ese momento concreto sino a su total patrimonio, que genera ingresos pero también implica gastos que han de deducirse. Así, además de los ingresos económicos efectivos que tiene el alimentante, en muchas ocasiones encontramos que suelen hacer frente a cargas familiares, normalmente representadas por un préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar u otros préstamos personales contraídos constante matrimonio, y junto a ello suelen tener otro tipo de gastos o cargas personales, como puede ser el arrendamiento de una vivienda con todos los gastos que conlleva. En estos casos, una vez decretada una pensión de alimentos no se admite una subida o modificación al alza pues las necesidades del menor no suelen cambiar. A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quien haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia, como indica la sentencia de AP Alicante de 10 de abril de 2000 (EDJ 2000/17995).

Como reconoce la sentencia de AP Barcelona de 5 de abril de 2001(EDJ 2001/13584), hay ocasiones en las que puede demostrarse que el obligado al pago percibe ingresos no declarados que han de tenerse en cuenta para fijar la cuantía de la pensión compensatoria, dado que de no ser considerados esos ingresos ocultos, no se podría acreditar la situación de desequilibrio económico, que, como se ha dicho, constituye el presupuesto fáctico esencial para establecer dicha pensión compensatoria.

Los ingresos del alimentante si bien son básicos para fijar la cuantía de los alimentos, no son la única nota a tener en cuenta. Junto a ellos influye también si se le ha atribuido o no el uso de la vivienda familiar a éste. Así, la sentencia de AP Burgos de 11 de abril de 2000 (EDJ 2000/13111) impone la obligación de alimentos en los casos en que se ostenta un trabajo, aunque sólo sea temporal y no genere ingresos periódicos, cuando se le atribuye el uso de la vivienda conyugal al alimentante.

Los ingresos del alimentante se prueban, cuando se trata del salario, mediante la certificación de la empresa, si trabaja por cuenta ajena, o mediante los documentos oportunos como trabajador autónomo. Si está desempleado, mediante la certificación proporcionada del INEM donde se determinará la cuantía y el plazo de duración de la pensión o subsidio de desempleo. Cuando existen ingresos de efectos mobiliarios o de bienes inmuebles estos habrán de justificarse igualmente. En el caso de efectos mobiliarios, mediante la certificación bancaria, y en el supuesto de ingresos derivados de rentas de bienes inmuebles, mediante los correspondientes recibos de los ingresos o a través de cualquier otro medio de prueba. Resulta de especial utilidad, a efectos de obtener información sobre la capacidad económica del obligado al pago, la aportación de las últimas declaraciones de IRPF. En caso de ignorarse los ingresos del otro cónyuge, por encontrarse, por ejemplo, en paradero desconocido, también se puede acudir al recurso probatorio de solicitar información de vida laboral ante la Tesorería general de la Seguridad Social

Presentadas las certificaciones de los ingresos, es posible que tales ingresos no coincidan con el volumen de gastos soportados por el alimentante. Ello, permite a los tribunales presumir la existencia de otros ingresos no declarados a la hora de fijar la cuestión. También cabe que ocurra lo contrario, esto es, que se reclamen alimentos en base a unos ingresos que en realidad son inferiores. En todo caso, aquí juegan un relevante papel las presunciones judiciales, art. 386 LEC (EDL 2000/77463), como elemento de prueba, a la hora de la valoración.

En la sentencia de 19 de noviembre de 2007 dictada por el juzgado de 1ª Instancia, Familia, nº 7 de Sevilla (EDJ 2007/323102) se resalta la importancia de esa prueba de apreciación presuntiva de la verdadera capacidad económica del alimentante, que simula y aparenta una situación de precariedad que en nada se corresponde con la real que intenta ocultar. En dicha Sentencia literalmente se establece: "Todo el procedimiento, en lo que respecta a la posición del demandante, ha consistido en crear una falsa apariencia, con análoga intención a la que simuló ser la que sufría cuando se separó. Mas, él mismo, se insiste, se desenmascaró cuando admitió que la imposibilidad de pagar la pensión alimenticia, obedeció a que entonces también padecía de una situación laboral y económica que no se correspondería con lo que ponían en evidencia los signos externos de su nivel de vida.

La presunción en derecho constituye prueba, y de ahí que ya entonces no se tuvieran en consideración sus argumentos, fijándose una pensión proporcional a la capacidad económica y poder adquisitivo que se deducían de los indicios que revelaban su mayor solvencia, como lo eran su cargo en la Sociedad Reviprens y las adquisiciones realizadas en 2002 (una vivienda y una furgoneta). En tal sentido se pronunciaba la Sentencia dictada por la Sec. Octava de la Ilma. Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 2 de abril de 2003.

Mas actualmente, no es necesario acudir a la prueba de presunciones. A través de la prueba practicada ha quedado meridianamente acreditado que todo el planteamiento del demandante se basa en una falsa apariencia de precariedad: consta que vive con desahogo, disfrutando de lujos y caprichos, como una moto de gran cilindrada que, por supuesto, no está a su nombre, pero de la que sólo, solamente él, dispone; se permite y goza de capacidad para no privarse de unas vacaciones en Galicia... Todo menos pagar un solo céntimo de pensión para cubrir ni siquiera el más imprescindible sustento de sus hijas."

En definitiva, la fijación de la cuantía de la pensión alimenticia se realiza teniendo en cuenta lo que señala el art. 146 CC que no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quien haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del tribunal sentenciador de instancia.

Para ese cálculo, resultan de gran utilidad las tablas orientativas para la determinación de pensiones alimenticias, puesto que lo cierto es que la indeterminación de la cuantía de las pensiones suele generar una considerable incertidumbre tanto en posibles perceptores como en obligados a su pago, reclamándose instrumentos que proporcionen seguridad jurídica, dentro del consustancial naturaleza abstracta y sometida a criterios subjetivos que presiden su fijación por los Tribunales. Al respecto existen dos tablas estadísticas elaboradas por D. Antonio Javier Pérez Martín:

- Tabla I: Pensiones alimenticias para uno, dos y tres hijos cuando uno solo de los progenitores es el que obtiene ingresos.

- Tabla II: Pensiones alimenticias para un hijo cuando ambos progenitores obtienen ingresos. En este caso, ha de tenerse en cuenta que los valores han de multiplicarse por 1'45 si hay dos hijos, por 1'6 si hay tres hijos, y por 1'93 si hay cuatro hijos.

B) Modificación de medidas por reducción sustancial de los ingresos del obligado al pago de las pensiones

Cuando el alimentante tiene ingresos pero éstos desaparecen rápidamente por causas personales, como pueden ser las derivas de la actual crisis económica, esas causas no justifican, de entrada, el impago de la pensión de alimentos. Así, la sentencia de AP Baleares de 12 de noviembre de 1999 (EDJ 1999/50146) señala que el interés preponderante de los hijos no puede quedar condicionado a algo tan vago como la superación personal de problemas que afectan al alimentante, pues ello sería tanto como dejar la puerta abierta a un perpetuo incumplimiento por parte del mismo en base a la no superación de esos problemas.

La situación de desempleo, atendiendo a las circunstancias del caso en concreto, puede no eximir al alimentante de prestar alimentos, fundamentalmente cuando se trata de alimentos a hijos menores. Así, se señala que no puede olvidarse ni desconocerse que el deber de dar alimentos es de derecho natural y es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el art. 39 CE (EDL 1978/3879), amén de que tal deber resulta por modo inmediato del hecho de la procreación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, como establece el art. 154.1 CC, y, por tanto, mientras los hijos sean menores de edad, la obligación alimentaria por parte de los progenitores existe incondicionalmente, tal como indica la sentencia del TS, Sala 1ª, de 5 de octubre de 1993, al proclamar que "el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia -así, art. 145.3- y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando básicamente de la relación paterno-filial (art. 110 CC), no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados (...) resultando procedente la superación incluso de las pautas ordinarias de determinación de la pensión alimentaria, concediendo a los Tribunales un cierto arbitrio para su fijación, que valorará todas las circunstancias concurrentes".

Así se ha manifestado la sentencia de AP Barcelona, Sec. 18ª, de 17 de febrero de 2003. Esta Sala viene fijando el "mínimo vital" en torno a los 120-130 euros. Al respecto recientemente la Sec. 2ª de AP Sevilla, en consideración a la situación de precariedad económica de un padre que sólo cobraba el subsidio por desempleo, 420 euros, una víctima más de la crisis, ha reducido ese mínimo vital hasta una cuantía de 90 euros por hijo.

La Sentencia de AP Las Palmas de 15 de febrero de 2001 considera que el hecho de que el obligado al pago se encuentre en situación de prejubilación supone una notable reducción de ingresos. No obstante la Sentencia de AP A Coruña de 18 de abril de 2001 no tiene en consideración dicha reducción de ingresos cuando la prejubilación es voluntaria.

La sentencia de AP Guipúzcoa, de 5 de diciembre de 2008, por su parte, exime al apelante de la obligación alimenticia por carecer de recursos económicos mínimos y estables, dado que tan sólo cuenta con algunos pequeños ingresos por actividades en los talleres de la prisión en la que cumple condena.

Ahora bien, a efectos de la crisis, en una noticia aparecida en el diario de Lugo "El Progreso" el 7 de julio de 2010, el letrado, Francisco Núñez-Torrón aporta un caso práctico que él llevó en A Coruña: "Un hombre reclamó para que le rebajasen la pensión de 1.800 euros para los hijos, que habían establecido de mutuo acuerdo cuando se divorciaron. Y para ello alegó simplemente la situación de crisis; no aportó datos de que él tuviera menos ingresos, sino que era vendedor y que con la crisis estaba más difícil vender. Le rebajaron la pensión a 600 euros."

Sinceramente, atendiendo a la abundante y reiterada jurisprudencia en sentido contrario a esa mera apreciación apriorística, se antoja que ese criterio no puede ser decisivo para acordar, en modificación de medidas, una reducción o extinción de las pensiones alimenticia o compensatoria, debiendo, en todo caso, verse cumplidos los requisitos para ello, a fin de no dar crédito a falsas y sólo aparentes situaciones de insolvencia, de ocultación de bienes e ingresos, lo cual puede ser facilitado en los casos de empresas familiares:

1º.- Cuando se alega reducción de ingresos del progenitor obligado al pago, el requisito fundamental que de forma generalizada exigen los tribunales es que esta reducción de ingresos no sea imputable al obligado al pago de los alimentos, pues de lo contrario se abriría una vía de defraudación de los derechos legítimos del alimentista y del incumplimiento de las obligaciones legales.

En definitiva, no deben acogerse como causa de reducción de la cuantía de alimentos aquellas circunstancias que evidencian una situación voluntaria de disminuir los ingresos económicos, en muchos casos con el propósito de rebajar la capacidad económica y así la contribución económica a la que se viene obligado.

2º.- Junto a este requisito debe exigirse que la reducción sea importante, significativa, hasta el punto de impedir o dificultar gravemente su cumplimiento. Como indica la sentencia de AP A Coruña de 16 de enero de 2003 (EDJ 2003/24535), la fijación de alimentos debidos por el progenitor no conviviente a los hijos menores de edad es una medida de ius cogens que sólo la acreditación total de insolvencia por el obligado o la notoria insuficiencia de los medios de que dispone puede justificar la no fijación de la pensión alimenticia.

3º.- Debe tratarse igualmente de una situación duradera, no provisional o temporal, en el sentido de que razonablemente se pueda pensar que se va a alargar en el tiempo, sin que sea necesario que se trate de una situación definitiva, sin posibilidad de modificación posterior.

4º.- Finalmente, la reducción de los ingresos y el mantenimiento del pago de la pensión alimenticia en los términos establecidos, debe ser incompatible con la atención de las propias necesidades del alimentante, en los términos previstos por el art. 146 CC, pues debe evitarse una protección desmedida, con olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su personal situación; el mínimo vital, como alude la sentencia de AP Barcelona, Sec. 18ª, de 8 de marzo de 2003 (EDJ 2003/82979).

Recuerda además la AP Baleares en sentencia de 9 de mayo de 2002 (EDJ 2002/33660) que los cambios no pueden perder de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio del bonum filii. Conforme a la regla general del art. 217 LEC que ha sustituido al art. 1214 CC, corresponde al obligado al pago la carga de la prueba de la reducción de sus propios ingresos con las características señaladas, pues la omisión de dicha prueba determina la inviabilidad de su pretensión.

Por su parte el cónyuge demandado:

1º.- Para hacer ver al juzgador la inexistencia del empeoramiento económico tratará de poner de manifiesto la contradicción entre las aseveraciones del progenitor obligado al pago y los signos externos de su nivel de vida.

2º.- Deberá hacer hincapié en que el progenitor puede que obtenga la mayor parte de sus ganancias de bienes muebles o inmuebles que, a pesar de que es más que probable que no estén a su nombre sí son en realidad suyos.

III. La proliferación de procedimientos de modificación de medidas para reducir o extinguir las pensiones

Ahora bien, dada la trascendencia y repercusión que está teniendo la crisis económica, lo cierto y verdad es que por un lado, a nadie se le escapa que se ha provocado un notable incremento de los procesos, que además se suelen tramitar por el turno de oficio de justicia gratuita, cuyo objeto es reducir o extinguir unas pensiones que no se pueden seguir asumiendo en sus cuantías actualizadas y en cumplimiento literal de los resuelto teniendo en cuenta otros presupuestos económicos totalmente distintos, y que por otra parte, pese a lo dispuesto en el anterior apartado, a efectos de la modificación de medidas, sí pueden existir elementos de prueba predeterminados y otros que puedan suponer una presunción, que, en valoración conjunta con el resto de elementos probatorios, pueda llevar al juez al convencimiento de la procedencia de la modificación pretendida, ante la reducción de ingresos e incluso de situación de precariedad económica del obligado al pago de las pensiones:

1º.- En el supuesto de trabajadores por cuenta ajena que se han visto despedidos o sometidos a expedientes de regulación de empleo con la consiguiente disminución de ingresos salariales. En el caso de despido, la situación de empeoramiento patrimonial resulta evidente ya sea calificado ese despido procedente o improcedente, aunque en esta segunda opción, al menos antes del inicio de la crisis económica y laboral, la obtención de una indemnización sustancial por la empresa que despide, podía ser tenida en cuenta como incremento patrimonial del obligado al pago en el sentido que el detrimento y perjuicio económico pudiera sólo tener eficacia y repercusión transcurrido un cierto tiempo, precisamente el que pretendía resarcir o compensar la indemnización percibida, si el trabajador despedido no hubiera encontrado en dicho periodo un nuevo empleo similar al que perdió. No obstante, se ha de destacar el cambio radical y detrimento que ha implicado, de cara a los derechos de los trabajadores, el recorte y abaratamiento indemnizatorio, en caso de despido, previsto en el RDL 10/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo (EDL 2010/91481), dado que ha extendido y facilitado el despido objetivo y ha definido el despido colectivo fundándolo en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, eso sí, previa acreditación, documentación y justificación:

a) Económicas: cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa.

b) Técnicas: cambios en los medios o instrumentos de producción.

c) Organizativas: cambios en los sistemas o métodos de trabajo personal.

d) Productivas: cambios en el ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

Ese recorte, indemnización de 20 días de salario por año trabajado en vez de los 45 días antes reconocidos, además de la real pérdida actual de expectativas de encontrar un nuevo empleo, al menos de carácter indefinido y en el mismo sector comercial en el que se trabajaba, de hecho, ha de tener una significación interpretativa en los procedimientos de modificación de medidas, pues en todos esos casos de despido, no va a existir ni indemnización sustancial y considerable, hasta el punto de considerarse incremento patrimonial sino tan sólo resarcimiento insuficiente, a la misma vez que existe una más que elevada previsión de que el trabajador despedido no va a poder tener acceso a un trabajo de similares características al perdido. Es por ello que ahora el mero hecho del despido sí pueda, al menos en ciertos sectores, como el de la construcción, ser motivo para considerar que se ha producido una real reducción de capacidad económica, justificando y haciendo prueba de una alteración sustancial de circunstancias para fundar una reducción de la pensión alimenticia fijada a favor de hijos menores, o una reducción o extinción de la pensión compensatoria o alimenticia fijada a favor de hijos mayores de edad.

2º.- En el caso de funcionarios afectados por el RDL 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, dado que en el mismo, con carácter general, se reducen las retribuciones de todo el sector público en un 5 por ciento en términos anuales. Las retribuciones de Altos Cargos del Gobierno alcanzan reducciones de hasta el 15%. Por consiguiente ante esa reducción acordada, nunca mejor dicho, por Decreto, la pregunta que cabe hacerse es: ¿se puede considerar por sí misma como alteración sustancial de circunstancias para justificar que prospere un procedimiento de modificación de medidas en que se solicite la reducción o extinción de las pensiones fijadas antes de su entrada en vigor? La respuesta a ese interrogante, como casi siempre en todas las cuestiones de familia, no puede ser categórica y unívoca, pues ello se ha de hacer depender de las particulares circunstancias de cada familia en conflicto.

Para todos los afectados, la reducción va a suponer una merma importante de sus expectativas económicas, pero para algunos, sobre todo algunos involucrados en una precedente separación o divorcio, la medida puede significar la diferencia entre llegar o no llegar a fin de mes. Se han de examinar y tener en cuenta, por tanto, otros factores concomitantes: existencia en el obligado al pago de otras cargas financieras o familiares ajustadas, a veces ajustadísimas, a los anteriores ingresos; proporcionalidad (en atención a los criterios establecidos en las tablas orientativas mencionadas) entre las pensiones inicialmente establecidas y las necesidades a cubrir, posibilidades de afrontar con dignidad las propias, patrimonio y capacidad económica, con afectación o no por la misma medida, del otro cónyuge o progenitor...

En definitiva, en cada supuesto se habrán de analizar todas esas circunstancias a fin de valorar si procede una reducción de las pensiones, pues difícilmente se antoja, aunque no se descarta, que esa reducción salarial pueda justificar su extinción.

3º.- En el caso de empresarios, trabajadores autónomos que no perciban salario por cuenta ajena, la mera alegación de existencia de la crisis, tal y como ya se ha expuesto, no puede, por sí misma, justificar el éxito de la modificación de medidas. En ciertos sectores comerciales, como el de la construcción, especialmente afectados, puede servir de presunción que, sin embargo, se ha de ver acompañada de otros elementos probatorios que evidencien la real situación de pérdida y reducción de ingresos y capacidad económica del obligado al pago de las pensiones. La situación de ha de acreditar y justificar adecuadamente, contrastándola con la preexistente en el momento en que se fijaron las pensiones que se pretenden reducir o incluso extinguir.

En todo caso, se ha de extremar la precaución y cautela, como se expresó, cuando se alega reducción sustancial de ingresos o situación de quiebra de sociedades mercantiles de carácter familiar, pues, aún sin descartar que pueda resultar cierto, resulta obvio que en muchas ocasiones resulta propicio crear una falsa apariencia, con un fin defraudatorio, de una situación que no se corresponde con el real resultado de pérdidas y ganancias del negocio. Así, por ejemplo, se puede aparentar una venta de las acciones de un copropietario al resto de accionistas, a la sazón sus padres o hermanos, por un precio muy inferior al de mercado, para después pasar a seguir vinculado a la empresa como trabajador asalariado con un sueldo no superior al mínimo interprofesional, o, incluso, sin sueldo alguno, limitándose esa vinculación a una cooperación desinteresada de tipo altruista. Es aquí de nuevo donde puede tener juego y eficacia la prueba de presunciones, debiéndose valorar adecuadamente la verdadera situación empresarial en el sentido reflejado en el propio RDL 10/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, puesto que, en todo caso, se ha de exigir una previa acreditación, documentación y justificación económica o productiva que motive el descalabro empresarial y consiguiente insolvencia personal del obligado al pago de las pensiones que se pretenden reducir o extinguir, en este caso en garantía de los intereses de los beneficiarios de las mismas.

IV. Alimentos de los hijos mayores en caso de desempleo

El derecho a la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad no se extingue por el solo hecho de cumplir los dieciocho años, sino que puede prolongarse esa situación en tanto los hijos carezcan de ingresos propios y convivan en el domicilio conyugal. Esta posibilidad viene expresamente amparada por el párrafo segundo del art. 93 CC, introducido por la Ley 11/1990, de 15 de octubre (EDL 1990/14773), y está encaminado a poner fin a las cuestiones que se suscitaban al alcanzar los hijos matrimoniales la mayoría de edad, haciendo precisa, en el sistema anterior a la reforma, acudir al procedimiento de alimentos provisionales o definitivos para atender su situación. Con esta reforma se pretende poner fin a tal situación y que en el propio juicio de familia se ventilen las cuestiones atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad pero dependientes económicamente de sus padres, produciéndose una propia acumulación legal de acciones en un mismo proceso.

El legislador con ello pretendió englobar los alimentos de esos hijos mayores no independientes dentro de una carga familiar más, equiparándola a los alimentos de los hijos menores, en tanto que aquellos dependan personal o económicamente de sus progenitores. No obstante, la sentencia de AP León de 12 de noviembre de 1997 (EDJ 1997/15948) exige que la falta de ingresos que ellos sufren no dependa de su voluntad. Así, si nos encontramos ante hijos mayores de edad que han concluido sus estudios y por tanto poseen una potencial capacidad laboral, incluso en ocasiones han accedido ya al mercado de trabajo y gozan de seguridad social, está claro que aunque convivan con uno de los progenitores no siempre van a gozar del derecho a la pensión de alimentos, y en la mayoría de los casos los tribunales deniegan la existencia de necesidad para reconocer la pensión. En ese mismo sentido, la sentencia del TSJ Aragón, Sala Civil y Penal, de 2 de septiembre de 2009 (EDJ 2009/205425), considera correcta la extinción de la pensión de la hija mayor de edad, que voluntariamente abandonó su formación, y estando en disposición de trabajar, desaprovechó las oportunidades que tuvo de hacerlo, siéndole a ella imputable la falta de recursos.

Ahora bien, tienen derecho a la pensión de alimentos cuando desempeñan esporádicamente un trabajo y tienen algunos ingresos que no le proporcionan suficiencia económica independiente, como en el caso del auto de AP Barcelona de 15 de marzo de 2002 (EDJ 2002/23187).

Se considera una contribución al sostenimiento de sus necesidades, y suelen ser clases particulares o bien desempeño de trabajos a tiempo parcial durante el curso escolar, como manifiesta la sentencia de AP Huesca de 27 de mayo de 1999 (EDJ 1999/26944). Pero si el hijo goza de total independencia económica carece de sentido la subsistencia de la pensión, en este sentido se manifiesta la sentencia de AP Almería de 10 de mayo de 2002 (EDJ 2002/37076) que suprime la misma al tener el hijo un contrato de prestación de servicios como militar profesional.

Igualmente, ha de tenerse en cuenta que cuando existen hijos mayores que cursan estudios, y por lo tanto están en proceso de formación, que dependen económicamente de sus padres, como en el caso de la sentencia de AP Alicante de 1 de junio de 2000 (EDJ 2000/64129), éstos tienen derecho a una pensión y normalmente los tribunales se lo reconocen. No es el caso de la sentencia de AP Madrid, Sec. 24ª, de 20 de febrero de 2003 (EDJ 2003/66734), pues completada su formación universitaria, cursar una segunda carrera es una opción de la misma, entendiendo esta Sala que por su preparación no ha de haber obstáculo en que se inicie en el conocimiento del mercado de trabajo, estando a su edad socialmente aceptada la inserción en el mundo laboral.

Esa pensión de alimentos está en relación con el nivel de vida familiar, con las necesidades reales de los hijos y con las posibilidades económicas de los progenitores. En este sentido, los tribunales no suelen reconocer la posibilidad de una subida de tal pensión sino que, como exige la sentencia de AP La Rioja de 26 de octubre de 1998 (EDJ 1998/32248), ante su mayoría de edad, se les exige un cierto esfuerzo para cooperar al sostenimiento de sus necesidad mediante el acceso a un empleo a tiempo parcial así como el ajuste de su nivel de vida a la situación real de la familia.

Las circunstancias que concurren en el alimentista son importantes para decidir el otorgamiento o no de la pensión. La obligación de prestar alimentos cesa cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, como dispone el apartado tercero del art. 152 CC. Así, la sentencia de AP Murcia de 7 de diciembre de 1995 (EDJ 1995/10545) afirma que: "si el hijo que solicita alimentos no estudia, ni trabaja, ni busca empleo, limitándose a pasear y escuchar música es claro que no podrá solicitar tales alimentos, y si lo hace no podrá obtenerlos. Otra cosa es que se dedique a estudiar y acredite su aprovechamiento."

El auto de AP Madrid de 20 de febrero de 2002 (EDJ 2002/24941), a colación de lo preceptuado por el art. 152 CC, no atiende a la petición de pensión de alimentos en favor de un minusválido, aduciendo, entre otras consideraciones, que no puede obviarse la cantidad que aquel percibe en concepto de ayuda en atención a su minusvalía por parte de la Administración.

Para la sentencia de AP Madrid de 4 de diciembre de 2002 (EDJ 2002/68234) no procede reconocer pensión de alimentos a hijo mayor de edad con minusvalía 71% por la falta de acreditación por parte de la madre de su situación económica y verdaderas y reales necesidades del hijo que vive en su compañía, para establecer la cantidad que corresponde al padre atendiendo al criterio de proporcionalidad entre el caudal del alimentante y necesidades del alimentista.

Esta obligación que nace de sentencia no puede ser modificada unilateralmente por una de las partes, sino que subsiste hasta que recaiga otra resolución que modifique la anterior. De acuerdo con el apartado tercero del art. 152 CC, cesa la obligación de prestar alimentos desde que el alimentista se encuentra en la situación prevista en dicho precepto; a partir de ese momento, el obligado a prestar alimentos puede pedir que cese su obligación, pero si no formula esa petición subsistirá la obligación de prestarlos, como señala la sentencia de AP Valladolid de 12 de mayo de 1999 (EDJ 1999/30845).

La sentencia de AP Valencia de 19 de febrero de 2002 declara la extinción de las pensiones alimenticias de las hijas mayores de edad porque en caso contrario, se estaría amparando un enriquecimiento injusto de las hijas. Si el hijo mayor de edad tiene trabajo o se ha independizado no derecho a volver a exigir alimentos en el sentido establecido en el art. 93.2 CC, aún cuando a posteriori pudiera volver a encontrarse en una situación carencial, de necesidad, en la que pudiera requerir de nuevo el auxilio y soporte económico de sus progenitores, ya que en tal caso, por ostentar capacidad civil y legitimación, debería efectuar la oportuna reclamación a través de correspondiente juicio verbal de alimentos. Así lo interpreta la sentencia de AP Alicante de 26 noviembre 1999 (EDJ 1999/45620) que entiende que su derecho no vuelve a renacer, por lo que con legitimación propia podrán hacerlo valer en el juicio de alimentos correspondiente.

Ahora bien, tal y como se apuntó en la introducción, la situación de crisis también ha de suponer un cambio de criterio sobre la obligación de seguir contribuyendo a los alimentos de dichos hijos cuando se da la circunstancia de que pese a que dicho hijos se encuentren estudiando o en situación de desempleo, el progenitor obligado a contribuir con una pensión a sus alimentos, también se encuentra en una situación similar de precariedad, por hallarse también sin trabajo, incluso habiendo extinguido las prestaciones por desempleo. O incluso en situación peor, pues resulta evidente que las probabilidades de encontrar un nuevo empleo son más reducidas en mayores de 45 ó 50 años, sin la cualificación universitaria y académica que, en muchas ocasiones, suelen tener muchos de esos hijos, empeñados en matricularse en máster que repercutirán en su exclusivo beneficio y provecho a la hora de encontrar un trabajo más cualificado y mejor retribuido.

En tales casos no se puede mantener y sostener la doctrina sentada por la mencionada sentencia del TS de 5 de octubre de 1993 (EDJ 1993/8729), puesto que el carácter preferente y que nunca eximiría del pago de las pensiones, se ha de circunscribir a la cobertura de las necesidades de hijos menores de edad. En tales casos, por consiguiente, cabría concluir que sí procedería dejar sin efecto las pensiones alimenticias que no se pueden asumir por ese progenitor que se encuentra en igual o mayor situación carencial y de necesidad material que la del propio hijo, sin que existan razones legales o morales de orden público que den preferencia a uno sobre el otro. No se olvide, por último, que también existe una obligación de prestar alimentos entre parientes que obliga a los hijos a atender a las necesidades alimenticias de sus progenitores, lo que constituye una premisa legal -art. 143 CC- bastante relegada y en desuso pero que se ha de tomar en consideración en épocas de crisis que requieren de solidaridad social, lo cual empieza por el propio socorro y auxilio en el ámbito familiar.

V. Crisis, incumplimiento y ejecuciones por impago

A) Reclamación de crédito privilegiado

 Con carácter previo, en el caso de las pensiones alimenticias, en fase de ejecución, se ha de resaltar su naturaleza de crédito preferente. Al respecto, establece el art. 151 CC (EDL 1889/1) dispone: “No es renunciable, ni transmisible a un tercero, el derecho de alimentos. Tampoco pueden compensarse con lo que el alimentista debe al que ha de prestarlos. Pero podrán compensarse y renunciarse las pensiones alimenticias atrasadas, y transmitirse a título oneroso o gratuito el derecho a demandarlas.”

Por consiguiente, dicho precepto distingue, en sus dos párrafos, dos distintos momentos o aspectos de la obligación de alimentos, en realidad dos obligaciones distintas aunque relacionadas por su origen:

 A) En primer lugar, la verdadera deuda de alimentos, ya delimitada entre dos sujetos, surgida de concurrir la necesidad del alimentista y la posibilidad del alimentante, haya sido fijada o no por sentencia. El derecho de alimentos representa entonces una fuente de pretensiones continuadas o periódicas, de carácter personalísimo o claudicante. Este derecho es el que se declara irrenunciable, incedible e insusceptible de compensación.

 B) En segundo lugar, el derecho a las pensiones vencidas que constituyan un crédito en principio corriente negociable. Así lo establece el TS en sentencia de 10 de noviembre de 1987: “Cuando la obligación de alimentos no se cumple se transforma en una obligación pecuniaria, es un crédito disponible en el patrimonio del alimentista, quien puede renunciarlo, transigirlo o reclamarlo.”

 Esa diferenciación también se ha de reconocer, en fase de apremio, en reclamación de deuda alimenticia, a tenor de lo dispuesto en el art. 608 LEC, que establece que ejecución por condena a prestación alimenticia debidos al cónyuge o a los hijos, no regirán los límites de inembargabilidad previstos en el art. 607. En estos casos, así como en los de las medidas cautelares correspondientes, el tribunal fijará la cantidad que puede ser embargada. Por consiguiente, en cuanto a la garantía de pago de esas prestaciones, se ha de distinguir, por un lado, el crédito privilegiado, es decir las pensiones corrientes aún no vencidas, que aseguran los alimento futuros, en cuyo caso no regiría el límite de inembargabilidad, pudiendo fijar el juez la cantidad a embargar que podría incluso alcanzar el 100% de los ingresos del obligado, y por otro, un crédito ordinario en relación a las cantidades reclamadas en concepto de atrasos, en cuyo caso sí regirían los límites de inembargabilidad previstos en el art. 607.

 Esa naturaleza privilegiada que implica garantizar, en todo caso, el pago de las pensiones futuras, se aplica con independencia de los efectos devastadores de la crisis en los obligados a dicho pago, por lo que se hace aconsejable acudir a los procedimientos de modificación de medidas inmediatamente que se produce la circunstancia que impide seguir abonando las pensiones en las cuantías inicialmente fijadas, con el fin, como se ha visto, de acomodar la nueva situación económica y financiera con esa obligación que ha de guardar correspondencia y proporcionalidad con el importe de las pensiones; máxime cuando el deber y consiguiente exigibilidad de cumplimiento no cesa normalmente con la mera interposición de la demanda de modificación de medidas, dado que la eficacia de la sentencia que recaiga en ese procedimiento, en todo caso, sólo se podría invocar desde que recayere en Primera Instancia (art. 774 apartado 5º LEC), salvo que expresamente la sentencia reconociera efectos retroactivos al momento de su interposición o incluso a un momento anterior en que de forma evidente de pusiera de manifiesto la concurrencia de causa extintiva de la pensión, como por ejemplo, de tratarse de una pensión compensatoria se acreditara que el ex cónyuge beneficiario de la misma hubiera contraído matrimonio en una fecha anterior, por supuesto, evento ocultado al obligado a su pago, en cuyo caso se podría y debería retrotraer los efectos extintivos de la sentencia a ese instante, dando al traste a cualquier reclamación ejecutiva y favoreciendo una posterior reclamación de quien pudo pagar indebidamente lo que no debía en el ejercicio de una acción de enriquecimiento injusto ante los juzgados de Primera Instancia ordinarios. Naturalmente ese posible efecto retroactivo, de poderse reflejar en la sentencia, se ha de hacer depender de que el interesado lo solicite así expresamente en su demanda.

 B) Impago y consecuencias de la crisis en los incidentes de ejecución

 Tal y como se expreso en la introducción, una de los principales consecuencias de las crisis en los procedimientos de ruptura familiar, ha sido la de propiciar un incremento considerable de las reclamaciones de pensiones impagadas en fase de ejecución, siendo usual, a la misma vez que absolutamente inútil, que en el trámite de oposición, se alegue la existencia de la situación de precariedad económica, laboral y personal por las que atraviesa el ejecutado y que le han impedido hacer frente a las pensiones que se le reclaman.

Tal práctica implica ignorar que esos argumentos resultan improcedentes y extemporáneos en un incidente de ejecución, en que las causas de oposición vienen tasadas y restringidas a tenor de lo dispuesto en los arts. 558 y 559 LEC, siendo en todo caso, como se ha visto, invocables y pertinentes en un procedimiento de modificación de medidas, cuya interposición y consiguiente tramitación no suspenderá el curso del incidente de ejecución ni las medidas de apremio consustanciales a su desarrollo procesal. Sin embargo, la alegación y prueba de la situación de insolvencia y precariedad económica, sí puede tener efectos y consecuencias en el caso de que se iniciara un procedimiento penal en el que al obligado al pago se le imputara un delito por impago de pensiones y abandono de familia, pues la imposibilidad de hacer frente a dicha obligación conlleva la absolución del acusado, al no concurrir el elemento subjetivo del injusto del dolo exigido y caracterizado en la voluntad consciente y deliberada de no cumplir pese a poder hacerlo por disponer de recursos y capacidad económica para ello.

 Al respecto traigo a colación una reciente reseña de Agencias de una sentencia dictada en Tarragona: “Tarragona, 18 ago (EFE).- Una sentencia de una magistrada de Tarragona establece que no ha cometido delito un hombre que no había abonado en los últimos años la pensión alimenticia a su ex mujer por carecer de recursos económicos, por lo que lo ha absuelto.

 Según publica hoy “Diari de Tarragona”, la sentencia establece que un hombres con apuros económicos que no pagaba la pensión alimenticia a su ex esposa no cometió un delito, y le absuelve pese a que dejó de abonar unos 29.000 euros.

 La magistrada recoge que comete un delito “únicamente quien dispone de medios económicos para cumplir la obligación del pago de la pensión dispuesta judicialmente” y no lo hace. Y añade: “No puede exigirse el cumplimiento a quien carece de medios para su entendimiento y por tanto no puede cometer delito”.

 El 5 de noviembre de 2008, la mujer presentó una querella contra su ex esposo por los delitos de abandono de familia, estafa y alzamiento de bienes. La pareja estaba separada desde 1996 y divorciada desde el 30 de mayo de 1997, y la sentencia establecía que el demandado tenía que abonar mensualmente a la demandada en concepto de alimentos de sus dos hijos -que tenían 21 y 15 años- 300,51 euros. Pero el hombre incumplió reiteradamente la sentencia de divorcio, la mujer denunció los hechos y el juez condenó al hombre en 1999 por un delito de impago de pensiones. El esposo abonó extrajudicialmente a la esposa las pensiones comprendidas entre junio de 1997 y febrero de 1999 con un préstamo que pudo conseguir gracias al aval de su madre, pero, a partir de este momento, el hombre volvió a dejar de pagar. El fiscal solicitó para el acusado una pena de multa de 7.200 euros como autor de un delito de abandono de familia, así como 29.653 euros por las cantidades no satisfechas, por impago en favor de los hijos. Por su parte, la acusación particular retiró el delito de abandono de familia y solicitó diez meses de prisión y el pago de 23.571 euros por un delito de impago de prestaciones económicas, mientras que el abogado defensor pidió la absolución.

 El acusado, que en todo momento reconoció el impago, tras la separación, el hombre ha vuelto a ser padre de dos niños.

 En la sentencia, se reconoce que el acusado, entre abril de 2001 y febrero de 2009, no satisfizo las prestaciones alimentarias porque no contaba con capacidad económica suficiente para afrontarlas.”

 Ahora bien, en relación al tema que se aborda se considera que, en realidad, la principal novedad que ha suscitado la situación de generalizada crisis económica, ha sido la de restringir los criterios para delimitar lo que se consideran gastos extraordinarios que pueden ser exigibles al obligado al pago de pensiones alimenticias. Esa novedad se ha materializado no sólo en la doctrina jurisprudencial sino también normativamente, puesto que se ha de destacar la importante innovación que ha supuesto la reforma introducida en el art. 776 LEC, por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial (EDL 2009/238889): “Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los arts. 440 y siguientes y que resolverá mediante auto.”

Ciertamente, esa novedad supone introducir un nuevo procedimiento en fase de ejecución, que además conlleva la celebración de una vista, pero considero que no va a entrañar más carga de trabajo a los juzgados de Familia, puesto que se va a simplificar y aclarar de antemano lo que antes se tenía que dilucidar en el propio expediente de ejecución forzosa o por los trámites del mencionado procedimiento liquidatorio del art. 712.

En ese nuevo cauce previo se ha de solicitar un pronunciamiento declarativo, que después podría dar lugar a una demanda ejecutiva en reclamación del gasto ya exigible de forma inexcusable y sin posibilidad de oposición en base a la discusión sobre su naturaleza y carácter.

En ese previo incidente habría de quedar claro que los únicos gastos extraordinarios que se pueden reclamar son:

 a) Los que tengan un carácter excepcional, se salgan de lo común, corriente y cotidiano que se cubre con la pensión alimenticia ordinaria y periódica.

 b) Los que no sean periódicos y previsibles en el momento de su fijación.

 c) Que sean necesarios para los intereses del alimentista, y no obedezcan a meros caprichos y arbitrariedades de quien los intenta imponer.

 d) Que esos gastos sean acomodados a las circunstancias económicas, recursos y capacidad de ambos progenitores a los que incumbe la cobertura de las necesidades alimenticias de los hijos.

 e) Que previamente se haya consensuado y consentido expresamente su desembolso.

Con la nueva reforma, estimo que en caso de hijos menores, ya no sería prácticamente necesario acudir al trámite previsto en el art. 156 CC para el caso de discrepancia sobre decisiones que afectan al ejercicio conjunto de la patria potestad, ya que quedaría restringido para el supuesto de que los progenitores no se pusieran de acuerdo en la procedencia del desembolso de un gasto extraordinario y siempre y cuando el desembolso aún no se hubiera producido, pues si se hubiera realizado sin ese preceptivo consentimiento y autorización se podría calificar el gasto como adoptado de forma unilateral, no pudiendo ser tenido ese gasto impuesto como extraordinario a sufragar por ambos progenitores.

 En cuanto a las dudas que puede suscitar la nueva regulación normativa, se han de extraer las siguientes conclusiones:

 a) Que si en la sentencia contenciosa o en el convenio regulador junto a la pensión ordinaria se ha incluido la obligación para el progenitor alimentante de cubrir otras específicas áreas de necesidades de los hijos: gastos de educación y colegio, sanidad, clases extraescolares, matrículas, etc., se ha de entender que esos gastos se asimilan a los ordinarios de pago mensual periódico, no teniendo la naturaleza de extraordinarios pues se han previsto y se ha de interpretar que el cálculo de la cuantía de la pensión mensual se ha establecido o consensuado teniendo en cuenta esa otra aportación también habitual y periódica. Por tanto, no cabría intentar ejecutar esos gastos distintos en virtud del nuevo párrafo del art. 776 LEC.

 b) El nuevo párrafo del art. 776 LEC se ha previsto para el caso de determinación de la naturaleza y exigibilidad de cada concreto gasto extraordinario, pero no para la fijación de su cuantía. Así, si en ese nuevo incidente se establece que el otro progenitor, normalmente el no custodio o que no tenga consigo a los hijos y venga obligado al pago de pensión alimenticia, ha de pagar como gasto extraordinario un presupuesto de ortodoncia, en caso de impago del 50% o parte proporcional que resulte exigible, una vez devengado el gasto, se podría reclamar la cantidad debida directamente a través del correspondiente incidente de ejecución.

La jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, por su parte, al margen de apreciarse que muchas sentencias son más estrictas y precisas a la hora de fijar qué son gastos alimenticios y cuáles son extraordinarios, ha sentado la doctrina de que la pensión alimenticia se fija con la intención de cubrir las necesidades de manutención, vestido, asistencia médica, educación y formación de los hijos, en ocasiones, de manera extraordinaria, el desarrollo físico, social o educativo de los hijos comunes genera otros gastos que no han sido previstos inicialmente en la cuantía establecida, por lo que es necesario fijar en relación a los mismos una contribución de cada progenitor a dichos gastos.

Estos gastos extraordinarios, como su propio nombre indica, son distintos de los ordinarios y habituales, como establece la sentencia de AP Madrid de 22 de julio de 1999 (EDJ 1999/50499). Dentro de ellos deben incluirse todos aquellos que sean necesarios o convenientes y que no sean sufragados por los sistemas públicos de enseñanza, salud, etc., y que en ocasiones son de cuantía bastante elevada. Aun cuando no exista una noción legal del concepto “gastos extraordinarios”, referidos a los que pudieran derivarse de la atención que precisen los hijos comunes y a los efectos de determinar, en pleito matrimonial, la contribución de cada uno de los progenitores, cabe considerar como tales.

 La sentencia de AP Segovia de 17 de octubre de 2005 (EDJ 2005/210542), considera como extraordinarios, los gastos derivados del ingreso del menor en un centro educativo en régimen de internado puesto que, efectivamente existe un sistema público de enseñanza que garantiza la impartición de la educación a los ciudadanos y que desde luego, no supone los gastos que genera un colegio privado.

 La sentencia de AP Madrid de 19 de mayo de 2006 (EDJ 2006/101362) , los define como aquellos que no tienen periodicidad prefijada en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo de estar vinculados a necesidades que han de cubrirse, económicamente, de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista.

Así, considera la sentencia de AP Navarra de 22 de abril de 2002 (EDJ 2002/19456) que si de las circunstancias examinadas no se estableció a cargo de la esposa una pensión alimenticia destinada a los llamados “alimentos ordinarios”, no cabe imponerle la obligación de contribuir al 50% en el pago de los referidos gastos extraordinarios pues, en definitiva, también respecto de éstos, concurre la causa prevista en el art. 152.2 CC carencia de recursos para satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades.

De todo ello se puede concluir que actualmente la situación de crisis está produciendo el efecto de restringir el concepto de gasto extraordinario, sobre todo desde la perspectiva de interpretar el requisito de excepcional que lo diferencia de los gastos ordinarios, puesto que ese concepto no puede interpretarse por igual en familias con ingresos regulares y en situación de bienestar económico, que en familias en situación de desempleo y de precariedad. Lo que para estos puede ser excepcional, incluso inasumible, para aquellos puede constituir un gasto de lo más común y ordinario. El concepto de tratarse de un gasto adaptado a la capacidad económica de ambos progenitores, también resulta muy afectado puesto que en situación de desempleo resulta imposible atender prestaciones que, aunque necesarias y beneficiosas para el alimentista, no se encuentran al alcance de quien no se encuentra en condiciones de proporcionarlas.

 Gastos de los hijos que antes se consideraban extraordinarios y por los que los cónyuges separados debían cotizar, como actividades extraescolares, algún tipo de material didáctico e incluso actividades de ocio, ahora no se contemplan. Se suelen limitar estrictamente a los gastos en educación y los sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social.

 Por ejemplo, ya hay sentencias que consideran el comedor escolar expresamente incluido en la pensión alimenticia, y no como antes, que podía computar como gasto extraordinario.

 VI. Posibles soluciones alternativas a la situación de crisis

 Ante la situación de crisis económica generada se hace preciso que los operadores jurídicos demuestren cierta imaginación e innovación de progreso que reduzca, en la medida de lo posible, sus efectos demoledores en las economías familiares. Se trata de introducir nuevos criterios, sobre todo en materia distributiva en orden a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar y en materia de corresponsabilidad parental, favoreciendo la custodia compartida.

 A) Uso del domicilio familiar

 Personalmente he propuesto un nuevo texto del art. 96 CC con el siguiente contenido:

“En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella, se ajustará a las siguientes reglas:

 1º.- Preferentemente se procurará la liquidación del domicilio y de los enseres y ajuar existentes en el mismo, cuando se ostenten en cotitularidad y bajo cualquier régimen de comunidad de bienes, bien mediante su transmisión a tercero o bien mediante la adjudicación de su propiedad a uno de los cónyuges cotitulares previa compensación de la cantidad que le corresponda al otro en el proindiviso. En todo caso esa medida procedería cuando se acuerde un régimen de custodia compartida de los hijos, o bien cuando alguno de los hijos quede en compañía de uno y los restantes en la del otro.

 2º.- En caso de que existan hijos menores que se encuentren bajo la custodia de uno de los progenitores, o mayores que convivan en compañía de uno de ellos y resulten dependientes en los términos establecidos en el párrafo segundo del art. 93 Código Civil, y a fin de preservar su interés preferente, se podrá adjudicar el uso, posesión y disposición exclusiva a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, pero debiendo limitarse temporalmente esa atribución para facilitar la liquidación del inmueble en los términos indicados en el párrafo anterior.

 3º.- Esa atribución exclusiva temporal se realizaría sin perjuicio de que el progenitor no custodio ofrezca contraprestación que garantice el derecho de los hijos a una vivienda digna y para atender sus necesidades en forma equivalente a la cobertura que les brindaba la que venían habitando de forma habitual.

 4º.- En caso de que no existan hijos o sean mayores e independientes, el uso temporal de la vivienda familiar y hasta que se proceda a su venta o adjudicación de titularidad dominical a uno de los cónyuges, corresponderá al que se considere que ostenta el interés familiar más necesitado de protección, pudiendo ser valorado ese privilegio como forma de prestación de pensión compensatoria.

 5º.- Cuando no exista un interés familiar más necesitado de protección, por ser equivalente y parejo el de ambos cónyuges, el uso se ajustará a lo dispuesto en el art. 394 del Código Civil, pudiendo establecerse un uso temporal alternativo.

 6º.- En caso de vivienda de titularidad privativa de uno de los cónyuges, su uso y posesión no le podrá ser atribuido al otro cónyuge salvo que excepcional y razonadamente se justifique esa atribución y en todo caso de forma temporal, que nunca será superior a dos años cuando el titular dominical carezca de otros inmuebles o recursos suficientes para cubrir sus necesidades de residencia. En tal caso esa atribución siempre se valoraría como forma de prestación de pensión compensatoria, acomodándose siempre su importe, en caso de resultar la vivienda gravada con hipoteca, a la cuantía de las cuotas y amortizaciones hipotecarias. Si el cónyuge al que se privara del uso fuera el custodio de hijos comunes menores, el que lo recupere deberá abonar en complemento de prestación alimenticia, una cantidad proporcional al enriquecimiento obtenido.

 Para disponer de la vivienda y bienes indicados, cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes, o en su caso autorización judicial.

 7º.- La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar con carácter temporal y limitado no se perjudicará pese a los derechos que terceros puedan ostentar sobre la misma.

 8º.- Mientras se mantiene la atribución de uso, el cónyuge que disfruta de la misma se hará cargo de los gastos consustanciales a la posesión, salvo que se estime que concurren razones que justifican su imposición al otro cónyuge en el concepto de carga familiar. En el supuesto de vivienda de titularidad común gravada con hipoteca, con carácter preferencial, ambos cónyuges, seguirán haciendo frente a la misma en la proporción equivalente a sus cuotas de participación, y excepcionalmente cuando los intereses familiares más necesitados de protección lo exijan, se podrá imponer su abono al excluido temporalmente del uso sin perjuicio del derecho de reintegro que le corresponda liquidada la sociedad de gananciales.

 9º.- En todo caso el cónyuge que haya de abandonar temporalmente la vivienda que se ostente proindiviso, podrá retirar su ropa, efectos y enseres de uso personal y profesional, necesitando de autorización judicial para la retirada de otros elementos del ajuar familiar.

 Si la vivienda y ajuar familiar tuvieran carácter privativo y el titular dominical fuera el que hubiera de abandonarla, la retirada de efectos y enseres se ampliaría a los de carácter suntuario que no menoscabaren la finalidad de uso y de aquellos que no resultaran necesarios y de utilidad para los intereses de orden familiar que justificaran la atribución temporal a favor del otro cónyuge. De surgir controversia sobre tal extremo, sería el juez quien determinaría los efectos a retirar.”

 En paralelo, sería precisa una reforma del párrafo segundo del art. 103 CC, que quedaría redactado a tenor de la siguiente literalidad: “Determinar, teniendo en cuenta las reglas establecidas en el art. 96, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continuarán en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno.”

 En el mismo sentido se han pronunciado los Parlamentos de Aragón y Cataluña.

Cataluña y Aragón, al amparo de su derecho civil propio, ya han aprobado leyes que evitan el trato desigual en el uso de la vivienda en caso de separación o divorcio. La norma catalana entrará en vigor el próximo 1 de enero y la aragonesa, ya lo ha hecho. Ése es el primer texto legal que establece la custodia compartida de los hijos como el régimen preferente que aplicarán los jueces cuando se rompe la pareja si no hay acuerdo entre las partes.

 Ambas leyes autonómicas establecen que el derecho a disfrutar de la casa por parte del cónyuge custodio será temporal y ese tiempo lo determinará el juez, “teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia”, dice la Ley aprobada por las Cortes de Aragón, en la que se prevé también que, si la vivienda pertenece a alguno de los cónyuges, “el juez acordará su venta, si es necesaria para unas adecuadas relaciones familiares.”

 El texto catalán es más detallado y prevé más situaciones. Así, por ejemplo, al fijar la pensión de alimentos o compensatoria se pondera como contribución en especie la atribución del uso de la vivienda familiar al otro cónyuge. También establece que el juez podrá impedir que el progenitor custodio disfrute de la casa si ostentase medios para cubrir sus necesidades de vivienda. O que se excluya para siempre del uso de la vivienda al cónyuge que tiene que cederla si este tuviese tal solvencia económica que cubrieran con creces las necesidades de la vivienda de los hijos y del otro progenitor.

Otro artículo de la Ley catalana advierte de que si la pareja ocupaba un piso que no era de su propiedad, el disfrute de la casa finalizará cuando lo reclame ese tercero. Se pretende evitar así situaciones tan peculiares como aquellas en las que los padres o un familiar le cedieron una vivienda al novio y, con el paso de los años, fue la mujer la que se acabó quedando con la casa al amparo de la sentencia de divorcio que le atribuyó la custodia de los hijos.

 La Sala 1ª del TS ya ha venido estableciendo que ese perjudicado podía reclamar la recuperación de la casa, pero la última sentencia datada el pasado 18 de enero es inequívoca. “Cuando el tercer propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producida la crisis matrimonial y atribuido dicho uso al otro cónyuge, el propietario ostenta la acción de desahucio porque existe un precario”, dice el Alto Tribunal, en la resolución de la que fue ponente la magistrada Encarnación Roca Trias.

 - Art. 233.20 de la Ley catalana: “Si no hay acuerdo o este no es aprobado, la autoridad judicial ha de atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos mientras dure ésta (...) La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges se ha de hacer con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal.”

 - Art. 7 de la Ley aragonesa: “En los casos de custodia compartida, el uso de la vivienda familiar se atribuirá al progenitor que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda y, en su defecto, se decidirá por el juez el destino de la vivienda (...) La atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el juez.”

 Con la reforma propuesta se podrían evitar muchas dudas, controversias, situaciones de abuso y de inseguridad jurídica generadoras de conflicto, puesto que:

 1º.- Se facilitaría el recurso de la negociación y mediación familiar, uno de cuyos principales escollos e inconvenientes lo constituyen las situaciones de prevalencia, privilegio, desigualdad y de voluntad de mantenimiento del estatus quo, pues no se negocia, media ni se tiene interés en alcanzar soluciones de consenso y armonía familiar cuando se parte del convencimiento de lograr el triunfo en una contienda de base emocional, obteniendo, por la propia condición sexual, el premio gordo como resultado de ese combate. Si se reequilibran esos efectos, sin que ningún cónyuge pueda prever en su propio y exclusivo provecho, un indefinido y permanente beneficio traducido en el uso sine die del uso y disfrute del domicilio familiar, si en una sociedad que vive hipotecada y en la que ese domicilio suele ser el único o, al menos, más valioso patrimonio de la unidad familiar, se redistribuye, sin empecer los derechos de los hijos, la carga que supone para uno de los cónyuges su pérdida de facto, se podría alcanzar una situación más paritaria y favorable a cualquier intención mediadora.

 2º.- Con ello se podrían evitar, o al menos reducir, situaciones de conflictividad familiar que pueden degenerar en episodios de violencia doméstica. El mejor remedio siempre ha de ser el preventivo y no el quirúrgico, al que por desgracia sólo se viene acudiendo. Una situación de desigualdad transmite un innato sentimiento de impotencia e injusticia, lo que a su vez puede ser el desencadenante de dicha violencia. La justicia no se ha de medir desde el ancho del embudo sino desde el equilibrio de los dos platos de la balanza que sostiene, por lo que al apostar por la corrección de situaciones de desequilibrio, desigualdad y discriminación, estaremos favoreciendo la paz familiar y por ende la paz social.

 3º.- En consecuencia, con ello se reducirían considerablemente los supuestos de contenciosidad judicial al favorecerse la negociación, el consenso, la conciliación, mediación y diálogo. Se rebajaría la litigiosidad sobre una materia que ha constituido pieza fundamental, preciado trofeo, oscuro objeto de deseo en las crisis familiares de pareja, mejorándose sensiblemente la calidad e imagen de la Justicia, obteniendo los justiciables una más pronta respuesta de los tribunales, en correspondencia al principio y derecho fundamental de tutela judicial efectiva.

 4º.- Con ello se facilitaría que realmente las situaciones de custodia compartida pasaren de ser la regla excepcional en las modalidades de custodia, a ser la opción preferente, pues no se ha de ser tan ingenuo como para ignorar que detrás de muchas reclamaciones de custodia de los hijos, se esconde un interés soterrado de quedarse con el uso de la vivienda familiar.

Los niños tras la separación o el divorcio son la llave que conduce a uno de sus progenitores a seguir disfrutando con carácter indefinido de la vivienda familiar, y son el cerrojo que impide al otro cualquier utilización o aprovechamiento de lo que también le pertenece. Por ello cuando se establece un uso limitado temporalmente, se introduce una norma preferente que favorece la liquidación, venta o adjudicación del inmueble, se acuerdan medidas alternativas y correctoras al perjuicio sufrido por el cónyuge privado del uso, y todo ello armonizado con el interés y bienestar de los hijos, se podrían visualizar con mayor objetividad los planteamientos de muchos progenitores a la hora de solicitar y discutir sobre su idoneidad y capacidad para ostentar la custodia. En esos casos, indudablemente, se reducirían los atisbos de sospecha sobre el carácter espurio de su pretensión, puesto que ese padre o esa madre estarían preocupados por el bienestar de los hijos, y no preocupados por tener que abandonar su morada y enseres sin perspectiva alguna de recuperación a corto, medio o largo plazo.

 5º.- Sería entonces el momento en que muchos padres y madres, por sí mismos y bien orientados, se darían cuenta que no merece la pena esa discusión sobre la custodia y que si ambos están cualificados, ha existido una vinculación afectiva saludable, una pareja atención y dedicación al cuidado y atención de los hijos, lo que cada vez es más habitual cuando ambos trabajan, es mejor para todos seguir compartiendo esas funciones tras la ruptura bajo una modalidad de custodia compartida.

 6º.- Por último, se ha destacar que en momento de crisis y de situación de angustia económica familiar, se hace más acuciante acudir a soluciones como la apuntada que implica distribución equitativa de, la mayoría de las veces, el único haber y patrimonio obrante en el activo conyugal, pues ni se puede vivir en una vivienda hipotecada, con la espada de Damocles del inicio del procedimiento de ejecución hipotecaria, sin ingresos y sin poder percibir pensiones que permitan atender a las propias necesidades y las de los hijos; ni tampoco se puede vivir fuera de esa vivienda, teniendo que acudir a la caridad de familiares, sin poder ofrecer a los hijos un lugar digno en el que desarrollar la relación paterno o materno filial, y todo ello sin poder atender adecuadamente a las cargas familiares: pago de hipoteca y pensiones de alimentos.

 Lo malo es que la propia crisis dificulta esa solución puesto que actualmente resulta mucho más complicado poder vender los inmuebles, no siendo inusual que las parejas divorciadas se vean compelidas a deshacerse de sus viviendas, cediéndoselas a las entidades bancarias en dación en pago de las garantías hipotecarias que no pueden seguir asumiendo.

 B) Custodia compartida

 La guarda y custodia compartida es aquélla en la que ambos progenitores se encargan de forma conjunta, periódica o rotatoria del cuidado, atención y educación de los hijos. Por tanto supone la distribución de las funciones y responsabilidad parental que ambos progenitores separados asumen sobre sus hijos, bien rotando en el ejercicio de esas funciones y responsabilidad (cuidado y atención directa) bien alternándoles según su disponibilidad y en interés del menor.

 Con respecto a los requisitos necesarios para el establecimiento de la guarda y custodia compartida, se destacan:

 1º.- La razón jurídica principal, se insiste, ha de ser el beneficio e interés supremo del menor, que ha de ser preferentemente tutelado, tal y como viene contemplado en la Convención de los Derechos del Niño de la ONU, en el art. 39 CE (EDL 1978/3879) y en diversos preceptos del CC, arts. 92, 93, 94, 151, 154, 158 y 170.

 2º.- La dinámica familiar anterior a la ruptura, ya que es crucial determinar la participación, implicación o presencia en la vida del menor de cada uno de los progenitores para acordar el sistema de guarda y custodia que más se parezca, si ello es posible. La Ley exige que se valore la relación que existe de los padres entre sí y con los hijos. La sentencia de AP Barcelona, Secc. 18ª, de 12 de enero de 2006 (EDJ 2006/13223), ponía de manifiesto que para resolver lo que el interés de los hijos menores requiere, deben tenerse en cuenta otras circunstancias, como la relación de los progenitores con los menores antes de la ruptura de pareja. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de la misma Sección de 4 de julio de 2007. Por su parte, el TS ha enumerado los criterios para facilitar la determinación del interés del menor en la atribución de la custodia compartida en sentencias de 9 octubre de 2009 y 11 de marzo de 2010.

 3º.- La organización familiar posterior a la ruptura y la anterior al proceso. Se postula la conveniencia de preservar la continuidad de las rutinas y hábitos de relación familiar. Así se observa una tendencia de los Tribunales a acordar la custodia compartida en procesos contenciosos cuando es el sistema que se ha desarrollado de forma consensuada, de forma expresa o tácitamente consentida, y se ha comprobado que esa gestión de la ruptura con respecto a los hijos, ha favorecido a estos últimos. En esta línea jurisprudencial son exponentes las sentencias de la AP Barcelona de 21 de diciembre de 2001, AP Granada de 16 de octubre de 2001, AP Girona de 28 de febrero de 2001 y 20 octubre de 2004, AP Jaén de 9 de mayo de 2005 y AP Barcelona de 9 de noviembre de 2005.

 4º.- A fin de preservar la estabilidad del menor, resulta conveniente la proximidad del domicilio paterno y materno, ya que si se encuentran en poblaciones distintas y distantes se puede ver perturbada la rutina diaria del menor.

 5º.- Que los horarios laborales permitan el cuidado de los menores.

 6º.- Coincidencia, armonía o cohesión de los criterios educativos y de estilos de vida de los progenitores. La existencia del conflicto o grave enfrentamiento puede perturbar el buen funcionamiento de una custodia compartida, pero sin olvidar que dicha conflictividad también puede resultar lesiva para el menor en un sistema de custodia exclusiva. Por lo que se ha de valorar la no coincidencia en valores y principios del modelo educativo, como una dificultad pero no como una causa definitiva para excluir esa modalidad de custodia cuando se dan el resto de requisitos favorables, pudiendo esa disparidad, en todo caso, servir para que en su caso, la decisión de custodia exclusiva se decante a favor del progenitor partidario de la custodia compartida y no del contrario a la misma.

 Con respecto a las ventajas de la custodia compartida, son numerosas las publicaciones que recogen las mismas:

 1º.- Se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja. Es el modelo de convivencia que más se acerca a los vínculos de apego de los hijos durante la relación familiar.

 2º.- Se evitan determinados sentimientos negativos, interferencias parentales, en los menores: miedo al abandono, conflictos de lealtad, sentimiento de negación y suplantación.

 3º.- Se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los progenitores que permite una mayor aceptación de la nueva situación de ruptura y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de padre o madre frente a los hijos. Se evita que se materialice el Síndrome de Alienación Parental o cualquier otro tipo de interferencia parental lesiva.

 En cuanto a las ventajas desde la perspectiva de los progenitores:

 1º.- Se les garantiza la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crianza de los hijos.

 2º.- Se evita el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor.

 3º.- Se consigue una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos.

 4º.- No se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores.

 5º.- Hay una equiparación de tiempo libre en ambos progenitores tanto para su vida personal como profesional.

 6º.- Se evitan dinámicas de dependencia en la relación con los hijos, pues muchas veces el sentimiento de vacío, dolor y soledad que produce una separaciones se tiende a suplir con la compañía del hijo que se convierte en la única razón de vivir, convirtiendo una relación y vinculación positiva y saludable en otra de tipo enfermizo y patológico.

 7º.- Los padres han de cooperar, por lo que se favorecen la adopción de acuerdos, lo que se convierte, asimismo, en un modelo educativo de conducta para el menor.

 8º.- Desaparecen problemas relacionadas con privilegio vinculados a la atribución de la guarda y custodia: Atribución exclusiva del uso y disfrute de la vivienda familiar, régimen visitas fijación de pensiones alimenticias.

 Por último, es de destacar, como ya se ha apuntado, la importante novedad, desde una perspectiva de progreso social, introducida en la Ley aragonesa de Igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres.

 En definitiva, en momento de crisis, dicho modelo de ejercicio de responsabilidad parental resulta especialmente indicado:

 1º.- Cuando ambos progenitores están en situación de desempleo y disponen de tiempo para asumir el cuidado de los hijos

 2º.- Cuando el progenitor que se ha quedado en paro, normalmente el padre, está dispuesto a compensar la pérdida de empleo con el reparto de esa crucial obligación familiar.

 3º.- Cuando ambos progenitores se han preocupado de atender durante la convivencia familiar a los hijos de forma paritaria.

 4º.- Porque ambos progenitores, de esa manera, también van a hacer una distribución más equitativa del uso y disfrute de los bienes comunes, especialmente, como se ha visto, del domicilio familiar, asumiendo con sus escasos recursos, la carga que implica el cuidado y educación de los hijos.

 5º.- Porque con ello se garantiza la real y necesaria implicación de otros parientes, especialmente los abuelos paternos y maternos, que son quienes en esos momentos coyunturales de precariedad económica, socorren a los hijos y a los nietos, acogiéndolos en sus propios domicilios y cubriendo o complementando sus necesidades.

 


Este artículo ha sido publicado en los Boletines "Derecho de Familia", el 1 de enero y el 1 de febrero de 2011.

El Derecho Grupo Francis Lefebvre no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

feedburner

Suscríbase a nuestros contenidos

Entrevista

"Trabajaremos por un colegio participativo y abierto a toda la abogacía"

"Dar oportunidades a los jóvenes, expresar nuestra opinión sin ambigüedades y acercar la institución a los colegiados en un contexto de transparencia, modernización y austeridad" son los deberes marcados en la agenda del representante de la Abogacía de Barcelona, Oriol Rusca Nadal. Sobre el presente y futuro del ICAB, la profesión y de la actualidad legislativa nos habla el decano en esta extensa entrevista.

Contenidos relacionados

Atención al cliente: De lunes a viernes de 9 a 20 horas ininterrumpidamente. Tel 902 44 33 55 Fax. 915 78 16 17