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El planteamiento de nuevos “motivos” por el tribunal

Coordinador: Diego Córdoba Castroverde

Presidente de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional

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Tanto el art. 33,2 -EDL 1998/44323- como el art. 65,2 LRJCA permiten que el juez o tribunal, plantee a las partes otros "motivos", distintos de los alegados por las partes, que pueden ser relevantes para el fallo, para que debatan sobre ellos.

Cuando la ley emplea el término "motivos" ¿Se está refiriendo tan sólo a otros preceptos jurídicos que puedan resultar aplicables o también se incluyen nuevos motivos de impugnación o de oposición?

Esta facultad ¿es posible utilizarla también cuando un tribunal conoce de un recurso de apelación respecto de motivos no planteados por el apelante para fundar el recurso de apelación, o por el apelado para oponerse al mismo? O por el contrario ¿el tribunal está vinculado a los concretos motivos de impugnación invocados por el recurrente?

El art. 33,2 de la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa -EDL 1998/44323- dispone:

"Si el Juez o Tribunal, al dictar sentencia, estimare que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes, por existir en apariencia otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición, lo someterá a aquéllas mediante providencia en que, advirtiendo que no se prejuzga el fallo definitivo, los expondrá y concederá a los interesados un plazo común de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas, con suspensión del plazo para pronunciar el fallo. Contra la expresada providencia no cabrá recurso alguno".

Se proponen al hilo del comentario dos cuestiones, básicamente: A) Si el término "motivos" se refiere a la aplicación de otros preceptos jurídicos no invocados por las partes que puedan ser aplicables, o dentro del mismo se incluyen también nuevos motivos de impugnación u oposición, y, B) Si dicho precepto es aplicable en la segunda instancia respecto de motivos no planteados por el apelante, ni por el apelado, o, por el contrario, el órgano "ad quem" está vinculado por los concretos motivos impugnatorios articulados por el recurrente.

A) Respecto de la primera cuestión, hay numerosos pronunciamientos de la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Así, en reciente Sentencia de su Sección Sexta de 30 septiembre 2009 -EDJ 2009/229097-, se dice: "...la jurisprudencia de esta Sala que entiende que la congruencia, en el ámbito del recurso contencioso administrativo, tiene una mayor exigencia y relevancia que en el proceso ordinario, toda vez que la misma ha de apreciarse no solamente en relación con las pretensiones suscitadas por las partes sino en consideración también a las cuestiones básicas sometidas a consideración del Tribunal de instancia por cuanto que, conforme al artículo 33 de la Ley de la Jurisdicción -EDL 1998/44323-, éste ha de resolver no solamente acerca de dichas pretensiones, sino también tomando en consideración los motivos que fundamenten el recurso y la oposición.....", y estos "motivos" de los que habla el precepto no se refieren, a mi juicio, a las normas jurídicas no invocadas por las partes como fundamentadoras de su pretensión u oposición, que el Juez o Tribunal viene obligado a conocer en virtud del principio "iura novit curia", y, en su caso, aplicar, sino a verdaderos motivos fundamentadores de la pretensión u oposición, y, en tal sentido, cabe recordar la Sentencia de la Sección Cuarta de la Sala Tercera de 23 julio del mismo año 2009 -EDJ 2009/171771-, en la que se afirma que "no es un mero argumento jurídico al que en virtud del principio "iura novit curia" acuda el Tribunal "a quo" para sustentar y poner de relieve el acierto de los motivos de oposición formulados por la demandada, sino, más bien, un propio y auténtico motivo de oposición, en el que el fallo no podría sustentarse si ese Tribunal no hace uso previamente de alguna de las dos previsiones que a fin de evitar la indefensión consiguiente contiene la Ley de la Jurisdicción: bien de la recogida en su artículo 65.2, bien de la que contempla el 33.2". En similares términos se pronuncia la precitada Sección Cuarta en su Sentencia de 7 julio 2009 -EDJ 2009/171767-: "pues si la congruencia de las sentencias se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, no concediéndoles más de lo pedido, "sententia debet esse conformis libello", la sentencia impugnada alteró de modo decisivo los términos en que se desarrolló el debate al admitir una causa de inadmisibilidad no alegada por la parte demandada, sustrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio, produciéndose un pronunciamiento o fallo no adecuado o no ajustado a las recíprocas pretensiones de las partes". Y en el Fundamento Quinto de la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del TS de 29 septiembre 2008 -EDJ 2008/185152-, se insiste: "El principio de congruencia demanda también que las resoluciones judiciales sean internamente coherentes, ofreciendo pronunciamientos que no sólo se adecuen a lo que interesaron las partes, sino también a la razón de ser de sus pretensiones".

Por último, en Sentencia de la Sección Quinta de la tan citada Sala y Tribunal de 26 junio 2008 -EDJ 2008/119074-, se concreta, con claridad meridiana: "La congruencia es una exigencia procesal de la sentencia, en virtud de la cual se precisa la concurrencia de una elemental simetría entre las pretensiones y motivos esgrimidos por las partes en el proceso y el contenido de la sentencia. De manera que las pretensiones se fundamenten a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que estas cuestiones o motivos de invalidez alegados precisan, a su vez, de una inevitable argumentación jurídica. Por tanto, distinguimos, a tenor de la diferente intensidad de esta exigencia, entre pretensiones y cuestiones, también argumentos, para que la Sala se pronuncie no solo sobre las primeras, las pretensiones, sino que también requiere que lo haga sobre la base de los motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. Salvedad hecha de los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico del razonamiento esgrimido por las partes que el Tribunal no ha de seguir forzosamente de modo mimético".

Es en esta última Sentencia, a mi juicio, donde con mayor claridad quedan reflejados los "motivos" a los que se refiere el art. 33,2 y 65,2 LJCA -EDL 1998/44323- y que, como más arriba decía, no son los preceptos jurídicos que, aunque no hayan sido invocados por las partes, el Juzgador puede y debe aplicar cuando así proceda y para lo que no se precisa el uso de la "tesis".

En igual sentido, la Sentencia de la antedatada Sala y Sección de 3 junio 2008 -EDJ 2008/97578-, resume: "En síntesis, pues, la congruencia de la sentencia presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo (partes) y objetivo (petitum y causa de pedir). La adecuación o correspondencia que la congruencia impone debe extenderse tanto al resultado o efecto jurídico que el litigante pretende obtener con el pronunciamiento judicial postulado ("petitum") como a los hechos que sustentan la pretensión y nutren su fundamento ("causa pretendi"). Por tanto, ambas conjuntamente, delimitan, pues, el alcance objetivo de la resolución judicial, debiendo, no obstante, añadirse para precisar el alcance del requisito de la congruencia que examinamos, dos consideraciones: a) Que la congruencia procesal es compatible con el principio "iura novit curia" en la formulación por los Tribunales de sus razonamientos jurídicos .b) Que la incongruencia es relevante, incluso, desde la perspectiva del derecho a la tutela efectiva y del derecho de defensa constitucionalmente reconocidos (artículo 24.1 y 2 Constitución Española -EDL 1978/3879-), cuando como consecuencia de ella se produce una modificación de los términos del debate procesal, con quiebra del principio de contradicción y menoscabo del fundamental derecho de defensa".

B) Por último, en cuanto a la posibilidad de hacer uso de esta facultad excepcional por parte del Tribunal en la segunda instancia, aún cuando no existe un precepto específico al respecto, conviene recordar lo que, tan gráficamente, recoge la ya citada Sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera de 29 septiembre 2008 -EDJ 2008/185152- y que, en mi opinión puede ser plenamente transplantable a la segunda instancia.

Y, esto llevará a que, previo traslado a las partes, el órgano "ad quem" pueda "enderezar" la sentencia de instancia, no obstante el inadecuado planteamiento de la apelación y de la oposición al recurso, sobre todo cuando la Sentencia apelada se dicta en un proceso en la que no ha quedado válidamente constituida la relación jurídico procesal, incurriendo en vicios apreciables de oficio.

Fátima de la Cruz Mera. Magistrada de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

El art. 67,1 LJCA -EDL 1998/44323- dispone que la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso y el art. 218,1 LEC -EDL 2000/77463- se refiere a la congruencia de las sentencias con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito. De ahí que cuando el juzgador estime oportuno introducir en el debate nuevos motivos de impugnación o de oposición relevantes para el fallo y no alegados por las partes, la LJCA arbitre en dos momentos procesales distintos (en el acto de la vista o en las conclusiones, art. 65,2 LJCA o al tiempo de dictarse sentencia, art. 33,2 LJCA) los mecanismos precisos para que aquéllas puedan alegar lo que estimen oportuno respecto a los citados nuevos motivos, evitándose una situación de clara indefensión en caso contrario.

La jurisprudencia del TS ha ido perfilando las posibilidades del órgano sentenciador distinguiendo los conceptos jurídicos de pretensión, motivo y argumento jurídico. Ya el art. 218,1 párrafo segundo LEC .-EDL 2000/77463- permite al tribunal resolver conforme a las normas aplicables al caso aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por las partes, eso sí, sin apartarse de la causa de pedir, precepto legal en el que subyace el principio "iura novit curia".

De forma muy explícita se resuelve esta cuestión por la STS de 26 junio 2009 -EDJ 2009/151035- cuando afirma lo siguiente: "La Sentencia del Tribunal Constitucional número 278/2006, de 25 de septiembre -EDJ 2006/273624- advierte del diferente grado de vinculación de los órganos judiciales, en su función decisoria, distinguiendo según que se examinen pretensiones, motivos o argumentaciones jurídicas formuladas por las partes." Centrándonos en el objeto de esta consulta "Con relación a los motivos dice que "La posibilidad de que la resolución judicial incurra en incongruencia extra petitum no se agota en esa modalidad más intensa o tosca que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes. (...)" Las anteriores consideraciones cobran particular relevancia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, en la cual es su propia norma reguladora la que ordena a los Tribunales de esta jurisdicción que fallen no sólo "dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes" sino dentro también "de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición" (art. 33.1 LJCA -EDL 1998/44323-). Como afirmamos en la STC 100/2004, de 2 de junio -EDJ 2004/40251-, en el proceso contencioso-administrativo adquieren especial relevancia los motivos aducidos para basar la ilegalidad de la actuación administrativa (en el mismo sentido, las SSTC 146/2004, de 13 de septiembre -EDJ 2004/116036-, 95/2005, de 18 de abril -EDJ 2005/61637-, y 40/2006, de 13 de febrero -EDJ 2006/11867-). Ahora bien, frente a la estricta vinculación del juzgador a las pretensiones de las partes, por el contrario su vinculación es sólo relativa en relación con los motivos de impugnación u oposición, pues el órgano judicial dispone de la facultad de introducir en el debate procesal motivos no apreciados por las partes, ya sea en el trámite de la vista o conclusiones (art. 65.2 LJCA) o en el momento de dictar sentencia (art. 33.2 LJCA), a salvo la prohibición de que el órgano judicial lleve a cabo por sí mismo la subsunción de los hechos bajo preceptos legales seleccionados por él ex novo con el objeto de mantener una sanción administrativa (STC 218/2005, de 12 de septiembre, FJ 4 .c -EDJ 2005/144694-). No obstante, para poder hacer uso de esa facultad de introducir nuevos motivos decisorios, el órgano judicial viene obligado, por así exigirlo expresamente los arts. 65.2 y 33.2 LJCA, a oír previamente a las partes, dando oportunidad de debate y de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi (STC 227/2000, de 2 de octubre -EDJ 2000/28778-), a fin de no violar el principio de contradicción. La omisión de este trámite, siendo procedente, provoca la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como lo apreciamos en la STC 40/2006, de 13 de febrero. En definitiva, en ningún caso pueden ser privadas las partes de la oportunidad de alegar sobre la cuestión que, a juicio del órgano judicial, resulta determinante de la decisión del recurso, pues de otro modo sufre la confianza legítima generada por los términos en que fue conformada la realidad jurídica en el proceso, que no puede desconocerse por los órganos judiciales (STC 53/2005, de 14 de marzo -EDJ 2005/29907-)."

"Por último, con relación a las argumentaciones, precisa que "cuanto antecede no comporta que el Juez esté constreñido por las alegaciones y razonamientos jurídicos de las partes. A salvo las particularidades de las normas sancionadoras, el principio procesal plasmado en los aforismos iura novit curia y da mihi factum, dabo tibi ius permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes, pudiendo así recurrir a argumentaciones jurídicas propias distintas de las empleadas por las partes, si conducen a aceptar o rechazar las pretensiones deducidas o los motivos planteados por las mismas (desde la inicial STC 20/1982, de 5 de mayo -EDJ 1982/20-, hasta la más reciente STC 116/2006, de 24 de abril -EDJ 2006/58623-)"."

Habrá que estar a cada caso en concreto para determinar si lo introducido en el debate por el tribunal es un "propio y auténtico motivo" de impugnación (STS de 23 julio 2009 -EDJ 2009/171771-) o una simple argumentación jurídica añadida a la realizada por las partes, no necesitada de trámite de alegaciones alguno al hallarse amparada tal forma de proceder tanto por la ley como por la jurisprudencia del TS y del TC.

Lo afirmado hasta ahora, de aplicación al proceso en única o primera instancia, no creo que sea posible extenderlo al recurso de apelación. Y ello porque este recurso va encaminado a efectuar un examen crítico de la sentencia que se recurre, no teniendo como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo o podía haber tenido lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en aquélla, y en este contexto no veo posible la aplicación de los arts. 33,2 y 65,2 LJCA -EDL 1998/44323-. Aun así y pese a lo afirmado, el art. 85,8 LJCA se remite de forma expresa, en caso de celebrarse vista o en el trámite de conclusiones, a los arts. 63 a 65, de modo que una interpretación literal del citado precepto podría amparar la posible aplicación del art. 65,2 LJCA en el seno del recurso de apelación.

Los preceptos mencionados están claramente relacionados con el principio de congruencia, que obliga al órgano jurisdiccional a decidir dentro de las "pretensiones" formuladas por las partes y de los "motivos" que fundamenten el recurso y la oposición (apartado primero del art. 33 -EDL 1998/44323-), pretensiones y motivos que deben quedar definitivamente fijados en los escritos de demanda y contestación, pues actora y demandada no podrán plantear "cuestiones" que no hayan sido suscitadas en tales escritos (apdo. primero del art. 65).

La contestación a la pregunta que se plantea exige determinar, por tanto, qué se entiende por "pretensión", por "motivo" y por "cuestión".

La "pretensión", en general, es la declaración de voluntad por la que se solicita de un órgano judicial una determinada actuación frente a persona concreta y distinta del autor de la declaración. En el ámbito de la jurisdicción contencioso administrativa, tal pretensión consistirá en la declaración de disconformidad con el ordenamiento jurídico de un acto o disposición, en su anulación, en el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y adopción de medidas para su pleno restablecimiento, o en la condena o cese de una actuación material (arts. 31 y 32 de la Ley Jurisdiccional -EDL 1998/44323-).

Por "motivos" han de entenderse las argumentaciones que sustentan las pretensiones de las partes.

El término "cuestiones" ha suscitado un intenso debate doctrinal. Se ha sostenido que tal expresión coincide con los "motivos", en el sentido de que no serían más que los argumentos que sustentan las respectivas pretensiones. Otros autores han considerado, sin embargo, que cuando la ley habla de cuestiones (nuevas) se está refiriendo en realidad a algo más que a los puros motivos, concretamente a "hechos nuevos" capaces de individualizar nuevas pretensiones.

En cualquier caso, parece evidente que tanto el art. 33,2 -EDL 1998/44323-, como el art. 65,2, ambos de la Ley Jurisdiccional, restringen la facultad del órgano jurisdiccional a la incorporación al proceso -sin quiebra del principio de congruencia- sólo de nuevos argumentos o justificaciones que sustenten las respectivas pretensiones de las partes, pues así debe entenderse la utilización del término "motivos".

Si ello es así, no parece que tal potestad pueda quedar constreñida exclusivamente a la invocación de nuevos preceptos jurídicos que resulten de aplicación al caso. Es más, como ha indicado el Tribunal Constitucional en numerosos pronunciamientos (Sentencias, entre otras, 20/1982, de 5 mayo -EDJ 1982/20-, 116/06, de 24 abril -EDJ 2006/58623- ó 278/06, de 27 septiembre -EDJ 2006/273624-) "el principio procesal plasmado en los aforismos "iura novit curia" y "da mihi factum, dabo tibi ius", permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes, pudiendo así recurrir a argumentaciones jurídicas propias distintas de las empleadas por las partes, si conducen a aceptar o rechazar las pretensiones deducidas o los motivos planteados por las mismas".

Cabe, por tanto, incorporar al proceso argumentos o razonamientos de la más variada índole "susceptibles de fundar el recurso o la oposición" que no hayan sido alegados por las partes. El límite infranqueable estaría constituido por las pretensiones de las partes, que no podrán modificarse o sustituirse por el tribunal.

Cabría, por tanto, incluir causas de inadmisibilidad del recurso no suscitadas por la parte demandada. La jurisprudencia del Tribunal Supremo y la práctica de nuestros tribunales permite identificar distintos supuestos: la desviación procesal, la extemporaneidad del recurso contencioso administrativo, la falta de legitimación activa, la carencia sobrevenida de objeto, la falta de agotamiento de la vía administrativa, la litispendencia o la cosa juzgada, etc.

Desde la perspectiva de la parte actora, cabría también invocar la caducidad de la potestad administrativa que habilita la decisión que se impugna, la nulidad basada en causa legal no aducida, la prescripción, la inconstitucionalidad del precepto legal que ampara la decisión administrativa, la ilegalidad de la norma reglamentaria de la que deriva la resolución impugnada o la desviación de poder.

El único límite indiscutible lo encontraríamos en el ámbito del derecho sancionador. Al respecto, señala la STC 218/05, de 12 septiembre -EDJ 2005/144694- que el órgano judicial no puede llevar a cabo por sí mismo (ni siquiera planteándolo previamente a las partes) la subsunción de los hechos bajo preceptos legales seleccionados por él ex novo con el objeto de mantener una sanción administrativa.

En definitiva, cabe introducir en el proceso argumentaciones jurídicas propias (del Tribunal) distintas de las empleadas por las partes, si conducen a aceptar o rechazar las pretensiones deducidas o los motivos planteados por las mismas siempre que no se alteren las pretensiones mismas.

Por último, en la regulación del recurso de apelación, la ley (arts. 81 y ss. -EDL 1998/44323-) no ha contemplado la potestad del órgano "ad quem" de incorporar al litigio nuevos motivos (distintos de los aducidos por apelante y apelado) ¿Quiere ello decir que los excluye?

La respuesta no es fácil habida cuenta del objeto del proceso en la segunda instancia, que no es otro que el de combatir la sentencia apelada. Ahora bien, entendida la apelación como un "recurso ordinario" (en el que, por tanto y con plena jurisdicción, el tribunal de segunda instancia se coloca en idéntica situación que el órgano "a quo" en relación con las pretensiones de las partes) y clarificada la diferencia entre "pretensión" y "motivos" que la sustentan, no parece defendible sostener que el órgano "ad quem" no pueda incorporar a la apelación argumentos no planteados por las partes, pues las razones que justifican esta potestad en el proceso en primera o única instancia concurren de igual modo en la apelación.

Cabe, pues, entender que el silencio de la ley no significa la prohibición de hacer uso, también en el recurso de apelación, de la facultad conferida al órgano judicial en los arts. 33,2 y 65,2 de la Ley Jurisdiccional -EDL 1998/44323-, sobre todo si se tiene en cuenta que el primero de los artículos citados no está ubicado sistemáticamente en la ley en el capítulo correspondiente al procedimiento en primera o única instancia, sino en un capítulo de un título anterior, cuya rúbrica es la de "pretensiones de las partes".

La cuestión planteada vuelve incidir en algo que aflora continuamente en la praxis jurisdiccional, y por tanto se podría vincular a una metodología para resolver problemas concretos, pero, desde mi punto de vista, tiene más que ver con la esencia y los conceptos que rigen la jurisdicción.

Ante un proceso, eventualmente largo, donde debemos incluir en los tiempos de respuesta no sólo la vía jurisdiccional sino también la administrativa previa, resulta muy frustrante para el juzgador desdeñar, por estrictas razones de congruencia procesal, la posible solución adecuada de la litis ante un indebido planteamiento de la misma a cargo de la parte actora. La aplicación, a veces inconsciente y otras no, de la facultad del juez en otras jurisdicciones, permitiendo reconducir la litis y llegar a la solución que, de buena fe, se considera correcta, es una alternativa que, se encuentra en la Ley Jurisdiccional en los arts. 33,2 y 65,2 -EDL 1998/44323-.

Pero cuál debe ser la actitud correcta del órgano ante esa reflexión, que insisto parte de la buena fe del juzgador, es cosa directamente vinculada a la diferenciación entre motivos de impugnación, eventualmente oposición, y causas de discrepancia con la actuación cuestionada.

Respondiendo a la primera cuestión entiendo que, igual que la jurisprudencia ha ido dulcificando el requisito de congruencia en las sentencias admitiendo que no hay que responder puntualmente a cada uno de los motivos de impugnación si se deduce del resultado de la sentencia la estimación o desestimación total de los mismos, el juzgador, ante una impugnación, tiene que tener claro cuál es el motivo que la parte tiene para impugnarla y también qué ha causado esta impugnación. Comenzando por lo último, está claro que la discrepancia del resultado es lo que causa la impugnación de una resolución administrativa. Este resultado vendrá, normalmente, referido a la esfera de derechos del ciudadano o del grupo de ciudadanos. Se puede concluir de forma muy simple que se discrepa de la resolución porque es perjudicial. Pero esa causa hay que articularla ante un juzgado o tribunal trasladando, como el lenguaje hace en la esfera normal de relaciones sociales, lo que se quiere decir a lo realmente dicho. Porque lo realmente dicho es lo que la otra parte puede interpretar que se ha dicho. Y planteado el debate entre dos realidades expresadas a través del lenguaje, el que decide el resultado de ese debate no debe apelar a intenciones no expresadas. La pretensión racional de la resolución de conflictos a través del derecho exige certeza en los hechos y en la discrepancia de los mismos, es una manifestación más de lo que llamamos seguridad jurídica. Por eso es muy peligroso, con carácter general, que el juzgador introduzca variaciones en la expresión de hechos y de motivos de discrepancia con los mismos que hacen las partes. Las partes son las dueñas fácticas del debate, y por tanto responsables de su resultado.

En esa plenitud de dominio la parte puede encontrar justificación a su discrepancia, lo que llamaríamos motivo, en una interpretación discordante del ordenamiento jurídico respecto de la hecha por la resolución recurrida. O en una infracción del dicho ordenamiento jurídico en orden a la producción de la resolución.

Pero como la jurisdicción contencioso administrativa también contribuye a la mejor administración velando por la legalidad de la actuación de la misma, no es razonable que la parte discrepante tenga el monopolio de la identificación del vicio en la resolución. Por eso se permite que el tribunal introduzca motivo distinto al alegado por la parte. Pero sólo como refuerzo del vicio de nulidad o de anulabilidad. Precisamente para no permitir que una actuación nula o anulable permanezca. Motivo nuevo será, con las cautelas antes dichas, identificar un vicio de nulidad descrito por la parte, pero no clasificado adecuadamente por ella. El vicio de anulabilidad por infracción del ordenamiento jurídico podrá ser cualquiera que el juzgador deba conocer conforme al derecho, iura novit curia. En mi opinión en estos casos no se altera el debate porque la parte ya ha descrito el hecho y lleva al intérprete a la conclusión jurídica que siempre estuvo presente en el debate, aunque se haya equivocado al identificarla.

No se podrá invocar como motivo una situación jurídica no existente en el debate porque la parte, por deseo o por omisión inconsciente, la haya dejado fuera.

Respecto de la apelación, aquí cambia el escenario. El objeto de la apelación es la discrepancia jurídica con la resolución apelada. El debate queda encorsetado a lo expresado en la resolución apelada y los motivos esgrimidos para discrepar de la misma. El tribunal de apelación no tiene esa obligación de expulsar del ordenamiento jurídico una resolución administrativa ilegal como consecuencia de buscar la buena administración, ahora la finalidad de la intervención es velar por la recta interpretación que ha hecho la resolución apelada según los ojos de quien la apela. Por eso entiendo que no deben introducirse motivos nuevos para resolver la apelación.

Con el antecedente del art. 43 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1956 -EDL 1956/42-, el planteamiento que se somete a consideración revela la incidencia en el seno del litigio contencioso administrativo de tres principios diferentes aunque claramente relacionados: los de contradicción, carácter dispositivo del proceso y congruencia.

El juez contencioso administrativo decide los asuntos dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición (art. 33,1 LRJCA -EDL 1998/44323-), en términos semejantes a como lo hace el juez civil que encara la resolución de los litigios en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales (art. 216 LEC -EDL 2000/77463-).

No obstante, la LRJCA -EDL 1998/44323- compele al primero, ante la eventualidad de que la cuestión pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes, a trasmitir a éstas los motivos que no habiendo sido alegados, fueran, en su opinión, susceptibles de fundar el recurso o la oposición, si bien advirtiendo de que no se prejuzga el fallo definitivo, pues, al fin y al cabo, esos motivos sólo existen en apariencia.

Cabría interrogarse sobre la razón que impulsa al legislador a ampliar los poderes del juez contencioso allende las pautas que le suministran las partes, a efectos de que decida la contienda mediante "motivos" que no han sido aducidos, si bien respetando la infranqueable barrera de la contradicción, habida cuenta de que los ha de exponer a los interesados y concederles un plazo común de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas.

Los intereses públicos en liza, subyacentes en todo proceso contencioso-administrativo, matizan, de esta manera, ciertos dictados de la justicia rogada, lo que conduce a depurar la ilegalidad del acto administrativo o de la disposición general impugnados a través de parámetros que rememoran la rancia distinción entre verdad material y verdad formal, alentando la primera, pues, lejos de la autonomía de la voluntad y del disfrute subjetivo de los derechos, propios del ámbito privado, el ordenamiento administrativo decanta facultades y obligaciones a favor de los ciudadanos o de la Administración, en la medida que el interés general lo permita o lo requiera.

Expresada esta somera justificación, la siguiente etapa del camino conduce a averiguar si, en el caso de que el juez repare en la existencia de esos nuevos motivos, está obligado o meramente facultado para considerarlos. La duda no es baladí, ante la contradicción aparente del art. 33,2 LRJCA -EDL 1998/44323- y del art. 65,2 LRJCA, pues, si el primero parece impetrarlo (a través del término imperativo "someterá"), el segundo dulcifica esa labor si lo "juzga oportuno".

En mi opinión, una discrecionalidad del juez, mal entendida, podría dar lugar a resultados contrarios a ese interés general cuya protección ha de deparar el proceso contencioso administrativo, por lo que, si ha de postergarse cualquier atisbo de voluntarismo en su tutela, la respuesta a la duda esbozada se inclina hacia la obligatoriedad de resolver en derecho, incluso con argumentos no esgrimidos por las partes, predicándose el carácter facultativo respecto de la mera posibilidad de dar traslado "en el acto de la vista o en las conclusiones". Entiendo que, de no hacerlo en ese momento, la audiencia de las partes habrá de plantearse después, es decir, iniciado el plazo para dictar sentencia, como así parece habilitar el art. 33,2 LRJCA -EDL 1998/44323-.

El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes (SSTS de 13 junio 1991 -EDJ 1991/6288-, 18 octubre 1991 -EDJ 1991/9874- y 25 junio 1996 -EDJ 1996/4844-), lo que, a mi juicio, permite al juez indagar no sólo nuevos preceptos jurídicos sino recurrir a motivos diferentes que configuren la causa petendi de las pretensiones de las partes, pretensiones que, obviamente, el juez no puede alterar sin incurrir en incongruencia ultra petita partium (más allá de las peticiones de las partes) o extra petita partium (fuera de las peticiones de las partes).

Por otro lado, la importancia de la contradicción reside en que, si la ratio decidendi de la sentencia introdujese motivos que, no habiendo sido alegados por las partes, resultasen determinantes del fallo, privaría a las mismas de formular las alegaciones y ejercitar su defensa respecto de aspectos fundamentales.

Ahora bien, como alerta la STS de 16 junio 2009 -EDJ 2009/143777-, ello no significa que el juez tenga vedado utilizar su potestad, expresada tradicionalmente en los axiomas iura novit curia y narra mihi factum, dabo tibi ius, para no ajustarse estrictamente a los argumentos jurídicos utilizados por las partes al motivar las sentencias, pudiendo apoyarse en razones de carácter jurídico distintas pero que conduzcan a la propia decisión de aceptar o rechazar las pretensiones cuestionadas, haciendo uso, en suma, de argumentaciones jurídicas propias distintas de las empleadas por ellas, si conducen a aceptar o rechazar las pretensiones deducidas o los motivos planteados (STC 20/1982, de 5 mayo, FJ 2 -EDJ 1982/20-, STC 116/2006, de 24 abril, FJ 8 -EDJ 2006/58623- y STC 44/2008, de 10 marzo, FºJº 2 -EDJ 2008/13543-).

Despejando el primero de los interrogantes, partiendo de la distinción entre argumentos, motivos y pretensiones, y pese a que cierta jurisprudencia parece restringir la innovación del juez sólo a los primeros, considero que los motivos a los que se refieren ambos preceptos han de ser concebidos como los dictados o infracciones singulares del ordenamiento jurídico que apuntalan las pretensiones de las partes y no limitarse simplemente a las meros argumentos, respecto de las cuales, la capacidad de maniobra del juez es ya evidente, al derivar del principio iuria novit curia.

Un ejemplo, a nivel comunitario, ilustra con claridad la distinta funcionalidad de las pretensiones, los motivos y los argumentos, al hilo de la intervención de los coadyuvantes en el proceso: el Estatuto del Tribunal de Justicia (art. 40) -EDL 1957/83- exige que las pretensiones de la demanda de intervención no tengan otro fin que el de apoyar las pretensiones de una de las partes y el art. 93, apartado quinto del Reglamento del Tribunal de Justicia -EDL 1959/99- al referirse al contenido del escrito de formalización de la intervención, distingue, por un lado, las pretensiones del coadyuvante -destinadas a refrendar la posición de alguna de las partes principales- y, por otro lado, los motivos y alegaciones del coadyuvante, sin exigir, respeto de éstos, identidad alguna.

En cuanto a la apelación en el ámbito de contencioso, el art. 85,8 LRJC -EDL 1998/44323- se remite a los arts. 63 a 65, lo que parece comprender también la observancia por el juez de los nuevos motivos descritos, frente a las explícitas advertencias en sentido contrario del art. 465,4 LEC -EDL 2000/77463-.

Obviamente, la respuesta dependerá mucho de la naturaleza que se mantenga del recurso de apelación, sin olvidar que, aunque se defienda la cognitio plena del tribunal de apelación (frente al paradigma opuesto representado por el recurso de casación), el objeto de enjuiciamiento será la sentencia y no el acto o disposición que subyazca a la misma.

Con estas cautelas, de admitirse un juicio de plena jurisdicción (no limitado a los motivos de la casación), resulta trasladable al ámbito de la apelación, lo anteriormente apuntado en torno al juego de los arts. 33 y 65 LRJCA -EDL 1998/44323-, insisto, siempre que se parta de una concepción amplia del recurso de apelación.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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