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Cuestiones sobre la colaboración de agentes inmobiliarios en Internet

Coordinador: Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado del Tribunal de Marca Comunitaria Audiencia Provincial de Alicante

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Introducción

Se han creado en la red páginas a las que, mediante un acto de adhesión –que no calificaremos-, los agentes inmobiliarios incorporan a un acerbo común de ofertas, los inmuebles cuya gestión de venta tienen encargado por clientes propios, unos en exclusiva, otros sin exclusiva. De este modo, los agentes pueden satisfacer de manera más plena los intereses de sus clientes-compradores, al tener a su disposición una oferta notoriamente amplia.

Sin embargo, son múltiples los problemas que este sistema de colaboración plantea, comenzando con el de los derechos del agente que lleva a cabo el acto de efectiva intermediación y del agente que tiene el encargo de venta, problemas de comisiones, de distribución, de posición de los agentes en función de la exclusividad o no frente a sus clientes, etc.

Pues bien, lo que se plantea es, precisamente, detectar la problemática y proceder al examen de las diversas cuestiones que la puesta en común de las ofertas y la posible intervención de los agentes de la propiedad inmobiliaria, distintos a los que han suscrito el encargo con los propietarios de los inmuebles, se darán en relación a los distintos aspectos del contrato de mediación o corretaje.

Comentario

Las cuestiones en materia de mediación inmobiliaria o corretaje son siempre complejas. La profesionalización de esta gestión y las dificultades de caracterización de la relación jurídica, atípica y de contenido judicializado, que de tal gestión dimana, incrementa las dificultades de comprensión y de respuesta a las distintas cuestiones que en su entorno surgen.

Pues bien, del conjunto de dificultades que señalamos, hemos querido plantear una cuestión de actualidad, absolutamente real, y vinculada, de un lado, a la colaboración entre agentes y, otra, al uso de los medios informáticos que facilitan tal colaboración, amplía el mercado pero determina nuevas construcciones jurídicas no siempre bien respondidas por la ley.

Nuestros autores se han afanado en detectar primero, el nudo gordiano de la cuestión para después, tratar de deshacerlo, en un meritorio trabajo de análisis de campo que pone de manifiesto aquello por lo que hemos comenzado, la dificultad del mundo inmobiliario también en su proyección de comercialización a través de profesionales a ello dedicado.

Es cierto que en la práctica se vienen dando supuestos como el planteado en la cuestión.

Así, teniendo interés un propietario en sacar a la venta su piso, concierta un contrato de mediación o corretaje inmobiliario con un agente – A 1 –, con quien concierta un mandato de venta. Este agente da publicidad a la oferta de venta por los medios habituales, incorporando la oferta a un "acerbo común" en la red como dice la cuestión.

Acontecido ello, otro agente de la propiedad –A 2- "aprovechando" la publicidad que efectúa el anterior agente – A 1 -, busca y consigue un cliente interesado en la compra del piso. Entre este agente –A 2 – y el cliente se puede concertar otro contrato o mandato de compra.

De consumarse la compraventa del piso por este cliente, habrán de diferenciarse las siguientes situaciones:

a) Respecto al agente -1-, con quien el propietario concertó un mandato de venta. Si el cliente se le presenta al propietario directamente, de no tenerle conferido este el mandato de venta en exclusiva al agente con quien contrató la mediación –A 1-, este agente en cuestión no tendría derecho al cobro de honorario alguno (el comprador no lo facilita el mismo) salvo que reivindique - y demuestre- que el comprador conoció la oferta de venta del piso a través de la publicidad por él efectuada a través de la red al considerar que la captación del cliente es fruto de su gestión.

Si el mandato conferido lo era en exclusiva, la venta sólo la podría gestionar el agente del propietario, no este, por lo que el propietario, o bien desistiría de la venta o bien encomendaría la gestión al agente a quien le confirió la exclusiva de venta, supuesto en que este tendría derecho al cobro de honorarios.

Si el comprador –o su agente- contacta directamente con el agente que gestiona la venta, los derechos de cobro de este frente al propietario no ofrecen lugar a la duda.

b) Respecto al agente -2- del comprador de la vivienda, que buscó y contactó al cliente. Tendrá derecho al cobro de honorarios del comprador si concertó con él un mandato de compra. No podrá cobrar honorario alguno al propietario al no tener concertado con el mismo contrato de intermediación alguno. Sin embargo, suele suceder que, de no haber concertado el propietario el mandato de venta con su agente -A 1- en exclusiva, el agente que lleva al cliente – A 2 – antes de presentarlo a la compra, intente conseguir del propietario otro mandato de venta (sin exclusiva) a fin de poder cobrar honorarios de este último, a quién le presenta el comprador.

En definitiva, debe de tenerse presente que el derecho al cobro de honorarios por la intermediación inmobiliario tiene su causa en el previo concierto de un contrato de dicha naturaleza, los cuales, en principio, solo producen efectos entre las partes que los conciertan.

Ciertamente, estamos en presencia de una cuestión compleja. Sin duda alguna la formación de páginas con ofertas comunes es un buen mecanismo para facilitar la intermediación inmobiliaria y generar una oferta de suficiente amplitud para que los posibles compradores tengan la mejor posibilidad de adquirir una vivienda según sus necesidades.

El principal problema de esta red de páginas radica en el acto de adhesión y las condiciones que en el mismo se pueda establecer para cada uno de los adherentes, pues precisamente este acto inicial es el que determinará las relaciones que puedan darse entre los distintos agentes que puedan participar en la operación. Lógicamente el planteamiento será diferente según se trate de una página web en la que se limiten a derivar al comprador hacia las páginas web de cada uno de los agentes inmobiliarios adheridos al sistema, que en aquellos casos en los que la página se forma por el volcado por los APIS de sus ofertas creando un fondo común de inmuebles.

En el primer caso lo lógico será entender que el gestor de la página web cobrará una comisión previamente pactada en el contrato de adhesión una vez que se produzca la venta, pero dicha comisión nada tendrá que ver con la del agente que llevó a cabo la venta efectivamente, el cual la cobrará personalmente como si la operación se hubiese cerrado por cualquier otro medio, pues la oferta del inmueble es suya y la misma estaba en su propia página web. En este caso la gestión de la página común nada tiene que ver con la intermediación inmobiliaria, dado que no se ponen en común los inmuebles.

En el segundo caso se ponen en común las diferentes ofertas por lo que cualquiera de los agentes de la propiedad inmobiliaria podrá tener acceso a los inmuebles ofertados por otros agentes igualmente adheridos al sistema. Por ello la comisión en caso de venta es más discutible a quien puede corresponder. No obstante la solución no es especialmente difícil dado que bastará con pactar, en el título de adhesión a la página web, cual es el porcentaje que correspondería a cada uno de los agentes que intervengan en la venta sobre la comisión, sin que pueda considerarse que el agente que cierra la operación tenga derecho al cobro íntegro de la comisión. En todo caso será necesario tener en cuenta las relaciones contractuales que medien entre el cliente (comprador o vendedor) y el API que interviene en la oferta o venta.

Más problema puede plantear los casos en los que existe un contrato de exclusividad. En ellos considero que no es posible aportar dicha vivienda a la página común sin la autorización expresa del vendedor que concede la exclusividad, pues ésta se suele basar en una relación de confianza con el agente al que se concede. Por ello en estos casos la venta sólo podrá ser realizada por el agente que es titular de la exclusividad y no por ningún otro agente, aunque éste sea quien presente al cliente, y ello sin perjuicio de los pactos internos entre ambos agentes o en atención a las condiciones del contrato de adhesión al sistema común.

Debe partirse de la regla general que el derecho del mediador al cobro de los honorarios surge desde el momento en que su gestión es eficaz, poner en conexión al comprador y el vendedor, con independencia de la forma en que se haya realizado dicha gestión, ya sea a través de gestiones personales o de cualquier otro medio o procedimiento.

El desarrollo de la sociedad de la información y de la comunicación, permite que dicha labor de intermediación se pueda llevar a cabo por otros medios distintos a la gestión personal, como puede ser a través de anuncios en los medios de comunicación, Internet, etc., lo que debe llevar a examinar las diferentes cuestiones o problemas que pueden plantearse cuando las gestiones se llevan a cabo a través de esta nuevas tecnologías.

Deben distinguirse diversos supuestos, en primer lugar si el encargo de mediación en la venta del inmueble tiene o no carácter de exclusiva.

En el supuesto que el encargo de mediación se haya realizado con exclusividad a favor del agente; salvo que dicha cláusula pueda entenderse que es nula por abusiva, en el caso en que el vendedor lleve a cabo la venta aprovechando las gestiones del mediador, este tendrá derecho al cobro de sus honorarios. En aquellos supuestos en que el vendedor proceda a la venta de forma directa incumpliendo el pacto de exclusiva, el mediador tendrá derecho a la correspondiente indemnización que podrá consistir en el importe de sus honorarios o los daños y perjuicios causados, atendiendo a las circunstancias concretas del caso.

Mayores problemas se plantean los supuestos en que el encargo de venta no se realice con exclusividad, supuestos en los que el propietario encarga a uno o varios agentes mediadores la venta del inmueble. La regla general en estos supuestos debe ser que el mediador tiene derecho al cobro de sus honorarios siempre que la gestión del mediador haya sido eficaz, es decir que haya sido fruto de su actividad el acuerdo de venta entre vendedor, persona que le realiza el encargo de mediación, y el comprador, con independencia de la forma en que se haya llevado a cabo dicha gestión. Por lo tanto si el contrato de compraventa se ha suscrito como consecuencia de que el comprador mediante la consulta en páginas Web ha tenido conocimiento de que el inmueble está en venta y las condiciones tanto de la vivienda, como del contrato, tanto se dirija al agente inmobiliario que ha realizado dichos anuncios, o directamente al propietario del inmueble, ha de entenderse que tiene derecho al cobro de los correspondientes honorarios.

La mayor dificultad se puede plantear en aquellos supuestos en los que intervengan dos agentes mediadores, el agente mediador que ha recibido el encargo de venta del inmueble, y un tercero que teniendo conocimiento de la situación de venta del inmueble lleva a cabo esas labores de intermediación. A su vez dentro de esta hipótesis cabe distinguir, que el medidor que ha realizado la labor de intermediación haya tenido un encargo para la gestión de compra de un inmueble o no, en el primer caso debe entenderse que existen dos contratos de mediación uno entre el mediador y comprador, y otro entre el vendedor y el mediador que tenía el encargo de la venta, en tal caso debe entenderse que exista dos contratos de intermediación autónomos que despliegan todos sus efectos jurídicos.

Cuando la labor de intermediación se haya llevado a cabo por parte de un agente mediador, con el que en un principio no existía encargo alguno, pero que ante el anuncio de venta ha puesto en contacto al comprador con el vendedor, en principio no existiría ningún vinculo o relación jurídica entre el propietario de la vivienda y el citado agente, salvo que este previamente haya firmado también un contrato de medicación: Como regla general debe entenderse que el derecho de los honorarios surge a favor del mediador desde el momento que ha llevado a cabo esa labor de intermediación, puesto que el derecho al cobro de tales honorarios surge desde el momento en que es eficaz la labor de intermediación, y no por el mero hecho de la firma del contrato o la realización del encargo. En estos casos la solución se puede complicar cuando el mediador ha utilizado los datos sobre la vivienda y las condiciones del contrato, colgados en Internet por el agente inmobiliario a quien se le ha hecho el encargo, debe partirse en ese supuesto de la dificultad de dar una regla de carácter general, pero en todo caso el mediador que ha realizado esta labor, sino tiene derecho al cobro de la totalidad de los honorarios, pues no parece lógico es que el vendedor pague los honorarios íntegros a dos mediadores, debe entenderse que tendrá derecho a una parte de dichos honorarios en función de la intervención y gestión que cada uno de los mediadores haya tenido para la formalización del contrato.

Los derechos y deberes, créditos y débitos que surgen entre el propietario de un inmueble que desea venderlo y los agentes inmobiliarios varían enormemente, desde una relación contractual entre ambos de la que surgen obligaciones, hasta un ilícito civil e incluso penal, del que surge o puede surgir una obligación de resarcir o reparar. Para contestar la pregunta habrá que examinar sucinta y sucesivamente los supuestos.

En el primer caso y el más claro, hay un contrato entre el propietario que desea vender y el corredor, compacto de exclusiva, por lo que éste tendrá derecho la retribución si se enajena el inmueble durante la vigencia del pacto, aunque no haya intervenido en la venta y ésta haya sido favorecida o sea consecuencia de la publicación de la oferta por otro agente inmobiliario.

Si el corredor del párrafo anterior difunde la oferta a través de otros agentes inmobiliarios seguirá teniendo derecho a su retribución en los mismos términos y, si lo pactó con el segundo agente, nacerá entre ambos una obligación de retribuirle. Sin embargo, como no está prevista legalmente una acción directa, el segundo corredor no podrá exigir su retribución directamente al dueño y vendedor y sólo podrá ejercitar su derecho frente al primer corredor y, eventualmente, ejercitar en su lugar una acción subrrogatoria frente al dueño.

La relación entre primer y segundo agente también depende de lo pactado. Existe la posibilidad de que se convenga la retribución caso a caso, bien repartiendo la comisión entre ambos o con una cantidad prefijada, pero también cabe un pacto para difundir mutuamente las ofertas de que disponen para dar un ser mejor servicio y mejorar cada uno sus beneficios. En la práctica parece más probable que sea más frecuente este segundo supuesto, ya que el segundo no tiene medio para saber si la venta se realiza o no, por lo que depende de la información de que le proporcione o no su deudor en los casos en que sea éste quien intermedio la operación (en el caso de que el futuro comprador se dirija al segundo agente, éste tendrá que ponerlo con un pacto con el primero o, si tiene suficiente información, con el vendedor por lo que su nivel de información mejorará mucho).

La relación pasa a tener más problemas cuando no hay pacto entre el primer agente y el segundo corredor, que utiliza sin autorización los anuncios de venta del primero. Parece evidente que no surgirá responsabilidad contractual entre ambos. Sin embargo en este caso puede seguir siendo el único que conoce la intención de comprar y puede hacerla valer en la práctica, exigiendo al agente inmobiliario contratado por el vendedor una parte de su retribución o imponiendo a quien desea comprar su contratación con la consiguiente ventaja económica.

Hasta aquí la relación entre las partes, sin embargo en este caso lo verdaderamente relevante es la aplicación de la ley orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de protección de datos de carácter personal, pues según su artículo 6. 1 "el tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa", que podrá ser expreso o tácito indistintamente, ya que los datos de venta de un inmueble no se refieren al origen racial, a la salud y a la vida sexual que requerirían consentimiento expreso, ni a la ideología, afiliación sindical, religión y creencias, cuyo consentimiento además de expreso habría de constar por escrito.

En consecuencia habrá que distinguir los supuestos en los que existe este consentimiento inequívoco del afectado, en los que en principio nada se opone a que otros agentes inmobiliarios distintos del contratado publiciten en sus bases de datos automatizadas la oferta de venta, frente a los supuestos en que no exista este consentimiento, en que se puede llegar a cometer la infracción grave del artículo 44. 3. c "proceder a la recogida de datos de carácter personal sin recabar el consentimiento expreso de las personas afectadas, en los casos en que éste sea exigible", la cual está sancionado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 45. 2 con multa de 60.101,21 a 300.506,05 euros: sanción que considero desproporcionada en relación con el hecho, pero que es la prevista legalmente.

Cuando un agente inmobiliario acude a una de esas páginas, y sobre todo, introduce en la misma determinados inmuebles, está asumiendo una serie de cuestiones que en caso contrario no lo haría.

A saber, con ello se es consciente de que, por una parte se abre el mercado como tal de posibles compradores o interesados en el negocio, pero a la vez también se facilita la mediación e intervención de otros agentes que caso contrario desconocerían la existencia de ese inmueble como posible objeto de negocio, ni las condiciones de las que se parten sobre el mismo.

Con ello queremos referirnos a que, en primer lugar, cuando un agente decide participar en esta forma de compraventa con mediación, debe partir de que es posible que tenga que compartir con otro agente las condiciones favorables que fruto de esa intermediación en el negocio puedan producirse, por lo tanto, en primer lugar habrá que estar a lo que se haya determinado por los interesados cuando un inmueble ofertado por un agente, otro agente se interesara sobre el mismo.

En caso de que no exista acuerdo alguno, cada uno de ellos habrá de estar a lo acordado con su respectivo comitente.

Otra cuestión que puede plantearse es que el particular que haya tenido acceso a esa página informática, se interesase por un inmueble que conste en la página, el cual puede ponerse en contacto con el agente oferente, en cuyo caso, todo discurrirá por los mismos cauces que si ese agente atendiera al particular en su oficina.

Y si la cuestión es que la intermediación la ha terminado realizando otro agente distinto de aquel al que se le había encomendado la venta del bien y quien había introducido ese inmueble en la página, nos encontraremos en una situación similar a aquella que acontece cuando las gestiones de venta las realiza un agente inmobiliario distinto aunque no sea a través de Internet, sino de un despacho. En estos casos, y ya hay abundante jurisprudencia al respecto, puede afirmarse que el TS se viene decantando porque el pago de la comisión y gastos se ha de realizar a quien realmente ha desempeñado ese trabajo de mediación, es decir, al que finalmente cierra el negocio jurídico, con independencia de que si el primer encargado ha sufrido algún daño o perjuicio, una vez acreditado ello, pueda pedir su reintegro.

Y ello, aunque nos encontremos ante un pacto de mediación en exclusiva, ya que, como ha afirmado el TS, (a título de ejemplo, al ser muy significativa, la STS de 30-11-93) los pactos son revocables para las partes, y si el particular pacta con otra persona sin intervención alguna por parte de ese agente, es porque ha decidido rescindir esa exclusividad, con independencia nuevamente de que si se produce algún perjuicio a ese agente primero, deba resarcirse al mismo, ya que en caso contrario, el bien objeto de negocio estaría agravado por ese pacto de exclusiva, y los gravámenes sobre bienes inmuebles sólo son legalmente admisibles, entre los que no se encuentra el pacto de exclusiva para la realización de un negocio.

La problemática nuclear que se plantea en la cuestión suscitada es la relativa a los derechos económicos que hubiere podido devengar un agente inmobiliario en el caso de que los compradores tuvieran una cabal información previa sobre el inmueble a través de Internet, en la medida en que tal no excluye, de suyo, la efectiva participación activa en la compraventa por parte de aquél, y todo ello sin perjuicio de los derechos que se hubieran podido generar, a su vez y en su caso, a favor de otras inmobiliarias de acuerdo con los compromisos contraídos por las partes en el negocio traslativo con las mismas.

Como punto de partida inicial debe decirse que cabe estar a la rica casuística que puede darse en la realidad, pudiéndose, en atención a las circunstancias dadas, situaciones que resulten verosímiles o inverosímiles en punto a que ante la ruptura de relaciones con el primer agente inmobiliario, se mantuviere que se hubiera conseguido de manera fortuita y completamente ajena a aquél, localizar el inmueble a través de anuncios en Internet.

Como tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 2 de octubre de 1999 el contrato de mediación o corretaje, es un contrato atípico en nuestro Derecho, que aunque tenga similitud o analogía con el de comisión, con el de mandato e incluso con el de prestación de servicios, sin embargo nunca responderá a una combinación formada con los elementos a dichas figuras contractuales típicas. Pero a pesar de ello su enorme práctica comercial y la importancia que ha adquirido en dicha área, hace preciso que se fijen las normas por las que se ha regir su nacimiento, desarrollo y producción de efectos. Para ello habrá de recurrir a lo pactado por las partes a tenor de la facultad otorgada por los artículos 1091 y 1255 del Código Civil, después a las normas generales de las obligaciones y contratos comprendidos en los Títulos I y II del Libro Cuarto del Código Civil, más tarde a los usos comerciales y normas complementarias, así como a la jurisprudencia pacífica y consolidada sin olvidar, en su caso, la doctrina científica y derecho comparado. Y sostiene la jurisprudencia que como derivado de todo lo anterior se puede afirmar paladinamente que en el contrato de mediación o corretaje el mediador ha de limitase en principio, a poner en relación a los futuros comprador y vendedor de un objeto determinado, pero en todo caso tal actividad ha de desplegarse en lograr el cumplimiento del contrato final, y así se entiende por la moderna doctrina en cuanto en ella se afirma que la relación jurídica entre el cliente y el mediador no surge exclusivamente de un negocio contractual de mediación, pues las obligaciones y derechos exigen además el hecho de que el intermediario hubiera contribuido eficazmente a que las partes concluyeran el negocio; todo lo cual encuentra su apoyo normativo en el artículo 1754 del Código Civil italiano, que puede tomarse en vía de ejemplo.

De tal modo que (así, Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1991 y 10 de marzo de 1992) el contrato de corretaje se halla sometido a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido y además a que el contrato tenga lugar "como consecuencia" de la actuación del mediador, de modo que no adquiere derecho a percibir el corretaje aunque se hallare a la persona dispuesta a comprar o a vender si, a pesar de ello, surgiere en el curso de las negociaciones cualquier diferencia sustancial obstativa de la celebración de la venta, porque en tal caso no llegó al estado de perfección que es indispensable para que su consumación pudiera con pleno derecho exigirse, quedando de esta suerte sin llenar la comisión que el corredor había de desempeñar para ser remunerado. Así pues, conforme a los criterios establecidos por el Tribunal Supremo, entre otras, en las Sentencias de 19 de octubre y 30 de noviembre de 1993, 7 de marzo de 1994, 17 de julio de 1995, y 30 de abril de 1998, la eficacia del contrato de corretaje celebrado entre el agente y la persona que le confió el encargo de mediación, queda supeditada, en cuanto al devengo de honorarios por comisión, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, bien por la intervención del mediador, bien aprovechándose de las gestiones realizadas por éste.

En el supuesto analizado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11ª, de 9 de diciembre de 2009 se concluye, en atención a los elementos de criterio que se consideran acreditados que "considerando que, en el caso que se analiza, se produce, al menos, el supuesto de aprovechamiento de las gestiones realizadas por el mediador de los que contrataron su labor de esta clase. Y por ello que tiene derecho el demandante a exigir la retribución correspondiente.

Que en el caso de los compradores es del 2 % del importe de la escritura de compraventa, pues así lo pactaron en su momento con el demandante. Pero en del vendedor resulta más complicado determinar al no mediar pacto escrito. Si bien tampoco se justifica que el encargo fuera gratuito, ni resulta presumible en un empresario que se dedica profesionalmente a las labores de intermediación, ni el contrato de esta clase tiene como característica el ser gratuito. Lo que no impide que se pueda tener en cuenta como importe oportuno, precisamente, el del 2 % del precio de la compraventa exigido por el actor, por coincidir con el pactado con los compradores, y no exceder de lo habitual en el mercado en este tipo de operaciones, conforme a lo analizado en otros casos por esta Sala, ni tampoco alegarse ni justificarse cualquier otro como más adecuado."

El principal problema que plantea esta situación es la atribución de la "capacidad negociadora" de un agente inmobiliario con respecto a un inmueble sobre el que no tiene concedida la autorización de venta, o que en algún caso la exclusividad de la venta de ese inmueble esté atribuida por pacto a otro agente y que sea el primero el que pueda "cerrar" una operación de venta con un cliente que desee adquirir este inmueble. Puede que la crisis económica haya propiciado una situación de "enloquecimiento generalizado" a la hora de buscar posibilidades de negocio hasta el punto de querer atribuirse una persona que se dedica a la intermediación inmobiliaria la capacidad de intervenir en la venta de un inmueble sin tener atribuida la autorización por su propietario, o como hemos señalado, teniéndola atribuida, y además en exclusiva, un tercero.

De concurrir esta circunstancia podría darse el supuesto de que el propietario del inmueble no quisiera ejecutar la intermediación inmobiliaria llevada a cabo por quien no tenía autorización en exclusiva o directa para ello, pero en la situación en la que nos encontramos vemos difícil que un propietario fuera a negar la venta de un inmueble aunque lo fuera en las condiciones que apuntamos. Dicho esto nos parece obvio que la situación pasaría por conceder una indemnización al agente que tenía concedida la exclusividad que debería ser de un 50% de la que corresponda al que intervino, ya que por contrato tiene concedida la exclusividad, debiendo compartir el que consiguió la venta parte de su comisión al agente en exclusividad por la existencia de un contrato entre propietario y agente.

Por otro lado, cierto es que en virtud del principio de libertad contractual (art. 1.255 CC .) los contratantes pueden incluir en estos contratos un pacto de exclusividad, durante un tiempo determinado y en las condiciones que se concreten -excluyendo así la intervención de otros agentes mediadores-, pero fuera de estos supuestos de pacto expreso nada impide que el encargo de mediación pueda efectuarse por parte del dueño a varios agentes mediadores, e incluso que el comitente actúe por su propia cuenta, al no quedar limitada su facultad de concertar personalmente el negocio.

Ahora bien, si existe pacto de exclusividad hay que señalar algunas particularidades, ya que la cláusula de exclusividad no impide al oferente obtener por sí mismo el contrato buscado y concertarlo, sino que su sentido estriba en evitar la intervención de otros mediadores distintos del contratante (SSTS 24 junio 1992, 30 noviembre 1993), ya que, como apunta la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 1ª, Sentencia de 30 Jun. 2008, rec. 271/2007, lo contrario sería privar al propietario de su facultad de disposición prevista en el art. 348 CC , pero es que, además, esa cláusula tampoco puede entenderse vigente sine díe, pues en tal caso, cuando el contrato buscado a través de la mediación es de compraventa como es frecuente se perpetuaría el status de inmovilidad del bien en caso de pasividad o inactividad del mediador y, así, en ese supuesto ni éste obtendría la venta ni se permitiría tampoco al propietario procurarla eficazmente, y es por ello que la exclusividad debe ser limitada a una duración razonable y, en este sentido, el Tribunal Supremo ha aludido en alguna ocasión al plazo previsto en el art. 23.4 del Estatuto General de la Propiedad Inmobiliaria (STS 21 octubre 2000).

No obstante, no debemos olvidar que el art 31.2 del Decreto 3248/1969, de 4 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y de su Junta Central, regulando el ejercicio de la profesión, aunque posteriormente derogado por RD 1294/2007 de 28 de septiembre, señalaba que "los encargos realizados con el carácter de exclusiva darán derecho al Agente a percibir sus honorarios del cliente si durante el plazo de vigencia de la misma se realizara la operación encomendada", por lo que no puede cuestionarse el derecho al cobro de los honorarios por parte del agente aún en el caso que fuese el mismo propietario el que concertase personalmente la venta de las viviendas.

Lo que está claro, por ello, es que de llegarse a una intervención mediadora por tercero distinto al que tiene concedido el pacto de exclusiva le daría derecho al que lo firmó a percibir una importante compensación al quebrarse este pacto. No se trataría de que la venta pudiera quebrarse, ya que la capacidad de vender lo es del comprador entrando en el tema de la quiebra del pacto en materia de indemnización de daños y perjuicios que deberían fijarse judicialmente a falta de acuerdo entre las partes, aunque debemos entender que una cifra idónea sería la de dividir la comisión entre vendedor y titular de la exclusiva.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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