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CONTRATACIÓN INMOBILIARIA

Continuación del apremio por la diferencia entre el valor de adjudicación del bien hipotecado en subasta, y el importe de lo adeudado. Comentario al Auto de la AP Navarra de 17 de diciembre de 2010.

Coordinador: Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado del Tribunal de Marca Comunitaria en la Audiencia Provincial de Alicante

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Ha tenido en fechas recientes el procedimiento de ejecución hipotecaria, cierta notoriedad en la actualidad económica y social a consecuencia de una resolución –Auto de 17 de diciembre de 2010- adoptada por la Audiencia Provincial de Navarra –Secc. 2ª- por la que se venía a confirmar la decisión de la instancia en la que se denegaba a una entidad financiera ejecutante, la continuación del apremio por la diferencia entre el valor de adjudicación del bien hipotecado en subasta, y el importe de lo adeudado a la ejecutante por razón del préstamo garantizado, basándose en tal decisión en la circunstancialidad de la subasta en relación al remate o valor de adjudicación, en el mayor valor de tasación dado por la propia entidad al tiempo de la concesión del préstamo garantizado, y en la realidad económica actual –art 3-1 CC-, con explícita referencia al origen del estado de crisis actual en la mala gestión del sistema financiero del que forma parte protagonista las entidades bancarias.

La que se pretende con tal planteamiento no es sino escrutar la opinión jurídica de los expertos sobre el estado de la cuestión, analizando las bases jurídicas que sustentan una decisión de esta índole o, en su caso, las que contrarían dicha decisión.


Este foro ha sido publicado en el "Boletín Contratación Inmobiliaria", el 1 de marzo de 2011.

El procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados ha saltado al primer plano de la actualidad gracias a una resolución dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra (Auto de 17 de diciembre de 2010), que confirma una decisión anterior de la Magistrada-Jueza de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Estella de no continuar adelante con dicho procedimiento, con la sola excepción de "... las cantidades que en su día puedan resultar de la Tasación de Costas y Liquidación de Intereses que se practiquen". Los medios de comunicación se han referido a esta decisión como un punto de inflexión que permitiría, a través de una interpretación teleológica de las normas sobre realización de los bienes inmuebles, aliviar la insoportable carga que llevan sobre sí los deudores en los tiempos actuales, a quienes catalogan como de auténticas víctimas de una crisis económica mundial gestada por el sistema financiero, o por mejor decir, por la mala actuación de las entidades financieras, esto es, bancos y entidades de crédito en general.

Los procesos de ejecución hipotecaria tienen una enorme importancia y trascendencia para la seguridad del mercado. Como dice Vicente C. Guzmán Fluja en sus "Reflexiones en torno a la ejecución hipotecaria en la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil" (Estudios de Derecho Judicial, 2004), los procesos de ejecución hipotecaria sirven para dar cobertura a la necesidad de arbitrar un mecanismo procesal rápido, ágil y lo más contundente posible en defensa de los acreedores que tienen garantizado su crédito mediante una hipoteca o una prenda. El procedimiento de ejecución hipotecaria de los arts. 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) es el cauce a través del cual el titular del derecho de hipoteca puede realizar el bien que garantizaba el cumplimiento de una determinada obligación principal previamente constituida. Se trata, pues, de un proceso de ejecución, por contraposición a proceso declarativo, por lo que carece de fase de cognición propiamente dicha, encaminado a la realización del valor de la finca hipotecada.

Puede suceder, y a menudo ocurre, que el valor del bien hipotecado no llegue a cubrir la totalidad de la obligación por la que se reclama. Una de las novedades introducidas por la LEC es que si subastado el bien o bienes hipotecados el importe no fuera suficiente para el pago íntegro al acreedor, podrá continuar la ejecución conforme a las normas del procedimiento ordinario solicitando el ejecutante el embargo por la cantidad que falte (art. 579 LEC), sin necesidad, por tanto, de acudir a un nuevo juicio o interponer nueva demanda ejecutivo. Y en este punto concreto se sitúa la resolución del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Estella, la cual denegó "... la continuación del procedimiento de ejecución por las cantidades que la parte ejecutante solicita en su escrito de fecha 16 de octubre de 2009, dejando la vía de ejecución por las cantidades que en su día puedan resultar de la Tasación de Costas y Liquidación de Intereses que se practiquen". Según sabemos por el fundamento tercero (3º) del auto que es objeto de comentario, un conocido banco concedió a dos señores un préstamo con garantía hipotecaria por importe de 59.390.- €, el cual fue ampliado más tarde en 11.865,39.- € (en total, 71.255,39.- €), y ante el impago de las cuotas pactadas, el banco ejecutante dio por resuelto el contrato y solicitó la ejecución pidiendo la subasta de la finca hipotecada. Al no existir postores y resultar desierta la subasta, el banco acreedor interesó la adjudicación del inmueble con facultad de ceder el remate a un tercero, la cual finalmente no utilizó, adjudicándosela por la suma de 42.895.- €. La misma entidad bancaria solicitó la prosecución de la ejecución por la cantidad no cubierta por la subasta (28.219,52.- € de principal, más 8.438,86.- € calculados para intereses, costas y gastos) siendo en ese momento cuando se produce la decisión denegatoria que motiva el recurso ante la Audiencia Provincial de Navarra.

El auto que es objeto de comentario sale al paso, en primer lugar, a cierta consideración efectuada por la magistrada de instancia en la resolución cuestionada, y concluye que la petición de continuación de ejecución no supone un abuso de derecho pues "... la ley procesal permite a la parte ejecutante solicitar lo que solicita, esto es, que se continúe la ejecución respecto de otros bienes del ejecutado, dado que con los objeto de realización mediante la subasta no han sido suficientes para cubrir la deuda reclamada". A continuación, al abordar la cuestión fundamental, cual es que "... el bien ejecutado en subasta no es suficiente para cubrir la deuda reclamada...", echa mano de un cuestionable argumento cual es que "... el valor de la finca, no obstante el resultado de la subasta, es suficiente para cubrir el principal de la deuda reclamada e incluso encontrándose por encima de dicho principal, siendo circunstancial el que la subasta, al haber resultado desierta, tan solo sea adjudicada en la cantidad de 42.895.- €, pero lo cierto es que, como señala el Auto recurrido, el banco se adjudica una finca, que él mismo valoraba en una cantidad superior a la cantidad adeudada por el préstamo concedido, a salvo el tema de intereses y costas". La Sala valida así la decisión de la jueza "a quo" de considerar que la adjudicación de la finca al banco ejecutante cubre más del principal reclamado, tras lo cual late el argumento de que el valor obtenido en la subasta "... debe contrastarse con la propia valoración que se hace en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, que formalizaron las partes y singularmente por lo que supone un acto propio, del propio banco cuando, con arreglo a las cláusulas séptima, novena bis y décima, siendo el objeto y finalidad del préstamo la adquisición de la finca finalmente subastada, y a los efectos de su valor en subasta, se fijó (en) la cantidad (de) 75.900 €".

Y aquí radica, a nuestro entender, el extremo más discutible de la resolución: atribuir al valor de tasación de la finca la consideración de "acto propio" de la entidad bancaria ejecutante, con virtualidad suficiente como para cubrir, por sí mismo, el principal del préstamo reclamado (71.225,79.-€). Dicha consideración lleva al tribunal a estimar que la adjudicación material de la finca "... cubre más del principal reclamado", por lo que la ejecución únicamente cabrá continuar respecto de las costas y de la liquidación de intereses". Mas la constancia, en la escritura de constitución de hipoteca, de un valor de tasación de la finca a efectos de subasta, es una exigencia impuesta por el art. 682,2,1º LEC. Esta previsión elimina la fase de avalúo en el procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados y lo agiliza desde el primer momento. Ahora bien, a nadie se le escapa que el valor fijado no tiene por qué coincidir con el real: se está fijando un precio a un bien que puede salir a subasta al cabo de varios años, con lo que su valor, indiscutiblemente, será distinto, de ahí que el citado art. 682.2.1º LEC se refiera al mismo como "... el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta", es decir, para su venta pública a terceros conforme a las normas de los arts. 670 y siguientes de la LEC.

Por tanto, resulta rechazable la asimilación entre valoración de un bien a efectos de subasta con precio real del mismo. La decisión de considerar "acto propio" de la entidad bancaria la valoración del inmueble para que sirva de tipo a la subasta resulta muy discutible desde el momento en que prescinde del mecanismo liquidatorio que el sistema de realización en general y la subasta en particular comportan para asignar al bien que sirve de garantía un valor establecido de antemano con otra finalidad, la de servir de arranque para la subasta.

Sostener que el principal reclamado por la entidad bancaria queda cubierto por la adjudicación de la finca hipotecada pese a que, reconocidamente, el precio del remate es inferior a aquél, contraviene, a nuestro parecer, lo dispuesto en los arts. 671 y 672 de la LEC.

Por último, permítasenos decir que la decisión de continuar la ejecución solamente por los intereses, los gastos y las costas no hace sino reafirmar la vigencia del art. 579 LEC y la filosofía que subyace bajo el mismo, cual es que, en ningún caso, la finca o bien hipotecado supone la extinción, sin más, de la deuda a la que esa finca o bien servían de garantía.

Los medios de comunicación y algunos interlocutores sociales han asignado a la resolución que es objeto de comentario una virtualidad que, en realidad, no tiene, y que, en el concreto aspecto de no permitir la continuación de la ejecución por el principal, se asienta sobre un argumento que no se comparte, aun a riesgo de pasar por implacable y despiadado ejecutor de la ley.

Ya he tenido oportunidad de pronunciarme en este foro y otros similares sobre la problemática de generalizar soluciones por vía de interpretación de normas que implican dejar sin efecto las mismas aunque fuere parcialmente, sobre todo en supuestos de repercusión económica dada la fragilidad de los mercados en situaciones de escasa bonanza. También me he pronunciado sobre la dificultad, como en el presente caso se ha hecho, de trasladar de modo global la solución de un caso concreto a la totalidad de los casos que se dice se encuentran en la misma situación. Debe hacerse notar que todas las alegaciones que el AAPNavarra de 17.12.10 hace respecto a la interpretación de las normas conforme a la realidad social y a la incidencia de la gestión del sistema financiera sobre la actual crisis económica no son argumentos decisorios de la cuestión, sino que se efectúan a mayor abundamiento y se producen como consecuencia de la alegación de la recurrente del minusvalor de la finca hipotecada ocurrido desde el momento de la tasación al de la ejecución hipotecaria.

Dicho lo cual es mi opinión que la norma es la que es, nos guste o no. Algunos de los problemas detectados en la formulación de la resolución de la APNavarra se intentan resolver en la reforma de la LEC (en la denominada ley de medidas de agilización procesal) por ejemplo la relativa al modo en que el ejecutante puede hacer suya la finca ejecutada en caso de subasta desierta, que es quizás uno de los caballos de batalla en este tipo de procesos. Pero el contenido del actual Art. 579 LEC permite al acreedor ejecutante pedir cuando como sucede en el caso que nos ocupa la ejecución de bienes del deudor cuando el importe percibido por su crédito una vez ejecutado el bien hipotecado haya sido insuficiente para cubrir la deuda. El artículo de referencia no ha supuesto un cambio esencial en el sistema procesal español, toda vez que esta opción por parte del acreedor siempre había existido. A este respecto conviene recordar previamente que el art. 1.911 del CC dispone que "Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros"; y que por su parte, el art. 105 de la LH establece que "La hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones y no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el art. 1911 ". Por ello son multitud las resoluciones adoptadas con arreglo a la anterior regulación contenida en el Art. 131 LH que permitían al acreedor continuar eso sí en el curso de otro proceso de ejecución en pos del cobrar el total de lo adeudado si el importe obtenido tras la ejecución hipotecaria no la había cubierto. La novedad del actual 579 LEC se centra en la posibilidad de continuar en el curso del mismo proceso.

Mucho más discutible es a efectos procesales este mecanismo articulado de continuación en el seno del mismo proceso hipotecario con la consiguiente limitación de los medios de oposición, respecto de deudores accesorios, como son avalistas y fiadores aunque fueren solidarios. Lo cual ya ha conducido a varias resoluciones judiciales inadmitiendo que se pudiera sustanciar el especial proceso de ejecución hipotecaria frente a éstos. Y de hecho la futura ley en la nueva redacción parece volver a la anterior regulación al exigir un nuevo despacho de ejecución, que en consecuencia remite a otro proceso de ejecución ordinario, concluida la adjudicación del bien hipotecado sin que la deuda quedara cubierta.

Respecto de la situación que es objeto de examen también cabe hacer varias consideraciones en relación con esa generalidad de tratamiento a una pluralidad de casos y a las expectativas que ello ha levantado. La primera consideración es que la resolución no se ha pronunciado acerca de la dualidad de títulos que en una hipoteca coinciden y que podrían dar lugar a dos tipos de ejecución: la privilegiada, que es la ejercitada, y la ordinaria, derivada de la existencia de una deuda documentada en póliza mercantil. Podemos suponer a la vista de los argumentos de la resolución, aunque no concluir, qué sucedería si la ejecutante por la diferencia con base en la póliza suscrita instara una nueva ejecución, esta vez ordinaria. Otra consideración que debe hacerse es que toda la argumentación se apoya en el hecho de que el ejecutante sea quien finalmente se ha adjudicado el bien hipotecado, lo cual deja fuera todos aquellos casos en que no es el ejecutante quien se adjudica el bien es un tercero.

Ante la cuestión formulada, procede efectuar unas reflexiones previas.

a) Tras épocas remotas en las que el deudor incluso respondía de las deudas contraídas de forma "personal" –Roma clásica-,en la actualidad ordenamientos jurídicos como el nuestro vienen reconociendo el principio de la "responsabilidad patrimonial universal" del deudor, esto es, el deudor responde con todos sus bienes presentes y futuros, tal y como prescribe el artículo 1911 del Código Civil.

b) A ello no obsta que el legislador establezca determinadas limitaciones a dicha responsabilidad universal como sería la de establecer la inembargabilidad de determinados bienes.

c) Por su parte, las hipotecas pueden constituirse en garantía de toda clase de obligaciones no alterando la responsabilidad ilimitada del deudor que establece el ya citado artículo 1911 del C.Civil (artículo 105 Ley Hipotecaria).

d) El artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al regular la ejecución dineraria de bienes hipotecados, señala: "si subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuere insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el embargo por la cantidad que falte y la ejecución proseguirá...".

e) El artículo 671 del mismo texto legal, al regular la subasta sin ningún postor, señala que el acreedor podrá pedir la adjudicación de los bienes por el 50% del valor de la tasación......

Sentadas tales premisas es de precisar que en modo alguno comparto con la resolución en comentario el considerar "acto propio" al valor de la tasación otorgado a la vivienda al constituirse la hipoteca a los efectos de , consentida la tasación por el acreedor, venir este obligado a adquirir la finca por el importe de aquella –como se viene a considerar en el auto de la AP de Navarra- pues , no olvidemos, se trata de una valoración efectuada a otros efectos como lo es el precio o tipo de salida, no cabiendo extender su eficacia al valor de adjudicación por el ejecutante de no existir postores en la subasta. Es decir, según se vienen constituyendo habitualmente las hipotecas –desconocemos el contenido exacto de la que fue objeto de la citada resolución- , no considero que a tal valor de tasación quepa concederle el efecto de "acto propio" a los fines citados, distintos a los consentidos

Por otra parte, los argumentos formulados respecto a la interpretación de las normas según la realidad del tiempo......(art.3 C.Civil) tampoco los comparto .Existe una legislación (como la apuntada anteriormente)que está vigente y a ella se sometieron las partes ,que es clara, razón por la que entiendo no cabría efectuarse la interpretación que se efectúa en la resolución: in claris non fit interpretatio_..Máxime cuando se argumenta ,no solo sin sustento probatorio en autos (como la referente a la responsabilidad de los bancos en la "crisis"),si no también de dudosa eficacia para la fundamentación que se pretende (en todo caso habría de enjuiciarse una relación concreta entre las partes, no la actitud de una u otra fuera de esa relación).

Es de recordar que además de la normativa legal, lo pactado entre las partes tiene fuerza de ley (artículo 1089 Código Civil),y así el art.140 de la Ley Hipotecaria permite que las mismas pacten válidamente en la escritura de constitución de la hipoteca voluntaria que la obligación garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados .Es decir, si bien la cuestión se aborda desde un punto de vista estrictamente jurídico (por lo que no se van a apuntar distintas soluciones sobre la cuestión económica que subyace en el fondo),lo cierto es que las partes podrían haber acordado la responsabilidad limitada de la hipoteca, lo que no efectuaron, sin proceder entrar en este estudio jurídico sobre las razones finales de ello.

Se plantea la interesante cuestión relativa a la bondad jurídica del auto de fecha 17 de diciembre de 2010, dictado por la Audiencia Provincial de Navarra, sección 2ª, y que ha causado un enorme revuelo mediático. Ante todo hay que reconocer que se trata de una decisión polémica, pero también valiente en cuanto busca argumentos para tratar de solucionar un problema que actualmente se presenta a muchos ciudadanos en la presente situación de crisis económica que no pueden hacer frente a las obligaciones hipotecarias asumidas y que ven como, además de perder la vivienda adquirida y en parte pagada, siguen teniendo un importante deuda frente a la entidad financiera. Dicho lo anterior sin embargo es necesario señalar que la citada resolución, que esperemos que suponga un toque de atención al legislador para la necesaria modificación legal ante la situación económica actual, no deja de ser nada más que un acto de voluntarismo judicial y sin amparo legal alguno en el que apoyarse en forma jurídicamente fundada así como contraria a principios básicos como los de legalidad, autonomía de la voluntad y seguridad jurídica.

Tal como se describe en el texto de la propia resolución, la entidad financiera hizo uso, al quedar desierta la subasta, de la facultad que le autoriza el artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 691.4º de solicitar la adjudicación, en este caso por una cantidad superior al 50 % del valor de tasación (42.895 € frente a 75.900 €), sin que existan los datos necesarios para poder determinar el porqué de esta cantidad y no otra. Quizás es, en este primer momento, cuando el Juzgado debería de haber realizado el control de la legalidad de la adjudicación por la cifra señalada, examinando las razones justificativas de la misma alegadas por la entidad financiera, pues de la lectura del artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en modo alguno se desprende que el Secretario Judicial esté vinculado por la cantidad señalada en el escrito que se presenta por el banco, lo que debe entender la existencia de una cierta capacidad de control en las cantidades por las que se adjudica el bien y por ello podría denegarse dicha adjudicación o incluso hacerla por un importe superior al señalado. Pero dejando a un lado esta opción, también sin duda alguna discutible, lo cierto es que el Juzgado adjudicó la finca por un importe de 42.895 €, inferior al principal y que tampoco cubría ni los intereses ni las costas.

Partiendo de esta situación legal y fáctica, lo cierto es que el banco tiene derecho a poder reclamar la diferencia de la deuda sobre otros bienes de los deudores, pues la responsabilidad de éstos por sus deudas es universal al amparo del artículo 1911 del Código Civil y del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La hipoteca no constituye una dación en pago en caso de incumplimiento, pues legalmente son figuras diferentes y no existe pacto alguno en la escritura que así autorice a entenderlo. Existe además una contradicción en la base de la fundamentación, pues partiendo de la equiparación a la dación en pago, sin embargo no entiende que la misma cubre los intereses y costas sobre los que sí se despacha ejecución, cuando la finca hipotecada cubre no solo el principal, sino también los intereses y las costas en los límites pactados en la hipoteca, por lo que de aceptarse la dación en pago, ésta debería abarcar la totalidad de la deuda y no sólo el principal del préstamo. Al igual que en cualquier otra subasta en cualquier otro procedimiento ejecutivo si la cantidad obtenida es inferior al importe de la deuda el acreedor sigue teniendo derecho a reclamar la diferencia, sin que la ejecución hipotecaria contenga previsión alguna en sentido contrario. Es significativo, por otro lado, que la resolución que se comenta no se apoye, en sus razonamientos jurídicos en norma alguna ni procesal ni hipotecaria, más allá de la genérica mención del artículo 3.1 del Código Civil.

Sus argumentos son de justicia material, absolutamente bienintencionados, pero carentes de soporte jurídico concreto en el que apoyarlos. De hecho el propio auto rechaza la aplicación a este caso de la teoría del abuso de derecho, sin duda con pleno conocimiento de que no se cumplen las exigencias del artículo 7.2 del Código Civil para su apreciación, lo que implica que la propia resolución admite y reconoce el derecho de la entidad financiera a reclamar la diferencia no cubierta por el precio de adjudicación, sin que en tal reclamación exista ánimo espurio, ni intención de perjudicar al deudor, pues la deuda existe y no se ha cubierto por la cantidad de la adjudicación del bien hipotecado. Queda pendiente el anunciado recurso de casación y lo que el Tribunal Supremo pueda opinar sobre esta cuestión. Pero lo cierto es que, con la normativa actual, es evidente que la entidad hipotecante puede reclamar la diferencia de la deuda por principal, intereses y costas, sin perjuicio de que quien tiene la llave para solucionar esta problemática, el legislador, pueda llevar a cabo las modificaciones legales pertinentes para garantizar un equilibrio entre los intereses de la entidad financiera y del deudor, garantizando de esta forma la necesaria seguridad jurídica en una sociedad democrática avanzada.

Previamente a entrar a examinar las cuestiones que se plantean y hacer una reflexión sobre la materia, es necesario hacer una breve referencia sobre el sistema de garantía y de responsabilidad patrimonial del ordenamiento jurídico español.

El artículo 1911 del C. civil consagra la responsabilidad universal patrimonial del deudor, al responder con todos sus bienes de todas sus deudas, debiendo por lo tanto distinguirse la responsabilidad hipotecaria derivada de la garantía adicional mediante el derecho real de garantía, y la responsabilidad patrimonial de deudor derivada de la responsabilidad personal e ilimitada por sus deudas.

El derecho real de hipoteca es un derecho real de garantía y por lo tanto un derecho real accesorio de otro derecho, que es el derecho de crédito a favor del acreedor, el derecho de hipoteca al ser un derecho real que como elemento constitutivo exige su inscripción en el Registro de la Propiedad , tiene eficacia frente a todos, por lo que sujeta los bienes hipotecados al cumplimiento de la obligación garantizada con los bienes hasta el importe garantizado con la hipoteca, al ser un derecho real tiene eficacia frente a todos, erga omnes; el tercer adquirente de los bienes hipotecados, en caso de que el deudor principal no pague la deuda, solo responderá de esta con los limites que establece el artículo 114 de la ley hipotecaria.

El artículo 105 de la ley hipotecaria establece que si bien la hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones, la existencia de la hipoteca no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el art. 1911 CC.

Tal como se encuentra regulado en el ordenamiento jurídico español el sistema de garantías del crédito, como son los derechos reales de garantía, entre los que se encuentra el derecho de hipoteca, y la garantía patrimonial de carácter universal del deudor que establece el artículo 1911 del C. civil, en principio el deudor debe responder no solo con el bien hipotecado, si al realizarse este es insuficiente para el pago del crédito, sino también con el resto de sus bienes por aplicación de este artículo 1911 del C. civil.

No existe ninguna duda que el acreedor, en este caso la entidad bancaria y el deudor pueden pactar que la responsabilidad de este se extinga con la realización del bien hipotecado, en base a la libertad de pacto que se establece en el artículo 1255 del C. civil. Ahora bien no es usual en el mercando que se incluyan este tipo de cláusulas, sino al contrario se suele recoger de forma expresa que la existencia de la garantía hipotecaria, no excluye la responsabilidad personal e ilimitada del deudor.

Partiendo que en el caso examinado el auto de fecha 17 de diciembre de 2010, se dictó en un proceso de ejecución hipotecaria, en la que se pactó que dicha garantía hipotecaria no excluía la responsabilidad personal ilimitada del deudor, la resolución examinada llega a la conclusión que al haberse adjudicado la entidad bancaria ejecutante la finca hipotecada, debía entenderse abonada la totalidad del capital del préstamo, en base a que en la propia escritura del préstamo hipotecario se taso la finca en una cantidad superior al del préstamo, aunque la entidad ejecutante se la adjudicó por una cantidad inferior al importe de la deuda que quedaba por pagar.

El procedimiento de ejecución en general y en especial de ejecución hipotecaria, tiene como finalidad la realización de los bienes embargados al deudor o la finca hipoteca, es decir su venta, y con su producto hacer pago al acreedor de su crédito. Para ello la Ley de enjuiciamiento civil establece un procedimiento de ejecución, que con sus defectos e imperfecciones es el que ha establecido la ley, aprobada por las Cortes, que representan el poder legislativo y, único poder del estado que esta facultado para dictar leyes.

En los artículos 670 y 671 de la ley de enjuiciamiento civil se establece la forma en que ha de llevarse a cabo la venta en subasta judicial tanto de los inmuebles embargados, como de los hipotecados, preceptos que establecen una serie de garantías para que la adjudicación de tales bienes no se pueda hacer por un precio inferior al 50 % del valor de tasación, permitiendo solo que se haga la adjudicación por un precio inferior a ese 50 % si precio cubra el importe de la deuda, y la cantidad presupuestada para intereses y costas; es decir el legislador, a diferencia de la ley de enjuiciamiento civil de 1881 establece ciertas garantías con la finalidad que los bienes inmuebles embargados o hipotecados no se vendan a un precio irrisorio en grave perjuicio, especialmente del propio deudor.

La ley de enjuiciamiento civil regula el procedimiento de ejecución en general, y el de ejecución hipotecaria en particular, como un procedimiento cuya finalidad es la realización de los bienes del deudor, y con su producto hacer pago al acreedor del importe de la deuda hasta donde llegue el valor de los bienes realizados, o en su c aso adjudicados al acreedor, en el caso que el se adjudique el remate, pero esta estaba concebido no como una dación en pago, que implica que la entrega del bien extingue la deuda, sino para pago, la deuda solo se extingue hasta el importe del valor obtenido por la realización de los bienes, quedando subsistente el resto de la deuda.

El artículo 3 del C. civil recoge el principio de la interpretación sociológica de las normas, y por lo tanto los juzgados y tribunales deben aplicarlas de acuerdo con la realidad social, ahora bien lo que no permite dicha interpretación sociológica de las normas es que se haga en base a hechos o datos metajurídicos, en la medida que si el legislador ha previsto un sistema de garantía del crédito y un procedimiento de ejecución de los bienes del deudor, en el que también se establecen ciertas garantías para conseguir, en la medida de lo posible, que de la realización de los bienes del deudor se obtengan una rentabilidad tanto en beneficio del acreedor, como del deudor, parece excesivo entender que con la adjudicación del bien hipotecado al acreedor se pueda dar por extinguido la totalidad del préstamo, en la medida que se esta beneficiando al deudor mas incumplidor.

No se discute que de lege ferenda se deba y pueda en su caso por parte del legislador, como ocurre en otros ordenamientos jurídicos, limitar la responsabilidad del préstamo hipotecario al bien dado en garantía, pero de acuerdo con el ordenamiento jurídico español, en tanto no se lleve cabo su modificación, parece difícil que pueda generalizarse esta situación, salvo casos muy extremos en los que se pueda apreciar un claro y flagrante abuso de derecho por la entidad ejecutante, cuestiones que en todo caso es difícil que puedan y deban plantearse en un procedimiento de ejecución hipotecaria .

La pregunta se puede contestar desde la legalidad (haciendo una somera recapitulación de las muchas normas legales conculcadas) o desde el punto de vista de la posición constitucional del juez (hasta qué punto está sometido a la ley, si puede o no apartarse del texto de la ley, por vía de interpretación o de aplicación de la analogía e incluso hacer un uso alternativo del derecho, para llegar al resultado deseado, enfocando la interpretación a la obtención del resultado querido por el intérprete) o, por último, se puede estudiar si es o no conveniente socialmente la resolución comentada.

El auto infringe en primer lugar la responsabilidad patrimonial universal del deudor, que es una norma básica de nuestro ordenamiento jurídico, proclamada en el artículo 1911 CC, ya que el auto permite limitar los bienes afectos al pago de un crédito a los hipotecados, cuando la valoración inicial pactada a efectos de proceder a la ejecución sea superior a la deuda, aunque en la ejecución no se obtenga dicha cantidad.

También se infringe el carácter accesorio de la hipoteca respecto de un crédito, al que sólo puede añadir garantías en vez de sustraérselas, esta nota está recogida en el artículo 1857. 1º CC, como requisito esencial y en el 105 LH, según el cual "la hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones y no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo 1911 CC".

Tampoco respeta las reglas sobre extinción de las obligaciones y especialmente sobre el pago o cumplimiento, por todas ellas el artículo 1157 CC, según el cual "no se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía".

Igualmente se desconocen las normas que regulan el procedimiento de apremio, dentro del que se dictó el auto, el artículo 671 LEC, cuando como en este caso no hay postor en la subasta del bien hipotecado, permite al acreedor adjudicárselo por 50 por 100 de su valor de tasación, como hizo el banco ejecutante, que no optó (como también permite el precepto) por adjudicárselo por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, que evidentemente era superior al 50% y por tanto en el auto recurrido se infringió frontalmente esta regla.

En el auto comentado se afirma expresa y acertadamente que el banco ejecutante no incurrió en abuso de derecho, reconociendo que "la ley procesal permite a la parte ejecutante solicitar lo que solicita", ya que efectivamente lo solicitado está permitido en nuestro derecho no sólo por el texto sino por el espíritu de la ley.

Es desgraciadamente cierta la argumentación basada en la disminución del valor del bien inmueble hipotecado desde el momento en que se tasó y se concertó el préstamo con garantía hipotecaria, pero esta disminución afecta tanto al banco que prestó (el banco presta fundamentalmente las cantidades que tiene depositadas), no sólo por confiar en la solvencia del prestatario, sino por la garantía hipotecaria añadida, que ha mermado, por ello no resulta equitativo contrariar la ley para hacer recaer sobre él dicha merma, sobre todo si se tiene en cuenta que el prestatario si que recibió completo el importe prestado, a pesar de que probablemente el banco no se habría decidido a prestárselo por su sola solvencia personal, por tanto el prestamista es al menos tan perjudicado por la disminución del valor como el prestatario.

Tampoco se puede sostener que en la confrontación entre el valor de tasación a efectos de subasta y el de adjudicación (el 50%), haya que preferir el primero cuando la adjudicación se realiza en favor de la ejecutante, argumentando que en su patrimonio ingresa el bien con su valor real, que es el primero. Hay que mantener por el contrario que por la adjudicación se produce un pago parcial de la deuda de sólo el 50% del valor de tasación del bien: en primer lugar porque así lo prevé la ley: en segundo lugar, porque el valor real de los bienes es el que se obtiene por su venta, por lo que un postor podría haber adquirido por menor precio, con lo que el pago parcial hubiera sido menor, por ello la norma sobre adjudicación al ejecutante por el 50% del valor de tasación, no es una norma odiosa, sino que pretende proteger al ejecutado frente a la disminución del precio del bien.

Al final lo que se plantea es a quien corresponde la decisión, a la ley rectamente interpretada de acuerdo con la realidad social del momento o al juez para realizar su ideal de justicia. La respuesta es clara, ya que la legitimación del juez para resolver los pleitos deriva de la ley y la pierde cuando se aparta de la norma legal, aunque pretenda bien intencionadamente aliviar la situación del deudor, porque de esta forma causa al prestamista un perjuicio patrimonial no amparado por la ley y le priva de la facultad que sólo le corresponde a él de condonar o no lo que se le debe.

La cuestión planteada no deja de ser novedosa, ya que hasta la fecha el criterio era el de la continuación de la ejecución hasta llegar al importe de la deuda, ya que es obvio que media una distancia, en la mayoría de los casos sideral, entre el valor de adjudicación del bien y la deuda real que queda con la entidad bancaria, lo que en la realidad física es un contrasentido, ya que el importe del préstamo se lleva a cabo precisamente sobre ese bien que al final se queda adjudicado el banco y sobre el que reclama en realidad un sobreprecio adicional al ser contradictorio quedarse el bien sobre el que se constituyó la hipoteca y además solicitar más dinero hasta cubrir el importe de lo adeudado sobre el bien cuya propiedad se le priva y se le reclama más dinero además de perder el bien objeto del préstamo..

Así, entendemos que la sala acuerda bien, y haciendo una justicia material al señalar la imposibilidad de continuar con el título ejecutivo sobre otros bienes del ejecutado, al considerar suficiente el inmueble que se ha adjudicado el banco por impago de un préstamo hipotecario que concedió. Cierto es que el ejecutado alegó, en su defensa para negarse a pagar lo que le reclamaba el banco como plus tras haber perdido el inmueble, abuso de derecho del ejecutante, cuestión ésta que la sala desestima desde el punto de vista formal al entender que la ley procesal permite al ejecutante solicitar la continuación de la ejecución sobre otros bienes del ejecutado, ya que se ajusta a la literalidad de la norma y que efectivamente, tiene derecho a solicitar la continuidad de la ejecución sobre otros bienes. Otra cuestión bien distinta es que este derecho a pedir deba ser reconocido, ya que una cosa es que el ejecutante pueda pedir completar la diferencia entre ambos precios y otra bien distinta es que se obvien razones que debemos considerar para resolver este problema. Así, el banco ejecutante sostiene que el valor real de inmueble hoy es inferior al que consta en la escritura del préstamo dada la situación por la que está pasando el mercado inmobiliario actual, pero lo cierto, es que la subasta quedó desierta y el banco se adjudicó el bien que él mismo valoró por una cantidad superior a la adeudada por el préstamo concedido, por lo que la cuestión consiste en un tema de valoraciones simplemente y si estas han estado mal realizadas o fuera de contexto, lo cierto es que se debe entender acertada la posición de la sala de aplicar la norma -artículo 3.1 del Código Civil- para el supuesto de hecho en un caso que debe colegirse con la situación actual de crisis económica, propiciada por la deficiente gestión de las entidades financieras, ya que con independencia de la mayor o menor responsabilidad de estas en el advenimiento de la crisis derivado por las facilidades en la concesión de créditos y las valoraciones acordes para que fueran estos estimados, no puede devenir en perjuicio del prestatario hasta el punto de que este pueda ver mermado su patrimonio completo cuando no puede pagar un préstamo con un bien inmueble constituido como garantía y perder el bien garantizado y un sobreprecio cuando la tasación final en subasta es inferior a la que el propio banco hizo en su momento. Y es que es evidente que estas facilidades colectivas para hacer más fácil el mercado hipotecario conlleva, o debe hacerlo, que cuando la situación es menos propicia para la entidad bancaria las normas se deban interpretar atendiendo a su tiempo, en especial, a su espíritu y finalidad de las mismas. Puede ser cierto, como señaló el tribunal navarro, que efectivamente, no supone un abuso de derecho del ejecutante el solicitar lo que ahora le es denegado, pero aplicado el art. 3 CC resulta rechazable el hecho de alegar la continuidad de la ejecución por la pérdida de valor de la finca que fue entregada como garantía, ya que no se hubiera concedido la financiación si el inmueble no hubiera tenido una tasación superior a la cuantía del préstamo concedido, y supone un contrasentido señalar que lo que servía antes para valorar el bien de una forma superior resulta ahora que el mismo bien va a resultar peor valorado cuando el deudor deja de pagar la hipoteca para reclamarle tanto el bien que fue la garantía como parte de su patrimonio en la cuantía que la entidad bancaria considere para cubrir la diferencia entre el valor de la subasta y la deuda que queda por pagar.

La respuesta mayoritaria es clara en sus argumentos a la hora de contradecir el contenido jurídico de la resolución de que se trata, coincidiendo en la práctica totalidad los autores en dos argumentos, primero, en el rechazo a interpretaciones marginales al contenido de la norma legal y, en segundo lugar, en la evidencia del contexto legal que para la ejecución de la hipoteca contiene el ordenamiento jurídico español que configura la garantía inmobiliaria, no como un cierre del sistema frente a la pretensión de reintegro del capital e intereses en el contrato de préstamo, sino como un elemento variable que no constituye el seguro frente a la imposibilidad de cumplimiento ordinario de la obligación de restitución del capital e intereses en su caso adeudados.

Tres normas sirven de cobertura a tal interpretación. De un lado, el artículo 1911 del Código Civil que dispone que "Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros"; de otra parte, el art. 105 de la LH que establece que "La hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones y no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el art. 1911 "; y finalmente, el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que al regular la ejecución dineraria de bienes hipotecados, señala: "si subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuere insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el embargo por la cantidad que falte y la ejecución proseguirá...".

En base a esta regulación, la interpretación jurisprudencial de la ejecución hipotecaria no ha planteado mayores dificultades en nuestro sistema hasta el presente. La deuda es la contractual y la obligación de restitución no presenta restricciones, siendo la garantía un mero rehén con capacidad limitada al cumplimiento de la obligación cuando no es cumplimentada en forma regular.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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