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CIVIL

Efectos sobre las cantidades entregadas a cuenta en la compra sobre plano en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos

Coordinador: Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado del Tribunal de Marca Comunitaria en la Audiencia Provincial de Alicante

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La crisis económica que azota a España tiene entre sus efectos uno en particular que está generando una amplia litigiosidad. Se trata de los casos de compraventa por particulares de inmuebles, contratos celebrados en momentos de bonanza, casi siempre con ánimo inversor, casi siempre sobre plano que ahora, conclusa la construcción o en término de concluirse, ante la dificultad de reventa y en la tesitura de tener que escriturar y abonar, casi siempre con la correspondiente subrogación en préstamo con garantía hipotecaria, está produciendo un extraordinario afinamiento en la manifestación por los compradores de incumplimientos de los promotores-constructores para, de un lado, lograr la resolución contractual y, de otro, recuperar la inversión efectuada para la compra.

La cuestión se enmarca, desde un punto de vista jurídico, en la existencia de causa resolutoria. Retrasos constructivos, retrasos administrativos y similares, son incumplimientos habitualmente alegados. La cuestión sobre la que se formula pregunta es la siguiente.

¿Cabe entender el artículo 2-a de la Ley 57/68, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas que afirma que "Que el cedente se obliga a la devolución al cesionario de las cantidades percibidas a cuenta más el 6 % de interés anual en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos que se determinen en le contrato, o no se obtenga la Cédula de Habitabilidad", y el artículo 3 de la misma ley cuando refiere que "Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el 6 % de interés anual, o conceder al cedente prórroga" en el sentido de que la resolución por incumplimiento del plazo es automática, bastando un mero retraso en la construcción de la edificación o de la obtención de la cédula de habitabilidad para que concurra causa resolutoria?.


Este foro ha sido publicado en el Boletín "Contratación Inmobiliaria", el 1 de diciembre de 2010.

Hay una práctica unanimidad en nuestros autores a la hora de revertir la interpretación de la Ley 57/68 en el marco más amplio de las condiciones precisas para la crisis contractual.

En efecto, la conclusión en la que hay acuerdo es que la resolución ha de producirse por consecuencia del incumplimiento y si no se precisa una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, sí cuando menos resulta preciso que la irregularidad en el cumplimiento obligacional frustre las legítimas aspiraciones de los contratantes.

La consecuencia es que resulta complejo hacer una interpretación literal de aquella ley pues la automaticidad no se compagina adecuadamente con la defensa de los intereses que interactúan a la perfección contractual, en modo tal que una interpretación restrictiva, exigida muy en especial cuando una de las partes es consumidor, que permita visualizar pronto el incumplimiento resolutorio, ha de ser moderado desde la racionalidad y lógica del sistema contractual a fin de no transformar un foro protector en un foro de desafueros.

Sobre este espinoso tema, soy de la opinión que el art 2 de la Ley 57/68 no modifica las reglas generales sobre el plazo en los contratos.

Como vienen a exponer las recientes SAP Zaragoza de 10, 13 y 14 de Septiembre de 2010 (sec 5ª), la mora en el cumplimiento de los contratos no determina por sí la resolución de los mismos ex art. 1124 CC, salvo que el plazo haya sido establecido como esencial, o su incumplimiento determine la frustración del fin negocial, prueba que corresponde a quien alega esa esencialidad.

La jurisprudencia del TS ha declarado que "como se ha afirmado de forma reiterada en la jurisprudencia de esta Sala, no todo incumplimiento conlleva ni la resolución del contrato ni debe implicar automáticamente indemnización. De este modo resulta necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato. Nos hallamos ante un supuesto en que lo acordado aun puede ser realizado y el caso es que el propio recurrente opta por el cumplimiento al que le añade la indemnización por los perjuicios que el quebrantamiento de dicho plazo le ha ocasionado. Por tanto, delimitando así el supuesto, debe fijarse la cuestión objeto de este recurso de casación en si, aun siendo posible la prestación en un momento posterior al pactado, resulta idónea para el cumplimiento de la obligación acordada y la satisfacción de los intereses del acreedor. En definitiva, si el plazo establecido era esencial y, por tanto, el incumplimiento es definitivo, o si puede ser considerado como no esencial, en cuyo caso el simple retraso no perjudica la prestación pactada. Utilizando a estos efectos, como ya ha ocurrido en otras sentencias de esta Sala (SSTS de 10-10-2005, 4-4-2006, 20-7-2006, 31-10-2006, 22-12-2006 y 20-7-2007 ), el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho europeo de contratos (PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil. Y a tal efecto es buena la referencia al Art. 8 :103 PECL, que contempla como supuestos de incumplimiento esencial, por una parte el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que de razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento" (sentencia del TS de fecha 17 de diciembre de 2008 y, en el mismo sentido las de 25 de junio de 2009 y 8 de febrero de 2010 ).

Por tanto, la jurisprudencia tiende a considerar que el incumplimiento resolutorio es el esencial, "se trata de un incumplimiento básico, grave, de la obligación, en el sentido de que no se realiza la conducta en qué consiste la prestación", no el accidental, sin que un mero retraso pueda en principio determinar esta circunstancia, por lo que, aun de haberse fijado un plazo de entrega en el contrato de compraventa propuesto a las actoras superior al señalado en el contrato, hubiera debido examinarse si el mismo era o no un incumplimiento esencial y, por tanto, resolutorio

Por ello la mera fijación de un plazo en el contrato para la entrega de la vivienda no implica esa facultad resolutoria si el plazo viene sobrepasado, salvo que se le haya reconocido al adquirente de modo expreso, pues hay supuestos de este tipo contractualmente previstos. Podrá caso de entenderse relevante, verse como un incumplimiento, susceptible de ser indemnizado, pero no implica esa facultad resolutoria, salvo que implique una frustración negocial.

Habrá que examinar pues ese caso concreto, para ver cuándo ésta se produce. Por lo general este tipo de situaciones vienen a darse en momentos próximos a la firma de las escrituras de compraventa, que implican el pago del precio aplazado, hecho este bastante significativo que no cuadra con la frustración negocial, por cuanto las viviendas se han construido.

El incumplimiento del plazo también se liga por los adquirentes con la falta de presentación de los avales para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, al efecto también previstos en la norma de referencia, circunstancia que entiendo también debe reconducirse a su justo término en atención a la finalidad de esta obligación, ya que si bien considero que ello puede ser motivo resolutorio, lo es cuando puede hacer peligrar al adquirente el reintegro del precio abonado sin la construcción de la vivienda proyectada, no cuando este peligro es inexistente por estar conclusa ésta.

Igual pasa con el tema de la obtención de las cédulas de habitabilidad, que entiendo es requisito meramente administrativo, cuando consta la emisión del certificado final de obra firmado por los técnicos de la obra, que implica reconocer bajo su responsabilidad que ésta se ha realizado conforme al Proyecto autorizado por la Administración.

Se plantea en la pregunta una de las cuestiones que más polémicas jurisprudenciales está produciendo en este momento, esto es, la eficacia resolutoria en los contratos de compraventa del incumplimiento del plazo de entrega o la ausencia de la cédula de habitabilidad aunque la obra esté concluida físicamente con el correspondiente certificado de fin de obra firmado por los arquitectos directores de la edificación. Es diversa la fundamentación jurídica que se ha planteado en relación con este asunto, habiéndose descubierto el contenido del artículo 3 de la Ley 57/1968 que parece haber adquirido una gran notoriedad y actualidad a pesar de ser una norma vigente desde el año 1968 y de escasa aplicación en los momentos anteriores a la actual crisis de la construcción.

En mi opinión lo primero que se hace preciso destacar es que el simple retraso en el plazo de entrega pactado en el contrato no genera de forma automática ni por aplicación del artículo 1124 del Código Civil ni del citado artículo 3 de la Ley 57/1968 un derecho del comprador a la resolución del contrato, sino que habrá que atender a las circunstancias concretas de la compraventa en la que se produce dicho incumplimiento. El Tribunal Supremo es constante en reconocer que no todo incumplimiento contractual genera el derecho a la resolución del contrato, conforme a la conocida doctrina elaborada en la interpretación del artículo 1124 del Código Civil, de tal manera que el elemento esencial que debe valorarse es la frustración para el comprador de la finalidad pretendida con el contrato suscrito. Ello nos lleva a la necesidad de analizar tanto el contenido del convenio y las cláusulas mutuamente aceptadas por las partes como las propias circunstancias en las que se ha producido el retraso, pues unas y otras vendrán a configurar el elemento clave para concretar si el retraso tiene fuerza resolutoria. La tendrá en supuestos en los que el plazo tenga carácter esencial para la parte, lo que deberá de deducirse tanto del contrato como de los actos del comprador, así como también en aquellos otros casos en los que se haya fijado contractualmente la facultad de resolución del contrato en los casos de incumplimiento de la obligación de entrega en un determinado plazo igualmente pactado por las partes. No la tendrá en aquellos otros supuestos en los que el plazo nunca pueda ser considerado como esencial o el contrato sigue cumpliendo su finalidad aunque se produzca un retraso en la entrega. En todo caso, se insiste, será una cuestión que debe ser analizada caso por caso y no mediante automatismos que pueden ser contrarios a la buena fe contractual.

Mayor dificultad plantea el problema relativo a la falta de cédula de habitabilidad. La importancia de éste requisito deriva de la necesidad de dicha licencia de primera ocupación para poder llevar a cabo la contratación de servicios básicos (luz, agua, gas) y porque la misma supone la confirmación por la Administración del cumplimiento de las exigencias de seguridad y el cumplimiento del proyecto. Y la dificultad radica en el hecho de que su tramitación administrativa no puede ser controlada en modo alguno por el promotor, que no puede solicitarla mientras no tenga la certificación de fin de obra, además de que en muchas ocasiones el retraso se deriva de las obras de urbanización y no de las propias viviendas. Igualmente en la mayor parte de las ocasiones el plazo de entrega pactado no incluye el de tramitación de dicha licencia municipal sino que viene referido exclusivamente a la simple terminación de la obra. Por otro lado dicha licencia no tiene porque impedir el uso y disfrute de la vivienda terminada por el comprador. Sin embargo la obligación de entrega del inmueble incluye igualmente la de entregar éste en condiciones de poder ser usado sin traba alguna por sus adquirientes, lo que implica que ningún comprador podrá ser obligado por parte de la promotora al otorgamiento de la escritura pública sin la entrega de tal cédula de habitabilidad, pero sin que ello suponga la automática resolución contractual en la que también habrá que atender a las concretas circunstancias que se analicen, pues es igualmente admisible que dicho retraso genere un derecho a la indemnización de daños y perjuicios para el comprador pero no admita la resolución del contrato, solución ésta que debe dejarse para los casos más graves y extremos de incumplimiento de la parte vendedora.

Con relación a esta cuestión deben distinguirse dos supuestos claramente diferenciados a pesar de la uniformidad de la cuestión que se plantea, por un lado la resolución del contrato de compraventa de la vivienda por incumplimiento, y la posibilidad de acudir al proceso de ejecución para reclamar las cantidades entregadas o abonadas a cuenta, en los supuestos y con los requisitos que establece el artículo 3 de la ley 57/68 para reclamar al avalista o el asegurador de la vivienda la devolución de las cantidades entregadas a cuenta.

No se puede desconocer que la finalidad de la ley 57/68 es el establecer las garantías necesarias para la devolución de las cantidades entregadas a cuenta en la compraventa de viviendas sobre plano, o en construcción, pues como establece la propia exposición de motivos de la ley, el objeto fundamental era establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto; de lo que ha de deducirse que dicha ley por lo tanto no cambia el régimen general que se establece en el C. civil en materia de incumplimiento contractual o en materia de resolución del contrato.

En base a lo expuesto no cabe entender que se produzca una resolución de carácter automático por el mero hecho de que trascurra el plazo previsto en el contrato, bien para la entrega de la vivienda, o bien porque en dicho momento no se haya obtenido la cédula de habitabilidad de la vivienda, teniendo en cuenta que no cabe entender que un simple retraso en la entrega de la vivienda implique un incumplimiento de la obligación esencial del vendedor, derivada del contrato de compraventa como es la entrega de la cosa, en el supuesto examinado de la vivienda, es necesario que exista un incumplimiento esencial, que es el único que produce el efecto resolutorio del contrato, en caso contrario, es decir cuando exista un incumplimiento parcial o defectuoso, cuando haya existido un mero retraso, el efecto será el de que el vendedor deba en su caso proceder a la indemnización de los correspondientes daños y perjuicios.

Cuestión especial que procede examinar es cuando ha de entenderse que el retraso imputable al vendedor supone un incumplimiento total o esencial, o un mero retraso, cuestión sobre la que no cabe dar una regla general, debiendo examinarse en cada caso concreto, en función de las circunstancias concurrentes, puesto que habrá de examinarse en primer lugar si el retraso en la entrega de la vivienda es imputable al vendedor, y en segundo lugar si de dicho retraso, que sea prolongando en el tiempo se deduce ese incumplimiento esencial.

Debe hacerse una breve referencia al procedimiento de ejecución que se regula en la ley 57/1968, procedimiento especial que tiene como finalidad el obtener por el comprador la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, cuando la vivienda no haya sido entregada en el plazo pactado, proceso de ejecución en el que no es parte el vendedor sino la entidad aseguradora que ha suscrito con el vendedor el correspondiente seguro o aval para responder de dichas cantidades. En este procedimiento especial el título que sirve de base para despachar ejecución es el certificado individual del seguro unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda, documento que puede ser el correspondiente certificado del registro de la propiedad por el que se acredite que la vivienda sigue inscrita a nombre de la vendedora, la falta de la correspondiente licencia de primera ocupación, etc. Siendo usual en este tipo de proceso de ejecución, que la entidad aseguradora alegue como motivo de oposición la inexistencia del siniestro, alegando que no se había producido el incumplimiento de ese deber de entrega, lo que en gran medida reconduce al examen de si ha existido o no un incumplimiento imputable a la vendedora .

Cuando se incumple por el vendedor el plazo pactado para la entrega de la vivienda y el comprador ha entregado anticipadamente cantidades a cuenta del precio, la ley de 27 junio 1968 le da dos opciones, conceder al cedente prórroga o rescindir el contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta (aseguradas o afianzadas en la forma prevista en la ley), por tanto la resolución por incumplimiento nunca puede ser automática, requiere primero el incumplimiento y luego el ejercicio de su opción por el comprador.

El incumplimiento que hace nacer la opción está definido en la ley de 1968, por un lado en el art. 3 la ley de 1968, "expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda...", mientras que el art. 4 prevé que las garantías dispuestas a la ley se cancelen después de expedir la cédula de habitabilidad y acreditar la entrega de la vivienda. Si se discute en juicio probablemente se considerará cumplida la obligación del vendedor desde la entrega de la vivienda, aunque tenga defectos accesorios.

La opción se ejercita mediante una manifestación de voluntad recepticia, que exige la capacidad de obrar necesaria para disponer de bienes inmuebles y se rige por la regla del art. 1262 CC en cuanto a momento y lugar de ejercicio de la opción.

En la actual situación de crisis económica y especialmente inmobiliaria los problemas de la compra de viviendas en construcción y del pago adelantado del precio, son de variación del precio y falta de solvencia de las partes. En los edificios financiados en parte con un préstamo hipotecario es habitual que, llegado el momento de la entrega de la vivienda, el acreedor hipotecario se niegue a la subrogación del adquirente en la deuda y que este carezca de dinero para el pago y no tenga posibilidad de financiarlo. También es normal que la construcción no termine por falta de fondos. Por otro lado esta situación ha abaratado las viviendas, por lo que al comprador puede no interesarle ya la compra.

En la ley de 1968, además de la opción de que se ha tratado, se estableció un sistema de garantías, imponiendo al vendedor que recibía cantidades a cuenta la contratación de un seguro o de un aval bancario para garantizar la devolución en caso de incumplimiento. La ley 38/1999, de 5 noviembre, de ordenación de la edificación, no derogó aquella ley, sino que en su disposición adicional 1ª, regula la percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción, diciendo expresamente que se cubrirá forma análoga a lo dispuesto en aquella ley, pero extendiendo la garantía de devolución de las cantidades, con el interés legal vigente en cada momento, a la promoción de toda clase de viviendas y a todas las formas de adelanto del pago.

Cuando se produce el incumplimiento es desgraciadamente habitual la insolvencia del vendedor, por lo que la principal cuestión relevante respecto a él es la calificación de su deuda dentro del concurso de acreedores, que no es especialmente favorable pues no hay motivo para ello, por tanto lo que importa es la subsistencia de la garantía mediante contrato de seguro o el aval bancario.

Si al llegar la fecha de entrega sin que se produzca el comprador opta por la devolución de las cantidades entregadas y sus intereses, nace su derecho al cobro bien al deudor principal bien al fiador solidario y, en el caso del seguro, se produce el siniestro previsto y nace el derecho al cobro de la cantidad asegurada.

Si el comprador opta por conceder una prórroga, puede perder la garantía si no interviene el avalista o el asegurador, ya que en el caso del seguro se produce una agravación del riesgo (art. 11 y 12 de la ley de contrato de seguro) y en el de la fianza una prórroga no consentida por el fiador (ar. 1851 CC).

Por último son habituales en los tribunales las cuestiones que se plantean sobre el nacimiento y subsistencia de la garantía, en el que la aseguradora o la avalista oponen al comprador las acciones derivadas de su relación con el perceptor de las cantidades cuya devolución se garantiza, sin embargo quedan fuera del ámbito de la pregunta formulada.

Los artículos de referencia no establecen distinción alguna y sólo hacen alusión al incumplimiento del plazo, bien de inicio y entrega del inmueble, o bien de la cédula de habitabilidad, lo que termina significando lo mismo que es la imposibilidad de disponer y usar de ese inmueble adquirido.

Ahora bien, como en casi todas las situaciones cotidianas, creo que ésta debe estar tamizada por una serie de circunstancias que pueden poder de manifiesto la absoluta falta de concurrencia de la voluntad o del hacer de la parte incumplidora de ese plazo, y que acreditado ello, podría conllevar la inaplicación de esos preceptos, como por ejemplo si el retraso en la entrega de la obra lo es por mejoras o cambios en el piso concreto del particular que implican el conocimiento y la aquiescencia del mismo en esa dilación. O incluso en los supuestos de causa mayor o caso fortuito como una situación meteorológica imprevista que al estar la obra en sus primeras fases produce daños esenciales que requieren una intervención de una cierta cuantificación, y que han conllevado un retraso no imputable a la voluntad del constructor o promotor.

Pero siempre, tomando como referencia, a mi criterio, que ello debe serlo por causas excepcionales y no por cualquier motivo o circunstancia. Recordemos que el cedente es el que viene imponiendo esos plazos de una forma exclusiva y sin que respondan a una negociación previa en igualdad de condiciones entre los contratantes. Debe tratarse de cuestiones, en primer lugar, ajenas a la intervención del obligado a la entrega o de aquellos que dependan del mismo, como el promotor con respecto al constructor o de éste con arreglo a las distintas subcontratas que haya formalizado. En segundo lugar, que sean cuestiones no previsibles cuando se formalizó ese contrato con los plazos establecidos y aceptados en el mismo. Tercero, que no le sean atribuibles al comprador, o que no haya contado con el beneplácito o conocimiento del mismo. Y, finalmente, que el retraso sea de una cierta entidad como para entender frustradas o postergadas de una forma significativa las expectativas del cesionario, ya que no podemos estar a retrasos no relevantes que convertirían esos preceptos en supuestos de un cierto abuso de derecho cuando lo que mueve al cesionario es su deseo de no cumplir el contrato y no una compensación por el incumplimiento de la otra parte.

La moderna jurisprudencia señala que no es precisa, a efectos resolutivos, la presencia de una pertinaz y continuada conducta obstativa al cumplimiento sino que, antes bien, basta que el interesado en una vinculante relación obligacional, frente a la actuación del que cumple, no actúe de la misma manera sino que por el contrario desarrolle conductas de contradicción a lo establecido en el pacto negocial o de no prestación de lo debido, sin causa, razón o justificación para ello, eludiendo frontalmente los objetivos y finalidades del convenio así como las legítimas expectativas de la parte cumplidora; así las cosas, el elemento subjetivo, conformado por la conducta deliberadamente rebelde al cumplimiento, ha venido sustituido por el objetivo de la frustración del fin del contrato de manera que lo esencial para la resolución es que el incumplimiento impida la realización del fin del contrato o, lo que es lo mismo, que se malogren las legítimas expectativas y aspiraciones de la contraparte (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1993 y 22 de junio de 1995), no resultando preciso que el contratante incumplidor actúe con el ánimo deliberado de causar el incumplimiento sino con conducta, no sanada por justa causa, obstativa del cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó (Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1991, 16 de mayo de 1991 y 27 de febrero de 2004, y entre las más recientes, Sentencias de 26 de noviembre de 2007 y 12 de junio de 2008).

Desde luego la resolución del negocio oneroso de que se trata no puede resultar automática. Tanto más en aquellos casos en que, dados los términos de la cuestión planteada en que se refiere un ánimo inversor, pueda venir a obstarse el carácter de consumidor del adquirente del inmueble. Esto es, retrasos no significativos respecto del plazo contractualmente previsto para el otorgamiento de escritura, y aun demoras que resulte acreditado derivan de la tramitación administrativa de licencias preceptivas para llevar a efecto aquélla, no serían supuesto hábil al propósito resolutorio del adquirente. Evidentemente, en la situación actual, y atendido el propósito liberatorio del nexo negocial que guía el proceder del demandante que atisba que no va poder atender la prestación dineraria que le incumbe si no logra aquél (a saber, el pago del resto del precio pendiente, con o sin financiación ajena) habrá de estarse a la rica casuística que se va a generar.

Por otra parte, no se olviden las siguientes cuestiones:

1.- Por lo que se refiere a la intimación del comprador para la ejecución de los avales. Conforme al articulo 3 párrafo segundo de la Ley 57/1968, de 27 de julio, para ejecutar el aval será necesario acompañar documento fehaciente en el que se acredite la no iniciación de las obras o la entrega de la vivienda. Y la Orden de 29 de noviembre de 1968 impone para que el asegurador indemnice al comprador, que se haya requerido notarialmente o de otra manera indubitada al promotor, y éste no haya devuelto las cantidades entregadas a cuenta de la vivienda más sus intereses (art. 4 letra f numero 2). En este sentido, en punto a la virtualidad de esta intimación previa, es relevante la cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2004.

2.- Por lo que se refiere a los intereses. El rédito del 6% no es aplicación tras la irrupción normativa de la Ley de Ordenación de la Edificación. El crédito dinerario de reembolso devengará ahora el interés legal del dinero.

3.- En los casos de concurso de acreedores del promotor con el que se contrató la adquisición del inmueble, después del auto de declaración de concurso sólo cabrá la resolución por decisión judicial y de prosperar la pretensión deberá dilucidarse el carácter del crédito de reembolso como crédito concursal o crédito contra la masa ex articulo 62-4 de la Ley Concursal.

Entendemos que la literalidad de los preceptos citados deben ser interpretados de forma restrictiva, en el sentido de que no un mero retraso puntual en el inicio o entrega de la obra dará lugar a la resolución contractual con causa que determine la aplicación de los arts. 2 y 3 Ley 57/68. Sabemos, de todos modos, que es numerosa la jurisprudencia que viene a establecer, que hay que saber diferenciar entre la mora en el cumplimento de la obligación, y el incumplimiento propiamente dicho, sin que pueda equiparse la mora al incumplimiento del contrato. Lo que sí que puede suceder, que se ocasione una mora en el cumplimento de la obligación, que origine el correspondiente resarcimiento de daños y perjuicios, como por ejemplo, gastos de alquiler, gastos de mudanza, cuando se produce un retraso de unos meses de que tienen escasa incidencia práctica, -siempre que los mismos resulten perfectamente acreditados-, permaneciendo el contrato perfectamente en vigor. Ello daría lugar a que ese mero retraso, aunque fuera leve daría lugar a una indemnización de los daños y perjuicios, pero lejos de una causa directa e inmediata de resolución del contrato.

Como recuerda la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 17 de febrero de 2010 nuestra jurisprudencia ha tenido la ocasión de pronunciarse manifestando que la no entrega de la vivienda en el plazo pactado, ha de configurarse como un supuesto de mora que no permite sin más la resolución del contrato (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 5 de diciembre de 2002), sentido este en el que igualmente se pronuncian las sentencias de las Audiencias Provinciales, pudiendo citarse a modo de ejemplo la de 25 de octubre de 1997 de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección P, con cita, entre otras, de las Sentencias del Tribunal. Supremo de 21 de septiembre de 1993, de 19 de octubre de 1993 y de 18 de febrero de 1998. Y así, más concretamente, el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), en su Sentencia núm. 508/2007, de 16 de mayo, nos dice: "Para que el deudor incurra en mora, es preciso que retarde culpablemente el cumplimiento de la obligación y no se puede atribuir mora o culpa a quién procuró cumplir la obligación contraída removiendo los obstáculos que a ello se oponían y que de no hacerlo, si existiría culpa, o negligencia que le fuere imputable, pero no cuando el retraso se deriva de un estado de hecho conocido y aceptado por igual por los dos contratantes (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1957)", y continúa: "Con la invocación de este precepto en diferentes motivos del recurso se desconoce que la mora es la infracción de la obligación cometida por el deudor al retrasar el cumplimiento de la prestación debida, pero con posibilidad de cumplirla posteriormente".

En consecuencia, no un mero retraso temporal en el incumplimiento provoca la ejecución de este derecho. En este sentido, debe entenderse que habrá que estar a las circunstancias del caso, de tal manera que en estos supuestos es preciso provocar la prueba acerca de cuál es el estado de la obra, acerca de si está paralizada o no, y que si el retraso es notable y se percibe un retraso notable en la ejecución de la misma sí que habría que aplicar los presupuestos de los arts. 2 y 3 de la Ley 57/68. En este caso es necesario que se dé alguno de estos hechos: no comenzar las obras o no entregar la vivienda en el plazo estipulado en el contrato, o bien la falta de obtención de la cédula de habitabilidad. Lo que está claro es que si la obra no se ha iniciado y se percibe una clara imposibilidad de que la obra pueda entregarse en plazo ni la situación de crisis podrá avalar que no se ejecute esta opción del comprador, ya que no puede verse afectado por un estado general de crisis para aceptar que deba seguir pagando cantidades sin que tenga la seguridad de que la obra se le entregará, o mejor dicho, viendo que su entrega será imposible ni en plazos aproximados, visto que ni se ha iniciado. Respecto a si se ha iniciado la obra y llegada la fecha de entrega existe un retraso puntual habrá que estar a esta casuística, de forma que un mero retraso en la fecha no dará lugar a la resolución como ante hemos precisado, aunque sí a los perjuicios que se acrediten. No obstante, si transcurren unos plazos notables, como podría ser más de seis meses de la fecha pactada, en este caso se entiende un retraso más allá de las opciones antes contempladas de evitar la resolución pero transformarlo en una puntual indemnización de los daños. Lo que no podría someterse al adquirente en ningún caso es a que tenga que asumir que la crisis de la empresa le determine que tenga que asumirlo como propio, tener que seguir pagando e incluso no poder optar a la opción de recuperar las cantidades entregadas e invertirla en otro inmueble que esté terminado ya. Por ello, en estos casos sí que el retraso de un plazo concreto (que podrían ser seis meses desde la fecha de entrega) darían lugar a la ejecución de los preceptos citados en relación con el art. 1124 CC.

Con respecto a los casos en los que incluso la empresa caiga en concurso, autores como Martínez Sanz señalan que la promotora habrá de seguir teóricamente con su calendario de fechas de realización y entrega; el comprador habrá de continuar con su calendario de pagos. No obstante este principio general, el art. 61.2 LC establece la posibilidad de que la Administración concursal, en caso de suspensión, o el concursado en caso de intervención, puedan solicitar la resolución del contrato si lo estimaren conveniente al interés del concurso (en ausencia de incumplimiento), por considerar que el contrato es una rémora para la masa o por entender que pueda ser previsible que se llegue a producir el incumplimiento en el futuro por parte del concursado, con consecuencias indemnizatorias más gravosas para la masa.

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