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Capacidad probatoria

La prueba informática en el Derecho de la Propiedad Horizontal. (Análisis de la importancia de la capacidad probatoria del administrador de fincas en el derecho de la propiedad horizontal y sistemas actuales que garantizan y refuerzan la capacidad de probar del administrador de fincas en sus relaciones con el Presidente de la comunidad, con los comuneros o con terceros)

Por D. Vicente Magro Servet

Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante. Doctor en Derecho

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1.- El uso del libro registro informático. Acreditación fehaciente de la actuación del administrador de fincas y evitación de responsabilidades.

En un mundo como el de hoy en día en el que nos movemos bajo el prisma de una permanente exposición a las responsabilidades civiles y penales en el desarrollo de las actividades profesionales se nos manifiesta con gran importancia la articulación de los mecanismos de prueba que puedan tender a garantizar que se han llevado a cabo determinadas actividades que están regladas en las respectivas obligaciones de cada profesión. Y ello, a fin  de evitar que pueda achacarse a un profesional el incumplimiento de las exigencias encomendadas a cada uno.

 Nótese que, por ejemplo, en materia de responsabilidad civil profesional se actúa hoy en día bajo el prisma de la inversión de la carga de la prueba, de tal manera que si ha ocurrido un evento dañoso en la esfera de la actuación del profesional está obligado este a acreditar que ha llevado a cabo todas las medidas indispensables para evitar el daño, ya que si ha acaecido un daño a alguien es obligación del administrador de fincas “poner encima de la mesa” lo que llevó a cabo para evitar que ese daño se produjera. El problema, sin embargo, suele venir por la circunstancia de que muy posiblemente el administrador “haya cumplido con sus deberes profesionales”, pero puede que no pueda acreditar por alguno de los medios admitidos en derecho que esa actuación concreta se llevó a cabo.

Aparece aquí como fundamental en el derecho de la propiedad horizontal del administrador de fincas una materia hasta ahora “poco vigilada” por estos profesionales, como lo es la “capacidad de probar la actuación profesional”. ¿A qué nos estamos refiriendo? Pues es muy sencillo. Resulta que no basta con que un profesional haya cumplido con los deberes y responsabilidades que le marca su función, sino que es más importante que tenga, además, la capacidad de poder probar que lo ha llevado a cabo.

Nos movemos aquí en un terreno muy resbaladizo como lo es el de la “prueba de las actuaciones profesionales”, que es, en realidad, lo que sirve para acreditar que una actuación profesional se ha llevado a cabo, aunque sea cierto y veraz que se ha hecho. Así, es tan importante hacer bien nuestro trabajo como poder probar que lo hemos hecho en realidad. Ambas situaciones son importantes y de la misma manera trascendentales en el quehacer profesional. El problema es que muchas veces ponemos solo el acento en la primera, pero nos olvidamos de que llegado el caso de que nos puedan exigir responsabilidades profesionales debemos estar en las condiciones de poder acreditar que lo hemos hecho bien.

Hasta la fecha se ha actuado bajo el principio de confianza de que es suficiente con el trabajo bien hecho, y hemos olvidado una cuestión capital en materia de cumplimiento de obligaciones, como lo es el de la “preconstitución de la prueba” de nuestras actividades, o mecanismo mediante el cual una vez que llevamos a cabo una determinada actuación profesional que pueda ser relevante es preciso estar en las debidas condiciones de acreditar, de algún modo, que hemos llevado a cabo esta actuación. De ahí, que  lo importante es que el administrador de fincas se asegure de que ha dado cumplida cuenta de esta circunstancia a la Comunidad para evitarse la existencia de responsabilidad contractual para con ella y extracontractual para con particulares si luego se deriva un daño por la inejecución de las obras.

Es decir, que el administrador de fincas tiene un vínculo contractual con la comunidad y como tal es esta responsabilidad si no se actúa correctamente, por lo que en el caso de incumplimiento de sus obligaciones podría cesársele al concurrir justa causa, siendo extracontractual para cualquier daño que se le pueda causar a un comunero, personal o materialmente, o a un tercero ajeno a la comunidad.

Así, debe significarse que el administrador debe vigilar tener cubierta su capacidad probatoria para evitar que en el futuro se le pueda exigir responsabilidad civil por daños y perjuicios causados a terceros, ya que la inversión de la carga probatoria le obligará a tener que probar que adoptó las medidas necesarias para evitar el daño producido, tales como,- en el caso de la obligación de llevar a cabo reparaciones urgentes en la comunidad- la dación de cuenta al Presidente de la necesidad urgente de realizar determinadas obras de reparación, de convocar una Junta extraordinaria para plantear la necesidad de obras de conservación o de requerimientos de la administración competente para salvar los posibles daños que se puedan causar por desperfectos de la fachada o muros de la finca, o de someter a la próxima Junta ordinaria el plan previsible de obras de conservación y entretenimiento de la finca para el curso próximo.

También puede existir responsabilidad civil para ante la Comunidad, por parte del administrador, si de su actuación u omisión se causan perjuicios para la Comunidad. Esta tendrá que probar el perjuicio causado, aunque pudiendo el administrador probar su correcto proceder, bien con la comunicación al Presidente de la Comunidad de la necesidad de la realización de obras necesarias o de las adoptadas con carácter urgente y la posterior dación de cuenta al Presidente cuando no le fue posible darle traslado previo, como hemos desarrollado en la presente exposición. Lo importante para el administrador, por todo ello, es hacer lo que en técnica procesal civil se denomina preconstitución de la prueba. Solo así la inversión de la carga probatoria frente a terceros le permitirá evitarse responsabilidades civiles extracontractuales y hasta contractuales si se demuestra la existencia de daños ad intra.


2.- La prueba informática.

Dicho esto, la cuestión capital se centra en cómo hacerlo, y para ello no podemos olvidar que podemos echar mano de las nuevas tecnologías para mejorar nuestra capacidad probatoria, por lo que el derecho probatorio se erige en clave también en el derecho de la propiedad horizontal. En unos casos entendemos que la constancia de la actuación diaria del administrador diario en un libro registro informático podría acreditar las actuaciones diarias que se han llevado a cabo, ya que estos libros de registro son inalterables y no es posible modificarlos adicionando, una vez pasado el día de actuación, una actividad concreta que no se llevó a cabo en su día. Cierto es, sin embargo, que el libro no acredita que materialmente se ha hecho, pero sí que consta una anotación de que la actividad se ha iniciado y que, al menos, se ha actuado con la diligencia debida. Incluso, podrían adicionarse documentos o cartas enviados como archivo adjunto a un día concreto, siempre que el programa pudiera certificar que es inmodificable la inclusión de observaciones o documentos una vez transcurrido el día en cuestión. Este tipo de libros registros tienen una importante capacidad probatoria, porque certifican que se ha llevado a cabo una actuación y cumplen con la exigencia de que el administrador de fincas debe probar que ha empleado toda la diligencia debida para evitar el daño o la cuestión de que se trate. Estos libros de registro informático para acreditar la actuación diaria del administrador de fincas también podría llevarse a cabo mediante la intervención del denominado “tercero de confianza” al que nos referimos en el punto núm. 3 mediante el envío de lo actuado diariamente.

En consecuencia, vemos que resulta de suma importancia que el administrador de fincas esté en condiciones de acreditar que ha llevado a cabo alguna actuación profesional, siendo el libro de registro un vehículo probatorio de gran trascendencia para estar en condiciones de poder acreditar la existencia del acto. Ahora bien, a la hora de introducir la prueba informática dentro del “modus operandi” diario en la actividad  profesional del administrador de fincas entendemos que es básico dejar rastro de que una actuación concreta se ha hecho por el administrador de fincas, lo que puede verificarse en el libro registro informático, pero también acudiendo a otros medios de prueba.

Así, entre las cuestiones que pueden ser objeto de anotación y prueba informática tenemos las siguientes:

a)  Comunicación al presidente de la comunidad que se ha llevado a cabo una actuación urgente que habilita al administrador de fincas a ejecutarla por el carácter de urgencia.

b) En el caso de que no sea urgente traslado al presidente de la necesidad de convocar una junta extraordinaria para tratar un punto de orden del día sobre una materia de la que, por su omisión, podría causar daño a comuneros, a la comunidad o a terceros.

c)  Comunicación a una empresa de que se tiene que llevar a cabo una actuación urgente en una comunidad de propietarios ante la existencia de un riesgo de que algo dañoso ocurra si ya ha habido un antecedente previo. Ello acreditará que la actuación del administrador ha sido diligente, ya que si se hubiere llevado a cabo la comunicación por un medio que no deja rastro físico existirían problemas para acreditar que tal comunicación se ha llevado a cabo con una empresa para que esta acometa las obras urgentes que es preciso hacer. En estos casos, de ocurrir alguna desgracia en la comunidad ante el incumplimiento de la empresa  de acudir a la comunidad a ejecutar la actividad concreta encargada por teléfono, por ejemplo, siempre podría esta alegar que no fueron llamados a realizar esa obra, por lo que quedaría en el debe del administrador de fincas poder acreditar que sí que llevó a cabo la comunicación a la empresa para que ejecutara la obra o reparación. Nótese que de haber ocurrido algún evento dañoso la empresa encargada de hacer la reparación, si no la llevó a cabo y ha ocurrido alguna desgracia, siempre intentará negar el encargo, por lo que quedaría la obligación y carga de la prueba en el administrador de fincas, el cual podría hacerlo con cualquier medio de documentación, un burofax, o el que se hace constar en el punto siguiente, letra d), además de por la constancia en el libro registro informático de que se llevó a cabo esta actuación.

d) Que se ha llevado a cabo la comunicación a los comuneros de una convocatoria a una junta de propietarios y el procedimiento que se ha seguido para ello, haciendo constar cómo se han ejecutado las de algunos comuneros en concreto, por ejemplo, las de aquellos que han designado otro domicilio distinto de la finca efectos de notificaciones, o las de aquellos que no han sido localizados y se ha procedido a insertar la convocatoria en el tablón de anuncios, o que se ha llevado a cabo por burofax, por correo electrónico, o por el sistema que ofrece Logalty (1), que sirve para acreditar que se ha llevado a efecto un determinado acto de comunicación entre el administrador de fincas y un comunero, el presidente de la comunidad o un tercero ajeno. Sistema de comunicación que tiene la máxima garantía para servir de acreditación de la ejecución de actos de comunicación y además, según los datos que facilita Logalty en el convenio firmado con el Consejo General se asegura con este sistema el envío de un contenido, el archivo que se trata de notificar y el acuse de recibo, garantizando con ello la puesta a disposición y también la recepción, con lo que existe un ahorro de papel, gastos de entrega de comunicaciones y, sobre todo, la fehaciencia de la entrega y recepción, aunque, como sabemos, no se exija legalmente, pero que facilita toda la materia de prueba en el derecho de la propiedad horizontal. Pues bien, este sistema de la notificación electrónica certificada tiene las siguientes ventajas:

  1. Se agilizan los procesos de administración en un entorno telemático.
  2. Se garantiza la generación, custodia y admisibilidad en sede judicial de la prueba electrónica.
  3. Se evitan repudios de las notificaciones de convocatorias ordinarias y extraordinarias de las juntas de propietarios y sus propias actas.
  4. Ahorro de costes y de tiempo, ya que las convocatorias  de juntas ordinarias y extraordinarias, actas de juntas, requerimientos se llevan a cabo sin que se exija ninguna impresión en papel.
  5. Garantía probatoria del envío y recepción del acto de notificación.
  6. Custodia de la prueba de la notificación que queda garantizada por un periodo de cinco años.

Sabido es que en la actualidad no es preciso que los actos de comunicación se lleven a cabo de forma fehaciente con los comuneros, y así resulta del contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de Diciembre de 2008 señala de forma expresa que:

“Se fija como doctrina jurisprudencial que la comunicación al copropietario ausente de los acuerdos de las juntas prevista en el artículo 18.3 LPH debe verificarse en la forma establecida en el artículo 9 LPH y sólo puede presumirse la práctica de la notificación si se demuestra, de acuerdo con las circunstancias, el conocimiento detallado por el copropietario ausente del acuerdo adoptado por la junta.”

Este acuerdo del Tribunal Supremo quiere decir que al remitirse al módulo de llevar a cabo actos de comunicación del art. 9 LPH en este no se exige la fehaciencia de las comunicaciones. Ahora bien, lo que es cierto es que si se produce una impugnación de una junta alegando un comunero que no ha sido citado a ella, es obvio decir que no puede exigirse al comunero la prueba de un hecho negativo como sería “probar que no ha sido citado”. Ello determina que sea la comunidad de propietarios la que está en condiciones probatorias de acreditar que tal acto de comunicación sí que se llevó a cabo. ¿Y cómo hacerlo? Pues en la práctica procesal de los órganos judiciales se está admitiendo que se proponga como prueba la del conserje que llevó a efecto el acto de comunicación, o de tres vecinos que declaren que sí recibieron  ellos la convocatoria, por lo que se entiende extraño que el administrador de fincas “seleccione” a quien notificar las convocatorias y a quien no, lo que es absurdo. Así, en el congreso de Administradores de Fincas y jueces celebrado en Altea los días 26 a 28 de Febrero de 2010 se llegó al siguiente acuerdo en este punto: “Puede hacerse la notificación por cualquier método que pueda permitir que el comunero tenga conocimiento de la convocatoria y lo será en el domicilio que el comunero le haya comunicado de forma “fehaciente”. Sin embargo, esta fehaciencia no se exige para que el administrador de fincas lleve a efecto los actos de comunicación con los comuneros. En el caso de que el comunero impugne los acuerdos alegando que no tuvo conocimiento de la convocatoria la comunidad deberá acreditar que llevó a efecto el acto de comunicación proponiendo como prueba al AF, al conserje que lo llevó a efecto, en su caso, o tres testigos al menos referidos a vecinos que sí que recibieron el acto de comunicación. Con ello, el buzoneo es válido, por ejemplo.”

Sin embargo, es evidente que este sistema de la intervención de un “tercero de confianza” que se acaba de mencionar tiene una mayor validez y más clara capacidad probatoria que cualquier otro método, ya que, aunque no sea precisa la fehaciencia, este sistema de notificaciones sí que la asegura al acreditar tanto el envío, como el contenido y la recepción de la misma, por lo que se simplifica todo el mecanismo de exigencia de prueba en estos casos, ya que uno de los objetivos de este sistema sobre el que se ha firmado un convenio entre el Consejo general de Colegios de Administradores de firmas y Logalty garantiza la autenticidad del envío y su recepción como prueba informática.

e)  Requerimientos a los comuneros. Por ejemplo, el del art. 7.2 LPH para que debe de levar a cabo actividades molestas, o que deshagan una obra no consentida por la comunidad. También la existencia de requerimientos a los comuneros en los distintos supuestos que existen la propiedad horizontal puede ser objeto de ejecución por este sistema antes visto en la letra c), ya que se deja rastro documental informático del envío y de la recepción, siendo esta última la que acredita la existencia del requerimiento. En este punto importante debemos hacer notar que en los requerimientos, a diferencia de las notificaciones, es preciso que quede constancia de que se ha llevado a cabo el acto de comunicación bajo la forma de requerimiento, ya que este exige una intimación de una persona a otra dándole cuenta de una comunicación con determinado fin y estando a la espera, o no, de una respuesta, pero en todo caso el requerimiento exige la constancia de la recepción. Esta misma quedaría probada con el sistema que hemos referido en la letra precedente, ya que acredita contenido y recepción.

En cualquier caso, hay que precisar que estos sistemas de prueba informática, en cuanto afecta a los actos de comunicación  exigen la previa aceptación de la persona a notificar de que sea este el sistema por el que se le van a hacer llegar los actos de comunicación de cualquier clase que sean en la comunidad de propietarios, ya que no sería posible, por ejemplo, imponer por mayoría, cualificada o simple, en una junta de propietarios aprobar que todos los comuneros deben aceptar que el sistema de comunicación informática sea el que tenga que llevarse a cabo en las relaciones entre la administración de fincas y los comuneros. Tan solo una reforma legal del art. 9 LPH que impusiera este sistema como preceptivo determinaría que ello pudiera exigirse a los comuneros. Del mismo modo, ni aunque se acordara por unanimidad este sistema afectaría a los futuros adquirentes de inmuebles en esa comunidad, ya que el acuerdo de ejecutar de forma informática los actos de comunicación solo tiene efectos vinculantes entre los comuneros que aprobaron el acuerdo, pero no afectando a los futuros adquirentes, ya que a estos no les vincula en modo alguno, ni aunque tuviera acceso al registro de la propiedad, ya que nadie puede ser obligado, al no exigirlo la ley, a que se le envíen de forma electrónica los actos de comunicación en materia de derecho de la propiedad horizontal.


3.- La aceptación  del sistema de comunicación por la intervención de un tercero de confianza que garantice la autenticidad de los actos de comunicación enviados.

Tanto en la existencia de los libros de registro informáticos como en la ejecución de los actos de comunicación es posible la intervención de un mecanismo probatorio que pueden aportar empresas destinatarias de los envíos de comunicaciones en donde se puedan depositar sus contenidos y que pueda servir para que en juicio se acredite que el envío del acto de comunicación realmente se ejecutó. El uso del correo electrónico está hoy en día admitido tanto en la práctica común diaria de los particulares como mecanismo para comunicarse como en el mundo del derecho. Sin embargo, sigue teniendo problemas en materia de prueba a la hora de acreditar la recepción.

Cierto y verdad que sabemos, como hemos señalado, que no es precisa la fehaciencia en los actos de comunicación entre administrador y comuneros, pero cuando exista una impugnación también sabemos que la carga de la prueba de acreditar que el envío se llevó a efecto es de la comunidad. Si bien podría valer la existencia del envío del correo electrónico aportando la copia de email el administrador de fincas y la aceptación del comunero que hizo en día de que el correo electrónico sería el sistema de comunicación entre el administrador de fincas y él, lo cierto es que podría impugnarse por el comunero ese documento probando en juicio que es factible la alteración de un correo electrónico, lo que podría generar dudas acerca de que el envío realmente se hizo.

Así las cosas, en primer lugar habrá que puntualizar que para que sea válido el uso del correo electrónico o de la intervención de un “tercero de confianza” que se encargue de ejecutar los actos de comunicación es preciso que se haya remitido por el administrador de fincas una comunicación a los comuneros para conocer aquellos que aceptan que estos sistemas sean aceptados como vehículos para llevar a efecto los actos de comunicación, ya que no puede imponerse en una junta de propietarios por ningún régimen de mayorías que este sistema vincule a todos. Así, una vez cerrado el círculo de los comuneros a los que afecta este sistema es preciso destacar que evidentemente tiene más garantías de prueba la intervención del “tercero de confianza”, en tanto en cuanto es un tercero ajeno a las partes el que recibe el envío de la comunicación del administrador y el que es encargado de ejecutarlo con conservación de su contenido, a fin de que si fuera precisa la acreditación judicial del envío y recepción pudiera aportarse como mecanismo probatorio la intervención del “tercero de confianza”. Nótese, de todos modos, que no es preciso en  ningún  caso que se acredite la recepción del envío, ya que habiéndose aceptado por el comunero que este es el sistema de actos de comunicación debe estar disponible y en condiciones para recibir cualquiera de los que se le envíen, con lo que al no ser exigible la fehaciencia tendría suficientes efectos legales la mera “puesta a su disposición” por el “tercero de confianza”.

Por ello, este sistema solo tiene efectos entre los comuneros que hayan aceptado el mecanismo expuesto, pero no entre los que no lo han aceptado, a los que se tendrá que seguir manteniendo el sistema tradicional del envío en papel. No obstante, sería preciso comunicar de forma clara a los comuneros el ahorro de gastos de la comunidad, que es el dinero de todos,  a la hora de llevar a efecto los actos de comunicación, ya que cualquier convocatoria requiere impresión de papel, ensobrado y envío de forma individual a cada comunero, frente al reducido coste que supone el uso de los actos de comunicación por vía tecnológica, como podría ser el uso del “tercero de confianza” que , además, sirve de prueba para acreditar envío o puesta a disposición,- que ya valdría como prueba de hacerse en el lugar designado por el comunero- y la recepción en el caso de que lo abra.

Hacer constar también que en el caso de bienes inmuebles en proindiviso, como lo sería el típico de un matrimonio en régimen de sociedad de gananciales es preciso que den cumplimiento a lo previsto en el art. 15.1.2 LPH para comunicar al administrador de fincas quien es el que detenta la representación legal del inmueble a efectos de comunicaciones, ya que de no hacerlo así el administrador de fincas no podrá conocer a quien deberá realizar las comunicaciones. Incluso, ya ha habido alguna resolución aislada que en estos casos ha exigido que se haga la comunicación a ambos cónyuges, aunque es obvio reseñar que solo es preciso hacerlo a uno de ellos que es el que haya comunicado al administrador que es el representante legal. Además, de no haberlo hecho entendemos categóricamente que el administrador de fincas habrá cumplido con su obligación comunicando el acto a uno de ellos, ya que son ellos los que deben comunicar fehacientemente al administrador de fincas el domicilio a efectos de comunicaciones, y, además, en estos casos según el art. 15.1.2 LPH citado señalar quien es el representante.



Notas:

1- Empresa informática que ha firmado un Convenio con el CGCAFE el pasado día 29 de Enero de 2010 para implantar en la administración de fincas la prueba electrónica, consiguiendo capacidad probatoria de las comunicaciones entre los administradores de fincas y comuneros o terceros.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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