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La incongruencia omisiva en las sentencias parcialmente estimatorias que conceden algo diferente de lo solicitado

Coordinador: Diego Córdoba Castroverde

Presidente de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional

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¿Existe incongruencia omisiva por el hecho de que una sentencia ordene la retrotracción de actuaciones cuando la parte tan solo ha solicitado la anulación del acto y el reconocimiento de un derecho?

Los supuestos que pueden justificar la necesidad de retrotraer actuaciones sin entrar en el conocimiento de la decisión de fondo suelen estar relacionados con la necesidad de disponer de informes técnicos preceptivos o la falta de motivación sobre aspectos técnicos que le impiden al órgano judicial entrar a debatir la cuestión de fondo. Si la parte no ha solicitado la retroacción de actuaciones ¿puede el tribunal acordarla sin incurrir en incongruencia omisiva o deberá resolver sobre el fondo con el material probatorio del que disponga, aun en los casos de ausencia de informes técnicos preceptivos o la falta de motivación de estos?

El problema planteado queda reducido a determinar si existe incongruencia en las sentencias en las que, habiendo solicitado la actora la anulación de un acto y el reconocimiento de un derecho, la Sala -sin hacer uso de la facultad que le otorga el art. 33,2 LJCA (EDL 1998/44323)- estima parcialmente recurso y, anulando el acto recurrido, ordena la retroacción de actuaciones por carecer el órgano jurisdiccional de datos técnicos imprescindibles para valorar la legalidad de la decisión administrativa y, consiguientemente, para conocer la concurrencia de los presupuestos necesarios para el reconocimiento del derecho que pretende la parte.

Ciertamente, el contenido de la sentencia viene determinada por la voluntad de quien insta la tutela judicial (ejercita el derecho de acción) frente a una decisión o inacción administrativa previa que le perjudica y es la actora y la demandada quienes enmarcan el debate procesal, debiendo moverse el pronunciamiento jurisdiccional dentro del límite de las pretensiones de las partes, de suerte que será el suplico de la demanda y de la contestación los que fijan el pronunciamiento judicial, so pena de incurrir en incongruencia: a) omisiva, o, por defecto, cuando la sentencia no da respuesta (ni expresa, ni implícita) a alguna de las pretensiones de la parte (no puede confundirse la pretensión con la falta de respuesta a todos y cada uno de los argumentos sustentadores de misma, pues cabe "una respuesta global o genérica, que responda al caso planteado, sin atender específicamente a las alegaciones concretas no sustanciales" STS de 25 junio 2008 -EDJ 2008/119113-, y, en parecidos términos, la STS de 18 junio 2009 -EDJ 2009/229037-); b) Ultra petita partium, positiva o por exceso, cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones no formuladas por las partes; c) Extra petita, cuando el fallo muta lo solicitado, pronunciándose sobre una cuestión no planteada ni debatida en el proceso, con vulneración de los principios dispositivo y de contradicción; d) Mixta o por error, cuando el órgano jurisdiccional, por error, resuelve sobre una pretensión no planteada y ajena al debate.

En el supuesto aquí contemplado, la pretensión articulada era de plena jurisdicción: se instaba la anulación de un acto que denegaba a la actora el reconocimiento del derecho pretendido, luego la sentencia, en mi opinión, es congruente con la pretensión actora tanto si anula el acto, lo anula parcialmente, o lo confirma. El hecho de que la anulación de la resolución recurrida -efecto pretendido por la demandante-, no vaya acompañada del reconocimiento de la situación jurídica individualizada solicitada, sino que, ante la falta de los imprescindibles datos -defecto de motivación ciertamente imputable a la Administración-, se acuerde la retroacción de actuaciones a fin de que se expliciten los criterios (normalmente) técnicos (meramente enunciados en la resolución) determinantes de la denegación del derecho solicitado, resulta imprescindible para un pronunciamiento de fondo, sin que, en mi opinión, ello implique incongruencia extra petita, aún cuando no se haya hecho uso del art. 33,2 LJCA -EDL 1998/44323-, pues, en definitiva, estamos ante una sentencia que acoge parcialmente la pretensión: anula el acto (efecto pedido por la actora) y no accede al reconocimiento de la situación jurídica individualizada, retrotrayendo las actuaciones a fin de comprobar si esa decisión, generalmente, técnica, es o no conforme a Derecho y, consiguientemente, si la actora tiene -o no- el derecho postulado.

Lo que, desde luego, entiendo, no se puede anular el acto y reconocer un derecho que, por defecto de motivación de la resolución administrativa, la Sala no se encuentra en condiciones de comprobar la concurrencia de los imprescindibles requisitos para ello, máxime cuando tal reconocimiento puede -como acaece en muchos de los casos en los que se plantea el problema: reconocimiento y homologación de títulos que permiten el acceso a profesiones- incidir negativamente en terceros.

La normativa reguladora del proceso contencioso-administrativo contiene una serie de preceptos que obligan a los órganos de tal orden jurisdiccional a pronunciarse dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición (art. 33,1 LJCA -EDL 1998/44323-), decidiendo todas las cuestiones controvertidas en el proceso (art. 67,1 LJCA), o lo que es lo mismo, a dictar resoluciones congruentes con los términos en que ha discurrido el debate entre las partes. La obligación de dictar sentencias congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito se establece además en el art. 218,1 LEC -EDL 2000/77463-.

El supuesto de hecho que se nos plantea, más que tratarse de una incongruencia omisiva, que "se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta a alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita" (STS de 10 noviembre 2009 -EDJ 2009/283210-), es un caso de incongruencia por error, definida en la STC de 18 abril 2005 -EDJ 2005/61637- como aquélla en la que concurren al unísono la incongruencia omisiva o "ex silentio" y la incongruencia por exceso o "extra petitum" y en la que "se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta." Y ello es así porque dejándose sin resolver el fondo del asunto relativo al reconocimiento de una determinada situación jurídica individualizada, se resuelve sobre una pretensión no formulada de retroacción de actuaciones.

Considero que la aplicación de las normas antes citadas obligan al juzgador a resolver dentro de los límites de las pretensiones formuladas por las partes, pues el principio de congruencia en relación con los principios dispositivo, de contradicción y de economía procesal así lo imponen. Por más que la decisión administrativa impugnada tenga un contenido técnico, eso no impide, a falta de los preceptivos informes técnicos o a falta de motivación de estos últimos, juzgar sobre el fondo del asunto cuando así lo ha solicitado la parte. Cuestión distinta es que, a la vista de los elementos de juicio de que se disponga y del más o menos consistente material probatorio, la sentencia pueda estimar el reconocimiento de la situación jurídica individualizada que se pretenda. En cualquier caso es a la parte actora a la que incumbe la carga de probar aquello que se pretende y si el material probatorio es insuficiente, no dejará de satisfacerse el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24,1 CE -EDL 1978/3879-) por más que se dicte una sentencia desestimatoria. Todo ello sin dejar de reconocer que en este último caso, podría favorecer al demandante una sentencia estimatoria parcial de anulación del acto y retroacción de actuaciones con una mayor garantía de éxito en vía administrativa frente a la sentencia desestimatoria.

Lo que sí entiendo que vulnera el derecho a una tutela judicial efectiva es dejar de resolver sobre una pretensión y hacerlo sobre otra no deducida oportunamente en el proceso sin hacer uso de la facultad de oír previamente a las partes, regulada en los arts. 33,2 y 67,2 LJCA -EDL 1998/44323-.

Y es que insistimos, si la parte ha solicitado una resolución de fondo, no hacerlo y optar por resolver sobre una pretensión no deducida oportunamente en el proceso, sin darle previamente audiencia al respecto, vulnera el art. 24,1 CE -EDL 1978/3879- por incongruencia. De postularse la inexistencia de incongruencia cuando se acuerda una retroacción no solicitada por la parte, se estaría dejando en manos de la Administración la decisión de dictar los informes preceptivos o de motivarlos, prolongándose de una forma cuasi indefinida y a disposición de una de las partes, el que la otra pueda tener una respuesta de fondo.

La respuesta a la cuestión planteada no puede ser, a mi juicio, general y válida para los variados supuestos que pueden plantearse en el proceso.

A la congruencia de las sentencias se refiere el art. 67,1 de nuestra Ley Jurisdiccional -EDL 1998/44323- cuando señala que tal resolución "decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso", de forma que con tal requisito lo que verdaderamente se exige es que exista una plena adecuación entre lo que se solicita del órgano judicial (la pretensión) y los pronunciamientos contenidos en la resolución de fondo correspondiente. Idéntica conclusión se obtiene del art. 33,1 de la misma norma, pues el mismo exige juzgar "dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y los motivos que fundamenten el recurso y la oposición".

Tiene señalado el Tribunal Constitucional (Sentencia 218/2005, de 12 septiembre) -EDJ 2005/144694- que frente a la estricta vinculación del juzgador a las pretensiones de las partes, su vinculación es sólo relativa en relación con los motivos de impugnación u oposición, aunque sólo sea porque el órgano judicial dispone de la facultad de introducir en el debate procesal motivos no apreciados por las partes, ya sea en el trámite de la vista o conclusiones o en el momento de dictar sentencia, a salvo la prohibición de que el órgano judicial lleve a cabo por sí mismo la subsunción de los hechos bajo preceptos legales seleccionados por él ex novo con el objeto de mantener una sanción administrativa.

Se habla, en todo caso, de "incongruencia omisiva" cuando el Juez o Tribunal no da una respuesta razonada a la pretensión efectivamente planteada por alguna de las partes.

El supuesto plantea entonces la cuestión de si incurre en dicho vicio (de incongruencia omisiva) la sentencia que ordena la retroacción de actuaciones administrativas -anulando, lógicamente, el acto impugnado- cuando esta decisión no fue solicitada por el recurrente, que sólo interesaba la anulación del acto o disposición recurridos y el reconocimiento de una determinada situación jurídica individualizada.

Desde mi punto de vista, dicha resolución judicial no puede ser calificada de incongruente cuando, a pesar de detectarse un vicio de procedimiento que hace inválida la decisión administrativa impugnada, no resulta posible que el órgano judicial se pronuncie sobre el fondo del asunto o sobre la procedencia de reconocer al interesado el derecho pretendido en la demanda.

Ello sucede cuando la Administración demandada está ejercitando potestades que se encuadran dentro de la llamada "discrecionalidad técnica". Los supuestos son cuantitativa y cualitativamente relevantes:

- En el ámbito de la contratación pública, cuando la decisión del órgano de contratación no es automática o no se determina en atención a elementos reglados. Si dicho órgano debe adjudicar el contrato al licitador que presente la "proposición más ventajosa" y se ha declarado con reiteración por la jurisprudencia que tal órgano goza al respecto de "discrecionalidad técnica", la identificación de un vicio relevante al dictarse el acto (como la falta de motivación o la exclusión indebida de un licitador al proceso de adjudicación) no permite a la sentencia otorgar al demandante el derecho pretendido (la adjudicación del contrato), sino sólo ordenar la retroacción del procedimiento para que se efectúe un nuevo pronunciamiento que no adolezca del vicio detectado. Aunque tal retroacción no haya sido solicitada por el actor, no hay incongruencia omisiva. Como señala la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 20 julio 2009 (recurso de casación núm. 744/2007) -EDJ 2009/171737- "el principio de congruencia exige no alterar las sustanciales pretensiones de las partes, de manera que no se requiere una literal sumisión del fallo a las peticiones de los litigantes y sí, únicamente que el mismo guarde el debido acatamiento al componente jurídico de la acción, así como las bases fácticas aportadas por los contendientes, y en el caso que enjuiciamos, la Sala en pura técnica jurídica, no podía reconocer el mejor derecho de la demandante para ser la adjudicataria del concurso, toda vez que en principio el Tribunal no puede salvo que se acredite irracionalidad o arbitrariedad, sustituir materialmente a la Administración para adoptar una decisión de esta naturaleza de una indubitada discrecionalidad, para elegir la propuesta, que a su juicio tienda a satisfacer mejor el interés público".

- Respeto de los llamados "nombramientos discrecionales" de autoridades o funcionarios públicos, supuesto prácticamente idéntico al anterior. Tratándose de procedimientos competitivos, el otorgamiento al recurrente del derecho pretendido (la adjudicación de la plaza o el nombramiento para el cargo de que se trate) por falta de motivación o ausencia de vicio formal del procedimiento, supondría el ejercicio por el órgano jurisdiccional de una competencia que no le corresponde, respecto de la cual -también en este caso- goza la Administración de una potestad discrecional.

- En relación con las subvenciones para cuya concesión se otorga -por la normativa aplicable- al órgano de la Administración un margen discrecional de apreciación de la sujeción de la solicitud a los fines pretendidos en la actividad de fomento. La Sentencia de la Sección Tercera de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 junio 2009 (recurso de casación núm. 6397/2006) -EDJ 2009/120241- reconoce en supuestos de esta clase la procedencia de la retroacción de actuaciones administrativas por "el amplio margen de apreciación que la Comisión posee para seleccionar las propuestas más adecuadas" a tenor de la normativa reguladora de la subvención.

En todos estos casos, la inexistencia de incongruencia deriva de una circunstancia especialmente relevante: el órgano judicial no puede acoger (o rechazar) la pretensión principal articulada en la demanda (la adjudicación del contrato, el nombramiento para el cargo o el otorgamiento de la subvención) porque carece de los datos necesarios o de la potestad requerida para efectuar un pronunciamiento de esa clase, máxime si se tiene en cuenta que, en todos esos casos, el acto impugnado se dicta en el seno de un procedimiento competitivo.

Por lo demás, parece evidente que, en estos supuestos, resultaría palmariamente contrario a Derecho que el Tribunal -aduciendo precisamente su deber de congruencia con la pretensión de la parte actora- decidiera desestimar el recurso porque la solicitud formulada (el reconocimiento del derecho) no podía ser acogida. En tal caso, la sentencia no sólo sería absurda e internamente incongruente (pues al desestimar el recurso declararía ajustado a Derecho un acto en el que se ha detectado la concurrencia de un vicio invalidante), sino clara e indebidamente perjudicial para el interesado (a quien se habría cerrado definitivamente la posibilidad de obtener el derecho pretendido convalidando una decisión inválida). Pretender que la falta de petición de la retroacción de actuaciones supone que el actor renuncia completamente al mismo y que, al solicitar una decisión de fondo, asume plenamente la posibilidad de que tal pretensión sea rechazada es presumir, en contra del interesado, que acepta una decisión desfavorable para sus intereses a pesar de haber logrado convencer al Tribunal de la existencia de un vicio determinante de nulidad.

Si ello es así en los supuestos mencionados (o en otros similares), parece evidente que el órgano judicial debe resolver sobre la pretensión realmente articulada por la parte cuando no exista obstáculo alguno para efectuar tal pronunciamiento.

Particular importancia tiene la imposibilidad de retrotraer reiteradamente las actuaciones administrativas en el ámbito tributario. Es habitual que los órganos de revisión económico-administrativos ordenen dicha retroacción al apreciar algún vicio o defecto formal en la liquidación tributaria; sucede con frecuencia que el nuevo acto liquidatorio (en ejecución de la orden que ordenaba retrotraer el procedimiento) incide nuevamente en el mismo o distinto vicio formal (la falta de motivación o la ausencia de algún dictamen pericial para valorar los bienes sometidos a comprobación). Es criterio reiterado de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sentencias de su Sección Segunda de 24 abril 2008 -EDJ 2008/69651- ó 29 octubre 2009 -EDJ 2009/246954-) que esa nueva orden de retroacción podría suponer, de hecho, una "reformatio in peius", en la medida en que "reorienta la actividad administrativa hacia el ejercicio de una potestad distinta a la que originó el acto debatido, todo ello en virtud del sólo recurso o reclamación".

Tampoco procede la retroacción de actuaciones (incurriendo la sentencia en vicio de incongruencia si así lo acuerda) cuando el vicio detectado sea la ausencia de un informe de un órgano consultivo, pues el art. 83,3 de la Ley 30/92 -EDL 1992/17271- permite que prosiga el procedimiento, exigiendo que el órgano administrativo adopte la decisión de fondo correspondiente. Si ello es así, es evidente que el interesado podrá, si a su derecho conviene, impugnar el acto definitivo, pretender su revocación y el reconocimiento de la correspondiente situación jurídica individualizada, sin que el órgano judicial pueda en estos casos ordenar retrotraer las actuaciones por la ausencia de un informe cuya inexistencia no impidió a la Administración resolver la cuestión en cuanto al fondo.

En definitiva, el tema planteado es extraordinariamente casuístico. Probablemente el elemento determinante para valorar si procede o no una retroacción de actuaciones no solicitada sea el de si el órgano judicial puede, o no, adoptar una decisión en cuanto al fondo. La concurrencia de un impedimento para resolver (por ser el requisito omitido imprescindible para dictar el acto administrativo o por ejercerse potestades puramente discrecionales) impedirá, de suyo, el pronunciamiento de fondo solicitado y habilitará al juzgador para ordenar la retroacción, sin que por ello incurra la sentencia en incongruencia omisiva.

Naturalmente en este comentario he de seguir la tesis que ya he manifestado en distintos votos particulares. Mi posición acerca de la retroacción de actuaciones, salvo en los supuestos en que ahora comentaré es contraria.

Especialmente, en aquellos casos de procedimientos sancionadores, donde se retrotraen las actuaciones para ver si la Administración acierta o completa la instrucción del expediente. Entiendo que se vulneran distintos preceptos constitucionales, entre otros la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva. En efecto, si quien recurre se presume inocente, ¿cómo se puede ordenar la retroacción de actuaciones para que la Administración demuestre, lo que no había sido capaz de demostrar?

Hay que partir de un principio esencial, y es el que se deriva del art. 110,3 de la ley 30/1992 -EDL 1992/17271-, que dispone que ninguna parte puede hacer valer aquellos vicios que ha ocasionado. En efecto, cada cual es dueño de sus imperfecciones o vicios, y puede utilizarlos o no. Quien ha sufrido una indefensión o un defecto procedimental que le ocasiona un perjuicio puede hacerlo valer, solicitando, al menos principalmente, la retroacción de actuaciones. Pero igualmente puede prescindir de dicho vicio y solicitar un pronunciamiento sobre el fondo.

Cuando se decide la retroacción de actuaciones a petición del interesado, no se esta sino estimando su pretensión. En consecuencia estaremos ante una sentencia estimatoria, que tiene amplia acogida en los arts. 70 y 71 de la Ley reguladora de nuestra jurisdicción -EDL 1998/44323-. Obsérvese que entre los posibles pronunciamientos de la sentencia que se recogen en el art. 70,1 no esta el de la retroacción de actuaciones.

Otra cosa es, como ocurre con cierta asiduidad, que ante la falta de pruebas o informes preceptivos, de cuya ausencia desde luego no es culpable el recurrente, se retrotraigan las actuaciones, sin haberlo solicitado el recurrente, para que la Administración tenga una nueva oportunidad para hacerlo ahora bien. Esta solución a mi juicio pugna con el principio de la tutela judicial efectiva, con el de la prohibición del "non liquet", e introduce unas cuotas de voluntarismo judicial, sin cobertura legal alguna, que rompen además con la neutralidad necesaria que debe observarse entre quienes tienen que impartir justicia, dicho sea naturalmente con el máximo respeto a quienes mantienen la postura contraria.

Por supuesto que a mi juicio la no emisión de informes, incluso preceptivos no puede suponer la retroacción de actuaciones, sea cual sea su naturaleza, preceptivos, vinculantes o no. El art. 83,3 de la Ley 30/1992 -EDL 1992/17271- dispone que de no emitirse informe se podrán continuar las actuaciones, y que si estos son preceptivos se podrá interrumpir el plazo de resolución de los tramites sucesivos, pero eso exige una resolución formal de interrupción, y en el apartado 4 de este precepto claramente se dice que si el informe ha de ser emitido por una Administración distinta, se podrán continuar las actuaciones. Pero es que además, en el caso de que no solo no exista informe, sino que ni siquiera exista actuación alguna, se aplicaría la técnica del silencio administrativo, cuando se cumpla el plazo legal, y en este caso a nadie se le ocurriría negar la validez de este silencio administrativo para habilitar la interposición del recurso jurisdiccional correspondiente.

Pongámonos en otra situación, estamos ante un país con régimen administrativo anglojasón, donde la Administración como cualquier ciudadano tiene la obligación en principio de demostrar los hechos que afirma, ¿cabria una sentencia que retrotrajera la demanda para que la Administración la formulara correctamente?

Sentado este criterio absolutamente contrario a la retroacción de actuaciones no solicitada por la parte que ha sufrido el vicio de invalidez, he de reconocer que en determinadas circunstancias dicha retroacción ha de hacerse necesariamente, pero simplemente es porque la pretensión de la recurrente de entrar en el fondo no es posible que sea estimada en su totalidad. Eso ocurre en aquellos casos, como los procedimientos selectivos o en competencia, donde la existencia de una indefensión para el recurrente, no implica el reconocimiento solicitado de que se le adjudique el derecho pretendido, bien por no haberlo acreditado, bien porque existan otros interesados quizá con mejor derecho que el reclamante. En estos casos ciertamente procede una estimación parcial con retroacción de actuaciones, pero no es sino eso una estimación parcial, hasta donde se puede.

Sin embargo, salvo en estos casos, entiendo que el Tribunal ha de pronunciarse sobre el fondo, sino es la recurrente quien solicita la retroacción, y resolver la cuestión con las reglas de la carga de la prueba y del resto del ordenamiento jurídico.

A veces puede existir la necesidad en el juzgador de escoger entre dos soluciones ante una concreta estrategia procesal de la parte que ejercita la acción. La cuestión que se plantea tiene como sustrato uno de estos casos.

El proceso contencioso tiene sus peculiaridades, y una de ellas es que, en no pocas ocasiones, la discrepancia tiene más que ver con la apreciación hecha por un órgano técnico de la Administración que con una interpretación jurídica. Es el caso prototípico de la valoración expropiatoria. Otros, también habituales, son los supuestos de indemnización por responsabilidad de la Administración. Aquí, y en un número casi total de los casos litigiosos, realmente lo que pretende la parte es una fijación de un concreto valor. Por supuesto que tiene que razonar con las reglas valorativas que llevan a esa conclusión monetaria. Pero la pretensión real es la fijación de un valor distinto al dado por la Administración, no la pureza del proceso de valoración. La estrategia procesal pasa por una adecuada y correcta probanza que acredite el error técnico en la conclusión valorativa. Pero esa prueba no siempre produce el resultado querido por el proponente de la misma. Es muy habitual que los peritos, aun dando un valor que ellos consideran correcto y más ajustado a la realidad, lo cual puede ser incluso apreciado también por el tribunal, lleguen a esa conclusión incumpliendo criterios normalizados de valoración. Si esto sucede tras años de litigio lo más dramático para el juzgador es elegir la respuesta. La meramente formal, tener por no desvirtuada la presunción de legalidad respecto del valor obtenido por un órgano técnico de la Administración o, por el contrario, considerar que el resultado valorativo de la Administración ha quedado en el campo de lo no correcto, aunque no haya elementos de juicio para sustituir el criterio del acto impugnado por otro deducido de la actividad probatoria. La primera opción sólo sería razonable ante una total ausencia de datos en el proceso aunque haya llevado a la estimación del recurso, la segunda opción es donde se plantea realmente la cuestión.

Porque el debate planteado por la pregunta sólo existe si el recurso es estimado al considerar desvirtuada la presunción de acierto en la valoración técnica, pero no encontrando el juez o tribunal forma de estimar íntegramente la petición valorativa. Entiendo que la solución de retrotraer actuaciones puede ser muy frustrante para el recurrente, aún que sea correcta y, casi seguro, provocada por su propia actuación procesal. Una prueba defectuosamente propuesta, o incorrectamente orientada hacia una conclusión que no le es plenamente favorable. Pero incluso con ese déficit probatorio imputable a la parte, no tiene mucho sentido estimar su queja contra una valoración, y no sustituirla en la misma sentencia. Si para evitar males mayores la retroacción de actuaciones se hace pretendiendo que la Administración haga lo que la propia sentencia le dice que debe hacer, el mismo fin se obtiene fijando en la sentencia las bases para que en ejecución de la misma la Administración fije el valor correcto. La nueva regulación del incidente de ejecución de sentencia creo que permite esta solución que, deja en manos de la Administración el acabar un razonamiento incorrecto, pero bajo la directa tutela del tribunal sentenciador y con intervención inmediata de la parte que ganó, aunque quizá pírricamente, el proceso. Puede decirse que el incidente de ejecución sería demasiado complicado, o casi como un nuevo proceso. Pero ésta es una percepción subjetiva del juzgador, para la parte que ganó el proceso la retroacción de actuaciones es otro proceso también, con las mismas dificultades puestas por una Administración que insista en no actuar correctamente.

Sólo debería optarse, en mi opinión, por la retroacción de actuaciones cuando sea totalmente imposible fijar las bases en la sentencia de cara a la obtención del valor correcto, o de la sustitución de la solución técnica que se ha considerado injusta por otra que si lo sea. Sería un caso límite, porque ocurriría cuando se entiende que el órgano técnico se equivoca de norma para formular su opinión, y, por tanto, a partir de ese momento lo que diga se presume incorrecto. Sólo en ese supuesto, unido a una total y ausente prueba, incluida la propuesta en su caso por el tribunal, cuando éste no tendría elementos suficientes para pronunciarse sobre la solución justa y tendría, con toda la frustración que eso implica, que devolver las actuaciones para que continuara la Administración por la senda adecuada. Como se puede observar fácilmente, sería una respuesta formal a un proceso que quizá se llevó demasiado formalmente por todos, partes y órgano juzgador.

La respuesta final, y como conclusión, sería que sólo sería incongruente por omisión la sentencia que, teniendo caminos abiertos para fijar la completa satisfacción de la pretensión, opta por la retroacción de actuaciones. Estos caminos pueden ser, la práctica de prueba de oficio o fijar las bases legales para la formación de voluntad del órgano técnico preciso y necesario en ejecución de sentencia.

He de confesar que temas como en el que ahora se somete a consideración me provocan un cierto desasosiego, al constatar que la larga experiencia contencioso administrativa no ha permitido a la jurisprudencia suministrar respuestas unívocas sobre el particular, pese a que esta clase de patología se manifiesta con frecuencia en la práctica diaria de nuestros tribunales.

Pese a la afirmación, ya clásica, de Vedel (Droit administratif, PUF, Thémis, 4ª edición, 1968) de que no hay derecho menos formalista que el derecho administrativo, no todo vale, máxime si se parte de la premisa, que ha de asumirse casi como dogma, de que el procedimiento administrativo no responde a la misma lógica que el proceso contencioso administrativo.

Esta última reflexión viene a cuento de que, quizás por ósmosis, el juez contencioso se deja llevar por la inercia que en su subconsciente proyecta el art. 113,2 de la Ley 30/92, LRJAPyPAC -EDL 1992/17271-, cuando proclama la posibilidad de que, existiendo vicio de forma a la hora de resolver un recurso administrativo, el órgano decisor (por supuesto, administrativo) no estime procedente resolver sobre el fondo, ordenando, en cambio, la retroacción del procedimiento al momento en el que el vicio fue cometido, todo ello, sin perjuicio de las exigencias de la convalidación a la que alude el art. 67 de la misma LRJAPyPAC.

La solución al dilema exige tener presentes los límites en los que nuestro sistema procesal confina la decisión del juez, lo que reclama una serie de consideraciones básicas.

En primer lugar, de los arts. 67 y ss de la LRJCA -EDL 1998/44323- se deriva que una sentencia puede inadmitir el recurso o, entrando en el fondo, estimarlo o desestimarlo, proclamando su art. 71, en consonancia con el juego de pretensiones esgrimidas (art. 31 LRJCA) que, en el supuesto de estimación, habrá de declarar que el acto o la disposición no es conforme a Derecho, anulándolo total o parcialmente. No obstante, si se hubiese pretendido el reconocimiento y el restablecimiento de una situación jurídica individualizada, la sentencia reconocerá, además, (siempre que proceda) dicha situación jurídica, adoptando cuantas medidas sean necesarias para el pleno restablecimiento de la misma; finalmente ante una pretensión de resarcir daños y perjuicios, habrá de pronunciarse sobre el derecho a la reparación, fijando, cuando lo solicite expresamente el demandante y haya material probatorio suficiente, la cuantía de la indemnización.

En segundo lugar, el art. 33 -EDL 1998/44323- constriñe a los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo para que juzguen dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición. No obstante, el apartado segundo del precepto otorga cierto margen de maniobra al prever que, cuando el juez, al dictar sentencia, estimare que la cuestión pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes, habrá de recabar de éstas las alegaciones que estimen oportunas.

Siendo este el marco del que no es legítimo extralimitarse, la decisión del juez que, estimando parcialmente el recurso, anula el acto, pero al mismo tiempo alienta a la Administración para que, con retroacción del expediente vuelva de nuevo a la carga sin que nadie lo hubiera pedido, incurre, a todas luces, en un vicio de incongruencia ultra petita, más que omisiva y, lo que es peor, restringe de modo injustificado la tutela judicial efectiva o, cuanto menos, la retrasa en el tiempo (así se infiere de la STS -Sala Tercera- de 30 junio 2006, rec. 2707/2001 -EDJ 2006/98878-)

Siempre es arriesgado dar soluciones categóricas para todos las hipótesis que puedan plantearse, pues, la carga negativa que proyecta la orden de retroacción del expediente administrativo no es la misma para el recurrente, en el caso de que el acto impugnado le fuera desfavorable (léase, por ejemplo, una sanción o su cese como funcionario) o potencialmente favorable (cuando, por ejemplo perseguía de la Administración una licencia o la convalidación de un título).

Pero en cualquiera de los ejemplos sugeridos, lo cierto es que el recurrente obtiene del juez algo que nunca pidió, pues a lo que aspiraba era a que se extirpase del mundo jurídico un acto que le perjudicaba (lo que, por lo demás, también acontece cuando precisamente se le deniega la licencia o la homologación del título) y, además, al reconocimiento, en su caso, de una situación particular.

Soy consciente de que sobre el supuesto de la retroacción de actuaciones planean ciertas consideraciones de tipo utilitarista, basadas en el principio de que quien puede lo más -estimar o denegar la pretensión al recurrente- puede lo menos (estimar o rechazarla sólo en parte). Sin embargo, en mi opinión, esta percepción es equivocada, pues con ella se habilita en realidad otro principio que nada tiene que ver con el enunciado: el de que quien puede lo más, puede también dar algo distinto. En nuestra jurisdicción contenciosa esa lógica es, simplemente, inaceptable.

Al fin y al cabo, como apunta Fernández Rodríguez TR (Los vicios de orden público y la teoría de las nulidades Derecho Administrativo, Revista de Administración Pública, núm. 58, 1969) el uso de la técnica de la retroacción de actuaciones entraña el sentido de una condena que, en realidad, perjudica al recurrente.

Ahora bien afrontando la segunda parte del problema que se plantea, si el juez no debe acordar la retroacción para que la Administración colme todos los trámites del expediente (ausencia de informe preceptivo o carencia absoluta de motivación del mismo) ¿Qué salida cabe? El supuesto describe el caso de que las omisiones procedimentales hayan influido con tal intensidad sobre la decisión de fondo que ésta ha de ser anulada.

Pues bien, cuando el recurrente ataque un acto desfavorable, su mera anulación colma las expectativas materializadas en sus pretensiones; pero, ¿ocurre lo mismo cuando el acto viciado de nulidad denegó una solicitud dirigida a la obtención de una declaración patrimonializable en su esfera jurídica? Por extraño que parezca, la respuesta ha de ser, a mi juicio, igualmente afirmativa.

Así, decretada la anulación, la Administración de oficio (si procede) o el recurrente, si lo desea, impulsarán la incoación posterior del expediente, en el que, por efecto del art. 67 LRJAPyPAC -EDL 1992/17271-, bien podrían convalidarse los actos y trámites efectuados en el anterior.

No obstante, nada impediría, por consideraciones de economía procedimental que, de existir un corpus probatorio lo suficientemente sólido para zanjar la cuestión, la sentencia, después de anular el acto, reconozca la situación jurídica que reclaman los específicos derechos del actor, lo que conduce a la tesitura, siempre espinosa, de una sustitución del criterio de la Administración por el del juez.

Sin embargo, sin perder de vista el sentido del enunciado, que se refiere exclusivamente a aspectos o valoraciones de tipo técnico y, por tanto, objetivos, a realizar bajo parámetros exclusivamente reglados, no atisbo inconvenientes graves que impidan ese proceder: si hay una pericial rigurosa, nada obstaría a su consideración en el marco de un litigio colmado con todas las garantías.

La respuesta se haría acreedora de mayores matizaciones, sin embargo, cuando en la apreciación administrativa que se pretenda suplir se concentre el núcleo discrecional de la decisión, lo que no parece deducirse del planteamiento analizado.

Como dato añadido, he de significar que el contencioso comunitario desconoce este tipo de decisiones, si bien los recurrentes, en ocasiones, específicamente a través de los recursos de anulación, solicitan la retroacción de las actuaciones. Esta suerte no cala en el Tribunal de Justicia que dispensa la tutela anulando o desestimando el recurso, sin acometer pronunciamientos que pueden generar más distorsión que ventajas.

El abogado general Ruiz-Jarabo, en sus conclusiones de 10 de mayo de 2005, presentadas en un recurso de anulación formulado por Alemania y por Dinamarca en el contexto de la inclusión del nombre «feta» en el registro de indicaciones geográficas y de denominaciones de origen de la Comunidad Europea, sugirió al Tribunal de Justicia que desestimara los recursos de anulación, despejando, además, el fantasma de la retroacción de actuaciones, aduciendo que aunque si ciertas irregularidades procedimentales se hubieran evitado, "difícilmente se habría alcanzado un resultado distinto en el posterior pronunciamiento... Por el contrario, parece lógico pensar que la solución hubiera sido idéntica...; la anulación del Reglamento atacado daría lugar a la retroacción de las actuaciones al momento en el que se produjeron las faltas para que, una vez subsanadas, ocurriera, probablemente, lo mismo" (punto 123 de sus conclusiones).

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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