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ADMINISTRATIVO

A vueltas con el silencio en el ámbito urbanístico

Coordinador: Dimitry Berberoff Ayuda

Magistrado especialista de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Cataluña. Antiguo Letrado del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

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El Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa proporciona un nuevo enfoque de la institución del silencio bajo el prisma urbanístico.

Específicamente, su artículo 23 proclama que con relación a ciertos actos de transformación, construcción, edificación y uso del suelo y el subsuelo ‑licencias para movimientos de tierras, obras de edificación de nueva planta, instalaciones prefabricadas, tala de vegetación, y para la primera ocupación de edificaciones- se requerirá el acto expreso de conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo según la legislación de ordenación territorial y urbanística. Anuda, a continuación, el silencio negativo si acaece el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado la resolución expresa.

Sin perder de vista este contexto, el Real Decreto Ley 8/2011 apunta en su exposición de motivos que "se confirma la regla, ya contenida en la Ley estatal de Suelo, de la imposible adquisición por silencio administrativo, de facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística, y que culminan determinando la nulidad de pleno derecho de estos actos."

Ciertamente, el artículo 8.1 del TRLS (Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio) apunta que "en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística", previsión refrendada por la jurisprudencia.

Ahora bien ¿implementar el silencio negativo como norma general para estos casos supone simplemente "confirmar" la regla del TRLS?

¿Cabe perseguir el designio de una mayor seguridad jurídica a toda costa, incluso frente al espíritu de las últimas reformas derivadas de la Directiva de Servicios?

Cuando la norma se refiere a que los actos aludidos "requerirán" acto expreso ¿comprende sólo el "acto" de la licencia o se estaría refiriendo también a la comunicación previa (si resultara procedente)? ¿Acaso el Estado puede exigir licencia, si la actividad fuera susceptibles de ser fiscalizada -de acuerdo con el ordenamiento autonómico respectivo- mediante mecanismos de control de menor intensidad?

Con relación a la aprobación de los instrumentos de planeamiento y de gestión, tras el Real Decreto-Ley 8/2011 ¿el silencio es positivo?.

 

Este foro ha sido publicado en el "Boletín de Urbanismo", el 1 de mayo de 2012.

En efecto, el problema de los efectos del silencio de las Administraciones Publicas ante las solicitudes de licencias urbanísticas, sobre todo tras la reforma operada por la Ley 4/1999, en la Ley 30/1992, había sido objeto de muchas consideraciones incluso distintas, tanto por la doctrina como por la propia jurisprudencia.

La sentencia dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de fecha 28 de Enero de 2009, que estimó el recurso de casación en interés de ley, con las consecuencias que conlleva este tipo de recursos, trató de resolverlas incluso teniendo en cuenta el RDL 2/2008, que refunde la nueva Ley del suelo estatal.

Según la sentencia, si bien según el artículo 43.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común 30/1992, de 26 de noviembre, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos; la propia norma contiene la salvedad de que otra norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, y esto es lo que sucedía con la vigencia antes, en todo el territorio español, del precepto contenido en el aludido artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 y ahora con lo dispuesto en el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008, y, por consiguiente, conforme a ellos, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística.

De esta manera parece que el acto presunto de otorgamiento de la licencia urbanística no nace a la vida jurídica, y por tanto no será necesario su erradicación de la misma a través de los sistemas ordinarios de revisión de oficio, que si deberán ser utilizados en supuestos distintos de los relacionados con el otorgamiento de licencias urbanística, tal y como se desprende de la argumentación contenida en la sentencia que centra nuestra atención. Es evidente que esta doctrina limitaba ciertamente los efectos del silencio administrativo positivo, situando a las Administraciones Publicas incumplidoras de su obligación de resolver en una posición ciertamente cómoda.

A nuestro juicio, parece claro que la regulación contenida en el Real Decreto-Ley 8/2011, facilita mas esa acomodación, en una dinámica que se aleja, no solo de los principios de la Ley 30/1992, sino de la propia Directiva de servicios.

La nueva previsión, sin duda, afianza el contenido de la Ley del Suelo estatal y las consecuencias que de ello había predicado el Tribunal Supremo, ya que pocos son los actos de uso del suelo, distintos a los enumerados en el artículo 23 del Real Decreto-Ley, que en todo caso nunca podrán suponer una adquisición contra legem de facultad alguna.

Sin duda la situación queda más clarificada, y por supuesto es más coherente; si el silencio es negativo, no es necesario discutir los efectos de ese silencio positivo contra legem. La seguridad jurídica sale sin duda reforzada, aunque no sería fácil encontrar, con el régimen anterior, a alguien dispuesto a iniciar una obra con una licencia presunta obtenida por silencio administrativo positivo.

A nuestro juicio, la previsión del artículo 23 del Real Decreto-Ley podría suponer una afección no solo a actos administrativos de otorgamiento de licencias, sino también a actos de comunicación responsable, aunque en este caso el régimen dependerá de lo previsto en la legislación aplicable, la de régimen local, o la legislación urbanística. En todo caso el régimen de autorización de usos del suelo, prácticamente sigue pivotando en torno a la autorización a través del otorgamiento o denegación de licencia administrativa.

La aplicabilidad al régimen de aprobación de instrumentos de planeamiento creemos que dependerá de lo que prevea la legislación urbanística autonómica, que es la que establece los procedimientos de elaboración y el juego del silencio. La competencia de las CC.AA en materia de ordenación del territorio es la que sostiene su capacidad para regular todo lo concerniente a estos cauces de ordenación del suelo y del territorio y por tanto también a los aspectos procedimentales que tengan relación con ello. El Real Decreto – Ley y la propia Ley refundida de 2008 sí que se refieren expresamente a las licencias o actos expresos que sean preceptivos según la legislación urbanística aplicable.

El art 23 del Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio (DL 8/11), en propiedad no particulariza la regla contenida en el 8.1.b) del texto refundido de la Ley de Suelo (TRLS).

El art 23 DL 8/11 establece sin paliativos el silencio negativo para un conjunto de supuestos de transformación, construcción, edificación y uso del suelo y del subsuelo, con independencia de que el proyecto resulte o no conforme a derecho.

Por el contrario, la previsión contenida en el art 8.1.b) TRLS –según ha sido interpretada por el Tribunal Supremo-, es expresiva de lo que en cierto modo podríamos calificar de "contradictio in terminis"; a saber: el "silencio positivo condicional"; para cuya efectividad práctica siempre será preciso contar –de una forma u otra- con la aquiescencia de la Administración. Es decir: con un acto expreso o cuando menos concluyente, del que se desprenda que el ente competente para conceder la licencia, considera que las obras o los usos se adecúan al planeamiento urbanístico.

Silencio administrativo condicional que -conviene tenerlo presente- seguirá siendo de aplicación en los supuestos no incluidos en el elenco del art 8.1.b) TRLS; no en vano, el art 23 DL 8/11 no dice, ni mucho menos, que para el resto de las hipótesis deba regir el silencio positivo incondicional.

De lo que se sigue que, hoy por hoy, mantenga su vigencia la doctrina de nuestro Tribunal Supremo a propósito de silencio administrativo en sede de urbanismo.

Se trata de una doctrina que, como es sabido, sigue rechazando la posibilidad de que puedan adquirirse por silencio licencias "contra legem" (ver, por todas, la STS 3ª5ª, de 28 de enero de 2009). Y ello, bajo la excusa de que la regla hoy en día consignada en el art 8.1.b) TRLS -conforme a la cual no cabe adquirir por silencio facultades o derechos en contravención del ordenamiento urbanístico- satisface el último inciso del art 43.2 de la Ley básica 30/1992, de 26 de noviembre (LPAC), según el cual el silencio será negativo cuando una norma con rango de Ley "establezca lo contrario". Lo contrario –entiéndase bien- al criterio legal aparentemente dominante que, literalmente, establece que los ciudadanos "podrán entender estimadas sus solicitudes", sin más.

Parecería que, en la arquitectura básica del instituto del silencio, lo contrario a lo positivo a secas, sería lo negativo, sin más aditamentos; y viceversa. Pero el Tribunal Supremo no parece haberlo entendido así; aun a costa de sacrificar por entero la seguridad jurídica en el altar de la legalidad.

Sin embargo, lo más sorprendente es que el mismo Tribunal habría admitido sin empacho el silencio positivo "contra legem" en la aprobación de planes e instrumentos de gestión urbanística (por todas, ver la STS 3ª5ª, de 30 de septiembre de 2009). Y ello, tras considerar que la regla limitativa contenida en estos momentos en el art 8.1.b) TRLS, sólo resultaría aplicable al ejercicio de "ius aedificandi".

Ello no obstante, el Alto Tribunal habría matizado su doctrina (ver las SSTS 3ª5ª, de 17 de noviembre de 2010 y 19 de abril de 2011), para limitar el silencio positivo incondicionado a la aprobación de planes e instrumentos de gestión urbanística promovidos por la propia Administración. Y ello, con fundamento en la existencia de un régimen singular o especial de silencio administrativo en este punto (art 11.6 TRLS).

Por el contrario, el Tribunal Supremo habría considerado sujetos al silencio negativo (en realidad, al silencio negativo puro y duro), a los planes e instrumentos de gestión urbanística promovidos por particulares. Y lo habría hecho trayendo a colación en primer lugar el art 11.5 TRLS. Precepto, éste, que en realidad, lo único que nos dice es que en estos casos, el sentido del silencio vendrá determinado por lo que disponga al respecto la legislación aplicable (se supone que la autonómica). Sin embargo, el Tribunal Supremo habría apuntillado su tesis al amparo de aquella previsión del art 43.2 LPAC que establece el silencio negativo para todos aquellos supuestos en los que el carácter positivo del silencio bien pudiera entrañar la transferencia, a los particulares, de facultades relativas al servicio público. Facultades que, en este caso, tendrían que ver con la potestad de planificación y de ejecución urbanística. Potestad, ésta, de la que sí son titulares los entes públicos promotores de planes e instrumentos de gestión.

Con todo, el argumento es tramposo (dicho, esto, en términos puramente dialécticos), porque, "ni son todos los que están, ni están todos los que son". Ni nada garantiza que los planes de promoción pública no vayan a ser la expresión o traducción fiel de un proyecto (no necesariamente perverso) ideado extramuros de la Administración; ni nada permite afirmar de antemano que todos los planes promovidos por particulares pretendan canalizar hacia el sector privado el ejercicio efectivo de funciones públicas urbanísticas.

La tesis sostenida por el Tribunal Supremo podría tener un cierto sentido en aquellos supuestos en los que la pasividad, la inactividad o la indiferencia frente a los instrumentos de ordenación o de gestión promovidos por los particulares, se fuese reproduciendo en todos los niveles administrativos competentes; pero sería objetable en aquellos casos en los que el proyecto hubiese sido tomado en consideración y aprobado inicialmente -o inicial y provisionalmente- por la Administración urbanística, toda vez que en esa tesitura, el origen de la iniciativa no iría en menoscabo de la sobrevenida naturaleza pública u oficial del correspondiente instrumento de ordenación o gestión urbanística.

Cabría preguntarse si el panorama normativo y jurisprudencial que estamos analizando se acomoda al espíritu de la Directiva de Servicios, porque a primera vista no lo parece.

Huelga decir que en no pocos casos, los actos enumerados en el art 23 del DL 8/11, vendrán a erigirse en una condición de posibilidad del ejercicio de actividades de servicios, con lo cual, el sometimiento indiscriminado de los mismos a una autorización previa de carácter expreso, no hará sino torpedear los designios de la Directiva. En ese sentido, no se alcanza a comprender qué razones imperiosas de interés general habrían justificado, por ejemplo, el sometimiento a autorización expresa y al régimen del silencio negativo la primera ocupación de las edificaciones fijas o prefabricadas de nueva planta; o la adopción de la misma solución para la ubicación de casas o instalaciones prefabricadas de carácter provisional.

A lo que habría que añadir ese resultado del genio jurídico patrio contenido en la disposición adicional cuarta de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, que, sin la más mínima justificación, nos dice que "se entenderá que concurren razones imperiosas de interés general en aquellos procedimientos que, habiendo sido regulados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley por normas con rango de Ley o de Derecho comunitario, prevean efectos desestimatorios a la falta de notificación de la resolución expresa del procedimiento en el plazo previsto".

En otro orden de cosas, es evidente que cuando el art 23 DL 8/11 está exigiendo "acto expreso" de conformidad, aprobación o autorización, está a la vez excluyendo la posibilidad de que la aquiescencia de la Administración pueda inferirse de su pasividad o aquietamiento frente a una mera "comunicación previa".

El art 4 de la Directiva de Servicios admite que la "autorización" pueda hacerse patente a través de "una decisión implícita" de la Administración. Sin embargo, la exigencia, por parte del DL 8/11, del carácter "expreso" de esa conformidad, acabará erigiéndose en un serio obstáculo para la implementación de la Directiva cuando los actos de edificación y uso del suelo constituyan un presupuesto sine qua non para el ejercicio de las actividades de servicios.

No en vano, el diccionario de la RAE nos dice que lo "implícito" es aquello que se halla incluido en otra cosa sin que esta lo "exprese".

A mayor abundamiento, el régimen de "comunicación previa", de no contemplar un periodo de espera, excluiría por su esencia la posibilidad de atraer hacia sí cualquier hipótesis de silencio administrativo, y lo cierto es que el tal escenario entraría en franca contradicción con los designios del art 23 DL 8/11. Por otro lado, la comunicación previa seguida de un periodo de espera sin reacción administrativa, nos situaría, de una forma u otra, ante un régimen de silencio positivo, incompatible con las determinaciones legales que estamos analizando.

Ello no obstante, le harían un buen servicio –nunca mejor dicho- a la Directiva de Servicios las leyes autonómicas que optasen por sustituir la autorización expresa por el régimen de comunicación previa, justificando -eso sí- la inexistencia de razones imperiosas de interés general o la posibilidad de atender a dichas razones con medidas menos restrictivas.

Ciertamente, esa eventualidad podría desatar la reacción del Estado central; pero ante tal hipótesis, vías y medios habría para que, a la postre, la última palabra se hallase en manos de la Justicia europea. Máxime constituyendo un elemento esencial del (hipotético) conflicto, el significado de la expresión de acuñación europea "razones imperiosas de interés general".

Por lo demás, aunque la disposición final primera, punto 1, letra d) del DL 8/11 atribuye carácter básico al art 23 con fundamento en los puntos 1.1º y 1.18º del art 149 CE, resulta más que discutible que la igualdad básica en el disfrute de los derechos y deberes constitucionales, o la homogeneidad, en lo esencial, del régimen jurídico de las administraciones públicas, demande un sacrificio tan radical del ámbito competencial de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales. Sobre todo si con un régimen de "comunicación previa", aquéllas y éstas se hallan en condiciones de salvaguardar el interés general.

Entiendo que la clarificación de si la expresión "en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística", equivale a que el silencio es negativo, pasa por el análisis de la mecánica y fundamento de los diferentes supuestos.

Con carácter general el silencio, sea positivo o negativo, es una garantía de los administrados que se corresponde con el incumplimiento de la Administración de su deber de resolver expresamente en relación con las solicitudes de aquellos.

En el nivel máximo de garantía se encuentra el silencio positivo. Si la Administración deja de responder en plazo a una solicitud de un administrado se entiende que la resolución administrativa es favorable e implica la concesión, otorgamiento o reconocimiento de lo solicitado. Por tanto, el administrado, una vez transcurrido el plazo de resolución, está plenamente habilitado para proceder a llevar a efecto aquello que constituye el contenido de su solicitud. Suponiendo que fuese admisible el silencio positivo, si se trata de una licencia de obras, pues a ejecutar las obras. Claro, puede ocurrir que lo solicitado no pueda ser concedido por la Administración porque sea ilegal. En este caso, el silencio positivo no impide la actuación de la Administración, lo que sucede es que los cauces para restablecer la legalidad son más costosos para ella (lo que es razonable puesto que la difícil situación la ha creado la propia pereza administrativa) y, como el sentido del silencio lo que ha producido es el nacimiento de una situación favorable para el administrado, el reconocimiento tácito de un derecho, sólo podrá deshacerla acudiendo a los cauces de la revisión de oficio.

En el supuesto del silencio negativo, a diferencia del caso anterior en que se produce una alteración sustancial de la esfera jurídica del administrado, la garantía a favor de éste es puramente formal y persigue que la pasividad administrativa no impida acceder al reconocimiento de una determinada situación jurídica. En suma, de lo que se trata es de desbloquear la inactividad administrativa mediante la apertura de cauces impugnatorios. El más importante, en última instancia, el jurisdiccional. En contraste con lo que ocurre en el caso del silencio positivo, una vez transcurrido el plazo de resolución de la Administración, el administrado no puede sentirse habilitado para poner en ejecución el contenido de lo solicitado y lo único que podrá hacer es recurrir contra la inactividad administrativa y esperar a que se resuelva favorablemente su recurso para poder actuar.

¿Qué pasa en el ámbito urbanístico? Pues, sencillamente, que el régimen es diferente. Cuando el administrado pide autorización para algo lo hace basándose en un proyecto que se habrá realizado de acuerdo con un entendimiento de la normativa urbanística aplicable, y a la Administración corresponde, precisamente en ejercicio de sus potestades, verificar que cumple y para eso habrá de interpretar la normativa urbanística. Su decisión es ejecutiva y, si es contraria a la concesión de licencia, el administrado no tiene más camino que impugnar y esperar (salvo la medidas cautelares que se pudieran adoptar). El problema surge si la Administración no se pronuncia.

¿Por qué tiene el administrado que entender que eso supone una negativa? Es bastante normal que entienda precisamente lo contrario: como no me dicen nada, el proyecto lo ha hecho un técnico que entiende de estas cosas, y además ninguna norma con rango de Ley establece que el silencio sea negativo, puedo fundadamente suponer que todo es correcto y el silencio es positivo por lo que voy adelante y comienzo a ejecutar la obra (y si puedo la concluyo lo antes posible). El conflicto surge cuando la Administración reacciona tardíamente y lo que va es contra la ejecución de la obra, a medias o terminada.

En este caso, la legislación urbanística, hoy el artículo 8.1 TRLS, habilita a la Administración a actuar precisamente porque impide que por silencio administrativo se adquieran de facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística. La estructura de la controversia será semejante a la del acto expreso denegatorio de la licencia. Habrá un acto administrativo en el que se declarará que la obra en curso, o ya ejecutada, no se ajusta a la ordenación urbanística porque el proyecto presentado junto con la solicitud de licencia no cumple determinadas normas y el administrado tendrá la carga de recurrir ese acto. Evidentemente, esta situación no se parece en nada a la del silencio negativo por lo que llego a la conclusión que la exposición de motivos comentada, al afirmar lo que afirma, lo hace un poco a la ligera. La Administración puede valorar si lo que se ha ejecutado o comenzado a ejecutar se ajusta o no al ordenamiento y puede reaccionar, aunque sea tarde, pero sin llegar al extremo de tener que acudir a los cauces de la revisión de oficio. Está claro que la solución del silencio negativo es más radical y más restrictiva de la posición jurídica del administrado. Sin embargo, como contrapartida, evita el surgimiento de situaciones caóticas.

Por si fueran pocos los problemas que plantea el silencio, el RDL 8/2011 se ha dictado con posterioridad a la transposición al derecho español de la Directiva de Servicios (2006/123 ó Bolkestein). A este tema dedicamos la atención en el número 42 de esta publicación. A pesar de que formalmente el Considerando 9 de la Directiva excluye de su ámbito de aplicación el urbanismo, en la mayoría de los comentarios llegamos a la conclusión de que, materialmente, muchas actividades de servicio pueden estar conectadas con el urbanismo.

Conviene recordar que el artículo 9.1 de la Directiva establece que los Estados miembros sólo podrán supeditar el acceso a una actividad de servicios y su ejercicio a un régimen de autorización cuando se reúnan las siguientes condiciones: a) el régimen de autorización no es discriminatorio para el prestador de que se trata; b) la necesidad de un régimen de autorización está justificada por una razón imperiosa de interés general; c) el objetivo perseguido no se puede conseguir mediante una medida menos restrictiva, en concreto porque un control a posteriori se produciría demasiado tarde para ser realmente eficaz. A su vez el requisito relativo a la "razón imperiosa de interés general" la define el artículo 4.8 como razón reconocida como tal en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, incluida, entre otras, la protección del medio ambiente y del entorno urbano. Por tanto, habrá que tener en cuenta aquellos supuestos en que no sea necesaria la obtención de previa licencia sino que baste con medios menos restrictivos, como puede ser la comunicación previa, y en este punto, atendida la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, la imposición de la obtención de licencia por el legislador estatal cuando el autonómico haya establecido un mecanismo de menor intensidad puede suponer un conflicto competencial.

Pero la cuestión más dificultosa entiendo que es la relativa al silencio administrativo. La Directiva de Servicios ha tenido su repercusión en la Ley 17/2009 cuyo artículo 6 establece que los procedimientos garantizan la aplicación general del silencio administrativo positivo y que los supuestos de silencio administrativo negativo constituyen excepciones previstas en una norma con rango de Ley justificadas por razones imperiosas de interés general, lo que se ha plasmado en la reforma del artículo 43 de la Ley 30/92 operada por la Ley 25/2009. El resultado es que, a partir de ese momento, ya no basta que establezca el silencio negativo una norma con rango de ley, sino que se exige que concurran, además, "razones imperiosas de interés general" que lo justifiquen, y debe recordarse que en este ámbito armonizado ese concepto corresponde integrarlo y definirlo al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por tanto, la cuestión será si el Real Decreto Ley comentado justifica adecuadamente la concurrencia de razones imperiosas de interés general para establecer la regla del silencio negativo.

Por último, en lo referente al planeamiento y gestión urbanísticas, el artículo 23 del RDL 8/2011 no contiene actuaciones que puedan comprenderse en esos ámbitos. Sólo se acerca la del apartado 1 a) pero excluye expresamente que se trate de proyectos de reparcelación, por lo que la regla a aplicar será la general del artículo 8.1 TRLS. En estos supuestos la realidad es más compleja que en los casos señalados en el artículo 23, que se refieren al otorgamiento de una simple licencia, y es difícil imaginar que el promotor de un expediente vaya a pasar a ejecutar una urbanización sin que los instrumentos urbanísticos de cobertura hayan sido debidamente aprobados por la Administración.

Cada vez que explico a mis alumnos de Derecho el silencio administrativo, me veo obligada a advertirles que las apariencias engañan y que la excepción se ha convertido en regla general. Y pienso en lo contradictoria que resulta esta técnica, una verdadera aporía de "resultado esquizofrénico" en expresión de Parejo Alfonso. Y eso que la apuesta por el silencio positivo parece haberse afianzado con la trasposición de la Directiva de Servicios (Directiva 2006/123/CE, conocida como "Directiva Bolkestein"), que ha dado nueva redacción al artículo 43.1 de la Ley 30/1992, en el sentido de que las excepciones admisibles deben limitarse a "los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario".

La reforma introduce un límite adicional, pues ya no basta con que la excepción al silencio positivo venga amparada en la ley, sino que, además, deberá motivarse en una razón imperiosa de interés general. La Ley de Economía Sostenible (Ley 2/2011, de 4 marzo) ampliaba indirectamente el ámbito del silencio positivo al disponer que los gobiernos estatal, autonómicos y locales deberían evaluar o modificar el sentido del silencio administrativo en los procedimientos que no se consideren cubiertos por razones imperiosas de interés general (art. 40).

En este escenario de simplificación administrativa, el Real Decreto-Ley 8/2011, de 11 de julio, aunque desarrolla el mandato de la Ley de Economía Sostenible (Anexo I), extiende también el silencio negativo a gran número de licencias relacionadas con actos de transformación, edificación y uso del suelo y subsuelo (art. 23). Según su Exposición de Motivos, "se confirma la regla, ya contenida en la Ley estatal de Suelo, de la imposible adquisición por silencio administrativo de facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística, y que culminan determinando la nulidad de pleno derecho de estos actos", elevando a rango de ley la doctrina sentada por la STS de 28 enero 2009 (casación en interés de ley nº 45/2007), acerca de cómo ha de interpretarse el artículo 8. 1 b) del TRLS'08. Para ello, "nada mejor que explicitar el carácter negativo del silencio en los procedimientos más relevantes de declaración de conformidad, aprobación o autorización administrativa en dichos ámbitos, lo que sin duda contribuirá a una mayor seguridad jurídica, impidiendo que la mera pasividad o inexistencia de actuaciones tempestivas de los Ayuntamientos permita entender a cualquier privado que le han sido concedidas licencias urbanísticas del más variado tipo". Algunos pronunciamientos jurisprudenciales se han hecho ya eco de esta nueva regla del silencio negativo [SSTS de 1 diciembre 2011 (rec. casación nº 123/2009), FJ. 5º; y 7 diciembre 2011 (rec. casación nº 227/2009), FJ. 4º].

Ahora bien, amén del abuso que supone introducir reformas de calado a través de normas excepcionales como el R.Decreto-Ley, no tengo muy claro que la seguridad jurídica justifique una alteración de la regla general del silencio positivo en los regímenes de autorización en el ámbito urbanístico, por mucho que la jurisprudencia haya interpretado que la prohibición de adquirir facultades urbanísticas contra legem es una excepción legal al silencio positivo. Por imposición de la Directiva de Servicios, el silencio administrativo negativo es ahora una fórmula de control preventivo que restringe el acceso a las actividades de servicios equiparable a la autorización, y por eso su mantenimiento debe estar justificado por una de esas "razones imperiosas de interés general", a las que el R. Decreto-Ley 8/2011 no hace siquiera mención.

Es cierto que la Disposición adicional cuarta de la Ley de trasposición, conocida como "ley paraguas" (Ley 17/2009, de 23 noviembre) advierte que "se entenderá que concurren razones imperiosas de interés general en aquellos procedimientos que, habiendo sido regulados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley por normas con rango de ley o de Derecho comunitario, prevean efectos desestimatorios a la falta de notificación de la resolución expresa del procedimiento en el plazo previsto", pero esta "motivación implícita" sólo rige para las normas ya vigentes, no para las aprobadas con posterioridad a la trasposición de la Directiva.

Por otro lado, cuando el R.Decreto-Ley 8/2011 dispone que los actos de transformación de uso del suelo y subsuelo requerirán "acto expreso de conformidad, aprobación o autorización", no puede referirse únicamente al acto de la licencia o autorización, porque el ordenamiento urbanístico autonómico podría establecer mecanismos de control de menor intensidad, como la comunicación previa o la declaración responsable (art. 71 bis de la LRJAP). Sin embargo, el silencio administrativo no resulta aplicable a estas técnicas de control a posteriori, que propiamente no "autorizan" ninguna actividad o servicio.

El silencio administrativo es una técnica que sólo rige para los procedimientos de autorización, como efecto de la inactividad formal de la Administración, pero no para las nuevas técnicas neopoliciales de la comunicación previa y la declaración responsable. La falta de pronunciamiento o veto de la Administración no puede considerarse un caso de silencio administrativo, ni siquiera cuando la norma prohíbe al interesado iniciar su actividad hasta que haya transcurrido el plazo de veto.

Por lo que se refiere a la aprobación por silencio administrativo de los instrumentos de planeamiento y de gestión urbanística, no creo que el R.Decreto-Ley 8/2011 haya cambiado la regla del silencio positivo reconocida en el artículo 11. 5º y 6º del TRLS'08, que no contiene limitación ni excepción alguna a su eventual aprobación por silencio en caso de que el plan contenga determinaciones contrarias a la legalidad urbanística. La jurisprudencia ha reconocido la posibilidad de aprobación de una modificación de PGOU por silencio administrativo contra legem [por todas, SSTS de 27 abril 2009 (rec. casación nº 11342/2004) y 30 septiembre 2009 (rec. casación nº 2978/2005)], argumentando que, a diferencia del caso de las licencias, "con relación a los instrumentos de planeamiento no existe la norma con rango de ley que impida su aprobación por silencio contra legem" (FJ. 9).

El art. 8.1 del texto refundido de la Ley de suelo de 2008 incorpora una tradición de nuestro Derecho urbanístico al atemperar los efectos del silencio administrativo positivo mediante la introducción de la cautela de que "en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística." Dicho de otro modo, no puede adquirirse por la inactividad administrativa aquello que no está al alcance de la Administración urbanística atribuir al ciudadano mediante una resolución expresa en ejercicio de las potestades conferidas por el ordenamiento jurídico.

Esta tradición pone de relieve hasta qué punto el silencio positivo es un arma de doble filo que, si por un lado castiga la pasividad de la Administración pública, por otro entraña un riesgo para los intereses generales, e incorpora un factor de incertidumbre poco acorde con la seguridad jurídica. Pues bien, el Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, acentúa el valor de la seguridad jurídica -supuesto que tal cosa sea posible, tratándose, como se trata, de un principio constitucional- buscando, acaso, un asidero medianamente firme, una estabilidad en una época de turbulencia financiera en el marco de una crisis económica que ha afectado de manera especialmente intensa al sector urbanístico. Y acaso sea ésta una de las paradojas más sorprendentes de la opción tomada por el legislador de urgencia de los inicios del verano de 2011, pues la defensa de la seguridad jurídica, el establecimiento de la regla del silencio negativo cuando de actos de uso del suelo necesitados de autorización administrativa se trata no se llevó a cabo durante los "felices años" del "tsunami" urbanizador sino en la bajamar. Bien es verdad que se asegura así una mayor eficacia de la norma, inversamente proporcional al respeto que puede merecer para algunos un legislador que considera urgente imponer trabas a lo que ha dejado de hacerse.

Sirva lo anterior para dejar negro sobre blanco que, en mi modesta opinión, el legislador de urgencia de inicios del verano de 2011 no fue un dechado de coherencia y rigor. Si a ello añadimos que los preámbulos o exposiciones de motivos de las leyes sólo raramente merecen esos dos calificativos, podremos acordar la conveniencia de atemperar nuestro juicio crítico cuando de valorar las expresiones empleadas por el legislador se trata.

Pues si bien es cierto que el establecimiento del criterio del silencio negativo en los casos citados en el art. 23 del Real Decreto-ley 8/2011 "confirma" que a los mismos no han alcanzado nunca los efectos del silencio positivo, no lo es menos que resulta cuando menos sorprendente que esa confirmación se lleve a cabo mediante el reforzamiento de la excepción. Siempre que se acentúan los límites se perfilan las instituciones jurídicas, pero cuando esa acentuación llega al extremo de transformar el límite en la regla habrá que pensar si no se está modificando la regla. Y eso es lo que cabalmente hace el Real Decreto-ley 8/2011: decantarse por el silencio negativo en garantía de la seguridad jurídica.

Convendrá acotar adecuadamente la extensión objetiva de ese cambio de criterio, pues no creo que alcance a la totalidad de actos de uso del suelo. Más concretamente, no parece que la expresión "acto expreso de conformidad, aprobación o autorización administrativa" pueda considerarse sinónima de comunicación previa. Antes bien, aquélla evoca la idea de intervención administrativa previa, que remueve los obstáculos que puedan alzarse frente a la acción de los particulares, obstáculos que no existen en los supuestos en los que bastará la comunicación previa. Sólo cuando la legislación urbanística y de ordenación territorial supedite los actos de uso del suelo a la obtención de licencia o autorización administrativa resultará aplicable el nuevo régimen del silencio establecido en el art. 23 del Real Decreto-ley 8/2011, mas no en aquellos supuestos en los que no sea precisa una intervención administrativa anterior a la realización de la actividad. Esta acotación del alcance de la novedad legislativa permite salvar eventuales contradicciones con las reformas normativas dimanantes de la directiva de servicios. Si la exigencia de una licencia administrativa previa al desarrollo de una actividad es acorde con la norma europea, también lo serán aquellas medidas establecidas en garantía de la efectividad de la regulación normativa general, siempre que superen el juicio de proporcionalidad. Algo que no parece discutible que suceda con la previsión legislativa que nos ocupa.

Concluyo con una respuesta telegráfica a la cuarta pregunta que amablemente se nos formula. No creo que del establecimiento del silencio negativo para los actos de uso del suelo pueda inferirse la existencia de un criterio contrario para los actos de planeamiento, pues no son dos caras de una misma moneda ni dos potestades equivalentes.

El nuevo criterio rige para la potestad autorizatoria de la Administración urbanística en relación con actos singulares de uso del suelo, en tanto que los instrumentos de planeamiento y gestión remiten a una potestad de normación de alcance general. Precisamente porque estamos en presencia de la potestad normativa, creo que debe evitarse hacer uso de una técnica como es el silencio administrativo, no sólo por los problemas prácticos que acarrea y que a nadie se le escapan, sino, fundamentalmente, porque la potestad normativa es el fruto de un debate público y abierto, con tomas expresas de posiciones de los representantes locales de los ciudadanos, coronado en ocasiones por una decisión de una instancia autonómica. Equiparar cualquiera de las fases del procedimiento de aprobación de los instrumentos de planeamiento, y aun de gestión urbanística, con la expedición de una resolución administrativa, presta flaco favor a la autonomía local, entendida como asunción plena de responsabilidad por esos mismos representantes de la ciudadanía a los que he aludido.

De nuevo y ahora en el Real Decreto Ley 8/2011, de 1 de julio, denominado de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento a la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa, el legislador estatal se dedica a ofrecer una nueva regulación tanto en materia de lo que se denomina "actos expresos de conformidad, aprobación o autorización administrativa", como especialmente en materia de silencio administrativo en la legislación de ordenación territorial y urbanística para los concretos actos de transformación, construcción, edificación y uso de suelo y subsuelo que se contienen en el mismo. Ante esa regulación a estas notas le interesa ir destacando lo siguiente:

1.- Nos hallamos ante una situación convulsa en la que en el año 2011 se ha tenido que ir viendo una verdadera situación de "adorno legislativo" estatal por la vía de los Reales Decretos Leyes (hasta 20) que empezando por el Real Decreto Ley 1/2011, de 11 de febrero, de medidas urgentes para promover la transición al empleo estable y la recualificación profesional de las personas desempleadas, alcanzó el Real Decreto Ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público. Las prisas no dejan de ser malas consejeras y en la materia que nos ocupa los deseos distan mucho de verse cumplidos en la nueva ordenación que se dispensa.

2.- El verdadero "desiderátum" que el "legislador urgente" ha buscado, según se expone en la fundamentación de ese Real Decreto Ley, es esencialmente la seguridad jurídica en el tráfico inmobiliario (sic), argumentándose en la línea de imposibilitar la concesión de facultades de extraordinaria relevancia e impacto sobre el territorio por medio de la técnica del silencio positivo, y llegándose a afirmar la imposible adquisición por silencio administrativo de facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial (sic) o urbanística (sic) que según criterio del "hacedor" del Real Decreto Ley culmina determinando la nulidad de pleno derecho (sic) de esos actos –calificación que seguramente es demasiado ambiciosa ya que no debe descartarse la posible calificación del caso también como anulación-.

Así mismo se invoca la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2009 y así se alcanza la conclusión tan optimista que no hay nada mejor (sic) que explicitar el carácter negativo (sic) del silencio en los procedimientos más relevantes (sic) de declaración de conformidad, aprobación o autorización administrativa en dichos ámbitos añadiendo que con ello se impedirá que la mera pasividad o inexistencia de actuaciones tempestivas de los Ayuntamientos permita entender a cualquier privado que le han sido concedidas licencias urbanísticas (sic) del más variado tipo.

Y todo ello, como se expone en la Disposición Final Primera. Títulos competenciales, en su apartado d), con apoyo en la afirmada competencia exclusiva del Estado en materia bien de las condiciones básicas de la igualdad en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los correspondiente deberes constitucionales bien sobre las bases del régimen jurídico de las administraciones públicas y el procedimiento administrativo común –apartados 1º y 18º del artículo 149.1 de nuestra Constitución-.

3.- La regulación ofrecida no deja de ser curiosa ya que, de un lado, se definen unos concretos supuestos que se entienden afectantes a transformación, construcción, edificación y uso de suelo y subsuelo y que se dice son de extraordinaria relevancia e impacto sobre el territorio, pero no son todos los que, en su caso, merecen consideración de intervención administrativa de las concretas perspectivas autonómicas.

Y, de otro lado, esos concretos supuestos se sujetan a un denominado acto expreso (sic) de conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo según la legislación de ordenación territorial y urbanística.

Y, finalmente por si lo anterior no fuese poco, se sienta que el vencimiento del plazo máximo sin notificación expresa da lugar a que el interesado entienda desestimada (sic) su solicitud.

4.- Si de lo que se trata es de apelar a la seguridad jurídica quizá ello no se produce ya que se está entrando en un verdadero "jardín" problemático en grado sumo cuando se trata de incidir en el ejercicio de competencias autonómicas de naturaleza territorial o/y urbanística que se configuran o pueden configurarse de forma diversa en su tratamiento y que no obedecen a la técnica del acto expreso que se invoca.

Deberá observarse, además, que en materia de intervención administrativa autonómica se sujetan otros supuestos a la misma que carecen del régimen que se trata de imponer o es justamente el contrario o notoriamente diferenciado y además, y por si fuera poco, es manifiesto que también existen otros supuestos de planeamiento y de gestión territorial o urbanística que tampoco se conforman a la previsión y técnica que se trata de imponer.

Pero es que la técnica elegida se complica además por la posible deriva que se produce apartándose en los casos que proceda del régimen de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior y que en la ordenación autonómica de su razón se trata de ajustar a sus principios.

5.- Pero es que lo más curioso es que en los estrictos términos de los supuestos que se han destacado por el Real Decreto Ley 8/2011, lo desacertado es que la simplicidad de silencio positivo o negativo no se da ya que, con anterioridad, lo que procedía era examinar si el caso que concurría se ajustaba totalmente a derecho –con lo que se daba la resultancia del silencio positivo-; si lo concurrente era que el caso en forma alguna se ajustaba a derecho –en cuyo supuesto la resultancia era de silencio negativo-; y podía existir el caso que parcialmente se ajustase a derecho en cuyo supuesto en parte se había podido obtener la resultancia de silencio positivo, en parte la resultancia debía ser de silencio negativo –así para con determinado exceso en altura, en número de plantas o en ocupación- y quizá con la obligación de peticionar licencia para terminar debidamente el edificio o la construcción en cuestión para atender debidamente a su integridad unitaria.

Siendo ello así en los supuestos que se destacan por el legislador estatal la simplicidad en la que se orbita ahora resulta en determinados casos perjudicial respecto al sistema anterior ya que presentado un proyecto jamás podrá lograrse el silencio positivo en el caso que la solicitud correspondiente se ajustase a derecho y existiese el transcurso del plazo para resolver y notificar, sin mayores aditamentos.

Con todo ello bien parece que, lejos de hallarnos ante una clarificación de los supuestos que se contemplan o no se contemplan, simple y sencillamente, nos hallamos ante un nuevo y cansino capítulo, ahora estatal, sobre el devenir a favor y en contra del movimiento pendular en pro o en contra del silencio positivo o negativo que quizá nada añade ni nada supone de prosperidad respecto a la doctrina imperante ya fijada por el Tribunal Supremo y en el halo de las competencias comunitarias europeas y de derecho autonómico.

Las respuestas coinciden a la hora de señalar que el precepto suministra mayores dosis de seguridad jurídica, no sin matices -sobre la base del ejercicio de competencias autonómicas que pueden exceder los supuestos del artículo 23 del RDL o no asentarse en la lógica del acto expreso- al tiempo que advierten cierto alejamiento del contexto sembrado por la Directiva 2006/123 cuando, sobre todo, los actos enunciados por el referido precepto operen como presupuesto de una prestación de servicios.

No faltan críticas estructurales que cuestionan la justificación del carácter básico del art 23 RDL, el por qué responden los supuestos que contempla a razones imperiosas de interés general o, en fin, una rigidez excesiva que lleva a advertir que ahora, jamás operará el silencio positivo ni siquiera en el caso que la solicitud se ajustara a derecho.

Como apreciación generalizada hay cierta resistencia a asimilar las técnicas de la comunicación previa y la declaración responsable a la dinámica de las reglas del silencio administrativo, por cuanto el RDL parece evocar la idea de una intervención administrativa previa.

Se contrasta la configuración del silencio en el ámbito de la aprobación de las planes analizando la reciente jurisprudencia al respeto, señalando, a su vez, las diferencias -que se critican- entre los planes de iniciativa particular y los impulsados por la Administración, censurando directamente algunos expertos el uso de la técnica del silencio administrativo por entenderla ajena al ámbito de la potestad normativa, ejercida para la aprobación los instrumentos de planificación urbanística.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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