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CIVIL

Consecuencias de la resolución de contrato de cesión de solar a cambio de obra, cuando el constructor no puede terminar la misma

Coordinador: Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado del Tribunal de Marca Comunitaria de la Audiencia Provincial de Alicante

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No es o ha sido al menos infrecuente en la promoción de viviendas que, quien siendo dueño de solar, lo haya cedido a cambio de obra a construir sobre dicha propiedad.

Pues bien, entre las garantías de los derechos del cedente, se ha recurrido no en pocas ocasiones a la condición resolutoria que, incluso, ha accedido al Registro de la Propiedad, desplegando desde esos momentos toda su fuerza vinculante a los terceros. Sin embargo, tal garantía, presenta un problema de difícil solución que afecta, ni más ni menos, que a su propia eficacia cuando se produce un caso de incumplimiento por parte del constructor-promotor. En efecto, y al margen de los casos en los que las partes convienen la condición resolutoria específicos efectos, surge la cuestión sobre las consecuencias del cumplimiento de la condición cuando el edificio está en parte construido ya que, aunque el efecto connatural a la condición resolutoria es la restauración de la situación previa con restitución de prestaciones, en estos casos, difícilmente se podría restituir el solar tal cual se recibió cuando sobre él, en parte, hay construcción –a salvo destrucción de lo construido-, y aunque cabría exigir una indemnización al cedente que, por su parte, cumplió con el contrato, se podría plantear un serio problema de carga sobrevenida de naturaleza económica de imposible cumplimiento por el cedente. Siendo así, planteamos la siguiente cuestión. ¿Cómo solventar entonces la cuestión sin atentar a los derechos económicos y sociales que subyacen en las soluciones extremas para una restitución pura?.


Este foro ha sido publicado en el Boletín "Contratación Inmobiliaria", el 1 de octubre de 2010.

Como se señala en la propia cuestión, ni el acuerdo de cesión de solar por su propietario a cambio de construcción sobre el mismo por el adquirente, promotor-constructor, ni tampoco la constitución como garantía de tal acuerdo la constitución de una condición resolutoria, es situación extraña en el mercado inmobiliario. Al contrario, en diversas combinaciones es relativamente frecuente. Pero, sin embargo, las dificultades que se plantean cuando se produce crisis en el pacto, siguen estando en candelero dado que la respuesta a la situación más compleja que se puede presentar, y que en momentos de crisis económica como el actual la hace habitual, sigue siendo dudosa ya que plantea algo parecido a la conocida como accesión invertida. Nos referimos al caso de construcción iniciada pero no acabada ya que, en estos casos, es dudoso que quepa sin más, la devolución del solar. Ni la destrucción ni el pago de la construcción por el dueño del terreno, parecen a priori soluciones aceptables al margen de la voluntad de las partes o cuando menos, al margen de la responsabilidad del responsable de la situación.

Precisamente, sobre estas cuestiones giran las respuestas de nuestros autores que buscan en sus respuestas el equilibrio que la justicia de la situación puede requerir en cada caso según las circunstancias concurrentes a fin de evitar que pueda haber beneficio no justificable para alguna de las partes, pero tampoco perjuicio inasumible por parte de quien resulta ajeno a la generación de la situación.

De nuevo, los matices en estas cuestiones controvertidas son las que justifican los razonamientos acertados de todos y cada uno de nuestros autores.

Efectivamente, en este tipo de contratos - calificados por la doctrina y jurisprudencia como contratos atípicos "do ut des", no encajables plenamente en ninguna de las tipologías específicamente reguladas en el CC, aunque presenten notas que los aproximen a la permuta, e incluso subsumibles por analogía dentro de los términos del art. 1.538, aunque uno de los bienes del intercambio no tenga aún existencia real en el momento de practicarse, por lo que se tratará de una prestación de una cosa futura -, como ya apunta la introducción que el coordinador hace a la pregunta formulada, y reseña la STAP de la Secc. 5ª de Zaragoza de 15 de marzo de 2.010, su resolución por incumpliendo de una de las partes conlleva la restitución de lo recíprocamente recibido, pues tiene eficacia retroactiva de tal modo que ha de volverse al estado jurídico preexistente, sin perjuicio de la indemnización de los daños y perjuicios que se deriven del incumplimiento (STS 30-9-1993, 5-2-2002 9-10-2003), y con plena salvaguarda de los derechos de terceros de buena fe, como se ocupa de señalar el último párrafo del art. 1124 CC. De ahí que, resuelta la permuta, quien recibió la finca haya de restituirla, sin que a ello pueda ser opuesta la protección dispensada a terceros por los arts. 34 LH o 1295 C y 1298 CC, pues las garantías reales derivadas de los embargos e hipotecas a que pudieran hallarse sujetas alguna de las fincas resultantes de la escritura de obra nueva y división que se hubiere podido practicar se encontrarían plenamente amparadas por dichos preceptos, a menos que se tratase de condiciones resolutorias inscritas en el Registro de la Propiedad, en cuyo caso el cumplimiento de éstas sí que serían oponibles a los terceros (art. 107.10 LH).

Por tanto, y en principio, la restitución ha de ser hecha in natura (STS 6-10-1994 y 27-5-1997) y sólo cuando esta no sea posible procede la restitución mediante su equivalente económico.

En tales supuestos de restitución in natura por incumplimiento de las obligaciones asumidas por el adquirente (promotor), lo normal pudiera ser que, aplicando las normas de la accesión (art. 361 CC), el transmitente indemnizara al adquirente – que en principio habría actuado de buena fe al construir - en la forma prevenida en dicho precepto, indemnización que comprendería el valor de la obra incorporada al solar transmitido y que no sería incompatible con la que el contratante incumplidor debiera satisfacer al que cumplió (art. 1101 CC).

Ha de tenerse en cuenta que si bien el adquirente construye en terreno de su propiedad (lo normal es que aquél se haya transmitido, pues sobre el mismo obtendrá la debida financiación para construir), una vez que se declara la resolución contractual el bien debe revertir al transmitente originario con lo cual la construcción quedaría en terreno ajeno a quien construyó.

En este sentido, en la Ley catalana 23/2001, de 31 de diciembre de cesión de finca o de edificabilidad a cambio de construcción futura, basada en el principio de la libertad de pactos entre las partes, establece alguna garantías que protejan al cedente en supuestos de incumplimiento por parte del cesionario de las obligaciones asumidas por éste. En tal caso el citado cedente de la finca recuperará la propiedad de la misma, haciendo suyas también por accesión las construcciones realizadas sobre la misma por el promotor hasta dicho momento, si bien deberá abonar el precio de lo construido, previa deducción de la indemnización que por daños y perjuicios pudiera corresponderle.

Ahora bien, tal y como se plantea en la pregunta, puede suceder que la citada indemnización por el valor de lo construido fuera de tal envergadura económica que deviniera como imposible para el contratante cumplidor y, en este caso, se plantea la cuestión de ¿Qué hacer?

Pues bien, entiendo que en este supuesto, partiendo de la posición debilitada en que suele quedar el transmitente del solar frente a los incumplimientos de su adquirente, por la desventaja que supone desprenderse de su propiedad sobre lo transmitido a cambio de un derecho meramente personal o de crédito -a menos que se pacten garantías que refuercen este último mediante, por ejemplo, seguros de caución o avales a primer requerimiento (STS. 27-4-09) - podría, igualmente, resultar de aplicación el mencionado art. 361 CC y obligar al citado adquirente a abonarle el precio del terreno que seguiría en poder de aquél.

Esta segunda solución, en la práctica, resultaría semejante al hecho de que se entendiera que se está ante un supuesto de "accesión invertida", solución meramente referida por la STS de 5 de julio de 1989, si bien se trataría de una aplicación analógica de las normas de dicha institución al no concurrir uno de los requisitos básicos para que la misma pudiera existir como es la invasión parcial de terreno ajeno.

Para el supuesto de incumplimiento de la obligación resultante de la resolución judicial que estableciera la obligación de pago al cedente de la suma que se fije (valor de la finca y daños y perjuicios), se aplicarían las normas de la ejecución de sentencias (embargo y venta judicial), que podrían conducir a que por dicha vía la finca, incluso, pudiera revertir al poder del transmitente inicial, para el supuesto de que fuera trabada y se la adjudicara el ejecutante en la venta judicial.

Estas que apunto podrían ser algunas de las soluciones al problema planteado, teniendo en cuenta la debilitada posición en que normalmente se encuentra el transmitente y a la que ya se ha hecho referencia anteriormente.

Ante la cuestión planteada, como punto de partida es de precisar que nos encontramos ante un contrato en el que se acuerda la entrega de un solar a cambio de adquirir un porcentaje en la obra que se construya finalmente, es decir un contrato de "permuta de cosa futura" que, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2009 (entre otras, es "un contrato atípico, no regulado específicamente y harto frecuente en la práctica").

Sentado lo cual, y soslayando que en principio habría de estarse a las consecuencias convenidas entre las partes contratantes para el caso de llegarse a la resolución contractual en virtud de la condición resolutoria establecida en el contrato (es frecuente el pacto de permitirse, en determinados casos en los que la constructora no pudiese terminar la obra, la posibilidad de ceder esta sus obligaciones a otra constructora, evitando así el llegar a dicha resolución contractual), cabiendo, como se recoge en la formulación de la cuestión, que se fijase el pago de una indemnización por el valor de la obra construida que pasaría a quien aportó el solar (cabiendo igualmente el establecimiento de pactos al respecto), ante lo planteado –obviando tal posibilidad- es menester recordar que el artículo 1123 del código Civil establece como efecto de las condiciones resolutorias que "...los interesados, cumplidas aquellas, deberán restituir lo que hubiesen percibido...", especificando que " en cuanto a las obligaciones de hacer y no hacer, se observará, respecto a los efectos de la resolución, lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 1120", esto es, "los Tribunales determinarán en cada caso, el efecto retroactivo de la condición cumplida".

Por ello, como se dice en la cuestión, lo propio será fijar una indemnización a favor del "constructor" –que no podrá retirar lo construido sobre el solar- por el valor de lo construido (restando, en su caso, los perjuicios ocasionados a la contraria), si bien, ante el imposible cumplimiento de tal obligación económica por el propietario del solar –cabría pensar que si este tuviese suficiente solvencia hubiere construido él mismo sobre su solar-, la única solución alternativa que considero factible para salvaguardar el equilibrio entre las partes es que al "constructor" se le atribuya el valor de lo construido (restando los perjuicios ocasionados) mediante la cesión de un porcentaje en la obra construida de resultar esta finalmente terminada.

Se plantea en la presente cuestión una de las materias más discutidas y que mayores problemas genera os en el ámbito del contrato de cesión de solar por pisos, esto es, los efectos del incumplimiento del cesionario que impiden la entrega de los inmuebles objeto de la permuta y el alcance de la condición resolutoria expresa que se hubiese pactado entre las partes. En todo caso es preciso destacar que se trata de una materia fuertemente sometida a la voluntad de las partes contratantes, de tal forma que éstas podrán pactar en el contrato los efectos del incumplimiento cuando la obra esté en parte realizada. También hay que tener en cuenta que la solución es compleja, pues debe de tomarse en consideración la situación de la condición resolutoria en relación con la más que probable escritura de hipoteca de financiación de la construcción, de tal manera que será importantísimo para la protección del cedente del solar que dicha condición resolutoria se inscriba antes que la misma hipoteca, pues en caso contrario el cedente recuperaría el solar pero con la carga de la hipoteca que lo grava.

El planteamiento se centra en una obra de imposible ejecución en los plazos pactados para la entrega, pero parcialmente ejecutada, y sobre la que pesa una condición resolutoria expresamente pactada a favor del cedente para el caso de incumplimiento del promotor – cesionario. En este supuesto, el ejercicio de la acción para la resolución del contrato hace imposible que las partes puedan llevar a cabo el cumplimiento de los efectos propios de toda condición resolutoria, esto es, la devolución recíproca de lo recibido por cada parte en las mismas condiciones en las que se entregó. En tal sentido el cedente es imposible que reciba lo mismo que dio, un solar, pues se ha realizado sobre el mismo una construcción con un valor económico evidente y normalmente superior al propio valor del solar, por lo que la resolución lo coloca en una situación mejor que la que tenía a la firma del contrato.

La solución puede ser diferente. En todo caso debe descartarse el derribo de lo edificado por antieconómico. Sí se pactó expresamente en el contrato que el cedente hacía suya la obra o el importe de una indemnización concreta a favor del cesionario por la obra ejecutada, habrá que estar a dicho pacto en sus propios términos, sin que por las partes se pueda exigir ninguna otra contraprestación. Sí no se pactó el efecto del incumplimiento, es indudable que el cedente recuperará la posesión y propiedad del solar, con lo que en él se haya edificado, pero tampoco ofrece duda alguna que el cesionario deberá ser compensado por el incremento de valor del citado solar por la obra ejecutada. Para fijar el importe de dicha indemnización, partiendo de la base de la necesidad de conjugar los derechos de ambas partes, quizás la solución más adecuada, como se defiende por una parte de la doctrina, sea la aplicación del régimen general de liquidación de los estados posesorios de los artículos 453 y 454 del Código Civil sobre abono de gastos al poseedor (condición que tenía el cesionario) que debe ceder su posesión a cualquier otro que tenga mejor derecho (el cedente por el ejercicio de la acción resolutoria). Del juego de ambos artículos resultará el importe que deberá ser abonado por el cedente que ejercita la acción resolutoria a favor del cesionario – constructor. Para fijar dicho importe habrá que tener en cuenta, no sólo el valor de lo edificado, sino otros valores añadidos, como la utilidad económica de la obra realizada para el cedente, la buena o mala fe de cualquiera de la partes, el valor de la contraprestación pactada en la permuta y en general cualquier elemento que sirva para fijar una indemnización ajustada, siempre partiendo de la base de que el cedente no es quien incumplió sus obligaciones y por ello tampoco estará obligado a indemnizar el total del gasto realizado por el promotor cesionario, pues la imposibilidad de cumplimiento de las obras siempre será imputable al propio cesionario.

Como se expone en la cuestión a comentar, si las partes han pactado en el contrato de permuta de solar por viviendas o locales futuros, las consecuencias derivadas del incumplimiento del contrato, esencialmente la no ejecución por parte del cesionario del edificio o la construcción en el plazo pactado por las partes, habrá de estarse en caso de resolución del contrato por incumplimiento del cesionario a lo pactos, al ser ley entre las partes el contrato suscrito, en relación a los efectos derivados de la resolución en general, y de forma especial al destino o efectos derivados de la obra que se haya podido ejecutar parcialmente.

La cuestión es mas compleja en aquellos supuestos en los que habiendo pactado las partes la resolución del contrato, cuando el cesionario no haya procedido a la ejecución de la obra dentro del plazo previsto, no se ha previsto de forma expresa los efectos derivados de dicha resolución, y en especial sobre la parte de la obra ya ejecutada.

La regla general que se deriva de la resolución del contrato de permuta de solar por obra futura no puede ser otra que la general en materia de resolución de los contratos, la de la obligación de las partes de restituirse recíprocamente las prestaciones, devolviendo las cosas a su estado anterior, sin perjuicio de la correspondiente indemnización de daños y perjuicios que pueda reclamarse al contratante incumplidor, siempre que existan tales daños y perjuicios y se acrediten.

En el caso de que no sea posible dicho efecto, en la medida que la edificación se haya iniciado, deben aplicarse de forma analógica las normas que establece el C. civil en orden a los efectos de las obligaciones sujetas a una condición resolutoria, en el artículo 1123 del C. civil, que remite a su vez al artículo 1122 del C. civil respecto a los efectos derivados de la perdida, deterioro o mejora de la cosa durante la pendencia de la condición suspensiva. Dicho precepto viene a establecer que cuando las mejoras se produzcan a expensas del deudor, solo tendrá el mismo derecho que el usufructuario, al cual el artículo 487 del C. civil, solo le reconoce el derecho a retirar las mejoras que haya realizado en los bienes objeto del usufructo, cuando pueda realizarlo sin detrimento de los bienes, pero en tal caso el artículo 488 del C. civil, también faculta al usufructuario a compensar los defectos en los bienes usufructuados, con las mejoras que en ellos hubiera hecho.

De todo lo expuesto y a modo de conclusión debe entenderse con carácter general que el cesionario perderá la parte de la obra que haya ejecutado quedando en beneficio del dueño del solar, puesto que no existe base legal para imponer al dueño del solar la obligación de abonar la parte de la obra ejecutada, cuando la resolución del contrato solo se deriva del incumplimiento del cesionario, puesto que exigir al dueño del solar el pago de alguna cantidad por la recuperación del solar en virtud de la condición resolutoria pactada por las partes, podrá hacer de difícil o imposible cumplimiento el derecho del cedente a recuperar el local.

Una cuestión accesoria a la que se plantea, es si cabe la posibilidad que el cedente del solar pueda instar la resolución del contrato de permuta estando en situación de concurso el cesionario y en su caso cual es la vía a través de la cual puede instarse dicha resolución. (Dado que generalmente este tipo de contratos de permuta se suscriben con promotoras o constructoras de viviendas).

Teniendo en cuenta que el concurso de acreedores es un proceso de ejecución universal del patrimonio del deudor, no existe ninguna duda que el cesionario podrá instar la resolución del contrato de permuta por incumplimiento del cesionario, pero teniendo en cuenta la regulación que establecen los artículos 61 y 62 de la ley concursal, sobre los efectos del concurso sobre los contratos con obligaciones reciprocas, tal cuestión deberá resolverse ante el juez del concurso, y por los trámites del incidente concursal. Siendo este el criterio que se recoge la STS de fecha 27 de abril de 2009, al entender "que a pesar de ser hoy dominante en la doctrina civilista la tendencia a sostener que el transmitente del solar adquiere simultáneamente la propiedad del local o vivienda futura mediante la tradición instrumental representada por la escritura pública correspondiente, tal tesis no es compartida por la jurisprudencia de la sala I, dado que no se corresponde con el sistema de transmisión del dominio "por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición" (art. 609 CC), en el que el otorgamiento de la escritura pública se considera como equivalente a la entrega material de la cosa objeto del contrato "si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario".

Cuando se cede un solar a cambio de obra, es decir a cambio de edificios futuros (ya sean viviendas o locales en un edificio a construir dividido en propiedad horizontal o edificios independientes en una urbanización) es habitual añadir una condición resolutoria que opera si el cesionario no cumple.

Se plantean principalmente dos problemas, por un lado la efectividad frente a terceros de la cláusula, por otro el equilibrio de las prestaciones cuando opera esta cláusula, que puede no ser equitativa.

La solución depende de la calificación del contrato. Aunque se suelen nombrar como condición resolutoria o como pacto de retro, lo habitual es que su naturaleza sea la de alguno de los tipos de cláusulas penales o una causa de resolución expresa.

Estos pactos no son condiciones, ya que la devolución de la propiedad del solar no depende de un acontecimiento incierto, sino de la actividad o voluntad del obligado, por tanto la condición sería tan potestativa que dejaría de ser condición (arts. 115 y 119 CC), únicamente podría calificarse como condición resolutoria, cuando el evento futuro, al que queda sujeto el contrato, no dependa de la exclusiva voluntad del cesionario, verbigracia en caso de que dependa del mantenimiento de la calificación urbanística o de su modificación.

Tampoco es propiamente un retracto convencional o pacto de retro, al menos en la mayoría de las ocasiones, ya que este da lugar a unas consecuencias que no suelen ser las queridas por las partes en este tipo de pactos. El artículo 1507, en relación con el 1518 CC dispone que, hay retracto convencional cuando el vendedor se reserva el derecho de recuperar la cosa vendida, con obligación de reembolsar al comprador el precio de la venta, y además, los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta, así como los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida y lo demás que se hubiese pactado. Por tanto, si lo convenido se califica como pacto de retro, el cedente para recuperar el solar habría de abonar, no sólo los gastos del contrato, sino sobre todo los gastos necesarios y útiles hechos, por tanto habría de pagar el costo de la edificación o la parte de edificación realizada, lo que es difícil y oneroso pues el coste de lo edificado suele ser mayor que el valor del suelo y su valor en venta es difícil de determinar en tiempos de grandes cambios del valor de los inmuebles.

Lo más habitual es que se deban calificar como algunos de los tipos de cláusula penal, pues la devolución del solar está pactada para el caso de incumplimiento de las obligaciones impuestas en el contrato al constructor cesionario del solar y, dependiendo de los términos exactos convenidos, puede permitir, desde que el constructor cesionario se aparte del contrato sin cumplir su obligación de edificar, hasta la devolución del solar como pena convencional, añadida a la indemnización de perjuicios que proceda por el incumplimiento.

Por último puede calificarse como una causa de resolución contractual por incumplimiento pactada expresamente, de naturaleza similar a la resolución tácita del artículo 1124 CC.

La cuestión sobre efectividad tiene una solución clara, siempre afectará u obligará a las partes, pero sólo afectará a terceros si se le ha dado publicidad mediante su inscripción en el Registro de la Propiedad, aunque su acceso al Registro es diferente según su calificación. En los raros casos en que se califique como condición resolutoria, podrá acceder al Registro siempre que se cumplan los restantes requisitos exigidos, igual que en el caso del pacto de retro, respetando además la limitación del plazo establecida en el código civil. Si sólo es una cláusula penal, sin efecto real, no se podrá inscribir en el Registro de la Propiedad y no afectará los derechos de terceros que hayan adquirido el solar del constructor cesionario. Por último la causa de resolución del contrato por incumplimiento tiene efectos frente a terceros, si se produce el acceso al registro de la propiedad, aplicando la regla del artículo 11 de la LH, desarrollado en los 58 y 59 del RH.

Lo difícil en estos casos es mantener el equilibrio de las prestaciones, en principio el riesgo de depreciación o desmejora lo debe soportar la parte que incumple lo pactado, pero no procede un enriquecimiento de la contraria, sino únicamente un resarcimiento de daños y perjuicios previsibles, que pasa a ser resarcimiento de interés positivo en caso de incumplimiento doloso. Los dos puntos dificultosos son la variación del valor del solar y el eventual resarcimiento por lo construido, pues, por un lado, la simple devolución del solar puede ser insuficiente si se ha depreciado, mientras que por otro lado imponer al dueño el pago de lo construido puede hacer imposible en la práctica la devolución, pero tampoco es equitativo que se apropie de una construcción que puede ser de valor muy superior al suelo. La solución también es diferente según la calificación del contrato. Si está sujeto a una condición resolutoria, el constructor tendrá el mismo derecho que el usufructuario para las mejoras hechas a sus expensas, aplicando el artículo 122. 6º CC. Si se pactó un retracto convencional el cedente habrá de reintegrar al constructor los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida (artículo 1518. 2º CC). En estos casos puede que para recuperar su solar se exija al cedente un pago de elevada cuantía, de difícil determinación y de utilidad económica discutible.

Tanto en el caso de calificación como cláusula penal o como causa de resolución por incumplimiento habrá que distinguir el caso de incumplimiento total, en el que se produce la devolución del solar y es posible exigir indemnización por su depreciación, mientras que ante un incumplimiento parcial o irregular, la regla del artículo 1154 CC permite al juez modificar equitativamente la pena, por lo que en función de lo alegado y probado el juez podrá fijar algún resarcimiento por la parte de la edificación realizada, aunque en este momento de variación del mercado inmobiliario, se producen diferencias entre el costo de construcción y los valores en venta, que han de ser resueltos en contra de la parte que incumplió, por lo que la eventual prestación a cargo del propietario para recobrar su solar habrá de compensar únicamente el valor en venta actual de la edificación realizada.

Las consecuencias del incumplimiento por parte de la constructora en relación con la cesión del terreno a cambio de contraprestaciones en el propio edificio, que suele ser lo habitual, parte necesariamente de los motivos de incumplimiento.

Así, considero que no es igual, ni pueden equipararse, las consecuencias de la resolución contractual cuando la misma se produce por un incumplimiento voluntario y sin razón suficiente que lo justifique, como por ejemplo que al constructor en ese momento y tiempo, ni en un tiempo próximo, le interesa económicamente o por otros planteamientos terminar la obra, porque con ello evidentemente está causando unos daños y perjuicios que no derivan como tal del contrato, sino de su incumplimiento voluntario. Y otra cosa distinta, es que ese incumplimiento provenga de hechos sobrevenidos, no deseables por el otro contratante, o al menos, no sometidos directamente a su discrecionalidad, como puede ser la declaración de quiebra del mismo, o la suspensión y paralización de la obra por resolución administrativa, en cuyo caso, esos daños y perjuicios que el cedente puede tener no le son directamente atribuibles al otro contratante por no haber podido cumplir sus obligaciones por causas ajenas a su voluntad.

En todo caso, la cuestión planteada entiendo que debe solventarse de una forma análoga a lo establecido en el art. 361 CC, ya que nos encontramos con una situación similar en la que el dueño del terreno no es el dueño de lo edificado y que se hace necesario por la resolución contractual unir ambas propiedades.

El TS, en sentencias de 11-6-1985, 5-10-1985 y 25-11-1985 así lo ha venido recogiendo, especificando en esta última sentencia que, aún dando por bueno que la edificación en suelo ajeno no está sujeta al régimen de los arts. 360 a 365 del CC, por no ser el caso de accesión aquel en que el dueño del terreno la consiente, por lo que no es de aplicación el art. 361 y el art. 453 del CC, es de señalar que aplicando el principio del enriquecimiento injusto o sin causa se llegaría al mismo resultado.

Si conforme al art. 361 CC el propietario del suelo sobre el que hay una construcción resuelve el contrato, tendría que indemnizar por lo edificado al contratante, detrayendo obviamente los daños y perjuicios que por el incumplimiento de aquél el cedente acredite que se le han ocasionado, pero esa indemnización por lo edificado no supone sino los gastos y capital por materiales y mano de obra que se haya utilizado hasta el momento; o bien, exigir al dueño de lo edificado que abone el precio del suelo, y sería en este caso éste último (el dueño de lo construido) el que consolidase ambas propiedades, suelo y vuelo, en relación con el cedente, a elección de éste que es el que ha cumplido contractualmente.

Es obvio que en estos casos no es posible, por sentido común, la restauración de la situación anterior a la operación de cesión de solar a cambio de obra con condición resolutoria en caso de incumplimiento. Además, en la mayoría de estos casos existirá ya un volumen de ventas de inmuebles que no pueden verse perjudicados, aunque en la actual situación de crisis económica a veces ni eso. Sin embargo, la transformación del incumplimiento de la contraprestación del constructor no puede verificarse en la destrucción de lo construido y devolución del solar por sentido común, ya que la restauración a su estado original del solar conlleva mayores perjuicios generales y puede afectar a terceros que no deben verse perjudicados por esta cuestión. Pero la cuestión que surge es de gran calado, porque la realidad jurídica impone la entrega al dueño del solar de la obra construida por el incumplimiento del promotor de su parte, lo que no exigiría una compensación económica al promotor de lo construido porque se trata de un incumplimiento de la condición, aunque habría que estar en primer lugar a lo pactado, porque lo obvio es que las partes, -que suelen ser profesionales de la construcción y no suelen escaparse estos detalles- serían conscientes cuando firmaron la condición resolutoria de que podría darse este caso, por lo que es muy probable de que hubieran pactado también las consecuencias económicas justas en estos casos para resolverse ya "ex pacto" las justas contraprestaciones que deberían producirse en caso de incumplimiento y por adjudicación de la obra construida por el dueño del solar en caso de incumplimiento, o de la compensación económica a recibir por este en el caso de que el estado de la obra haga imposible su destrucción y al dueño del solar no le interese, obviamente, quedarse lo construido a cambio de abonar una indemnización por lo recibido.

Hay que tener en cuenta que es el promotor-constructor el que ha incumplido la condición, por lo que en primer lugar habrá que atenerse a lo pactado en caso de incumplimiento de la condición por el promotor-constructor, que podría ser una indemnización para el dueño del solar, ya que por su propia naturaleza nadie pactaría como dueño del solar la exigencia de abonar una compensación por quedarse de nuevo el solar con lo construido si se produce un incumplimiento por el promotor-constructor.

En principio, hay que tener en cuenta que, en principio, de atribuirse el dueño del solar la obra construida por incumplir lo pactado el constructor-promotor se trataría de la existencia de una justa causa de atribución patrimonial, entendiendo por tal aquélla situación jurídica que, de conformidad con el ordenamiento jurídico, autoriza a su beneficiario para recibirla y conservarla, lo cual puede ocurrir porque existe un negocio jurídico válido y eficaz o una disposición legal que permite aquella consecuencia (STS 28 Feb. 1991). Y en este caso la atribución patrimonial justa existiría, como hemos señalado, pero no creemos que el dueño del solar firme o pacte unas consecuencias de tal naturaleza, sino que muy posiblemente ya habrá fijado una justa compensación económica con el promotor-constructor en el caso de un incumplimiento de la condición, por lo que debería ejecutarse este pacto indemnizatoria que es el que recibiría el dueño del solar en lugar de la devolución de la obra con el solar.

Tiene que tenerse en cuenta que en estos casos se suele pactar la siguiente condición resolutoria genérica: "La condición resolutoria expresa, contenida en la presente estipulación podrá ser ejercitada por los cedentes del solar, revirtiendo la propiedad del solar, así como la totalidad de lo sobre él construido, se encuentre en edificación o no y las distintas fincas resultantes, sin derecho del promotor, constructor, tercero adquirente o acreedor a reclamar a los referidos cedentes del solar indemnización o pago de clase alguna...». Y ello, ya delimita que el dueño del solar asume la propiedad de lo construido sin tener que indemnizar, obviamente, al constructor en modo alguno, por lo que es pacífico que el incumplimiento conlleva el derecho a la reversión de los solares y lo construido sobre ellos. Por ello, lo normal será o pactar una indemnización a abonar al dueño del solar, o simplemente que el promotor-constructor pierda lo construido sin tener que abonar nada a cambio el dueño del solar.

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