El Derecho

ADMINISTRATIVO

La función interventora en los contratos de obra pública

Por Óscar Javier Moreno Ayza y María Teresa Sanahuja Esbrí

Vice Interventor del Ayuntamiento de Vinaròs y Tesorera del Ayuntamiento de Benicarló, respectivamente.

  • Imprimir

I. Introducción

Hoy día, temas como el control interno, la fiscalización, Códigos de buen gobierno, comités de Auditoría, etc., están de candente actualidad, apareciendo casi a diario en los medios de comunicación, bien como controversia suscitada en una tertulia radiofónica bien como artículo de prensa económica o incluso como crónica de tribunales.

Sin embargo, el control interno no es un concepto de nuevo cuño y quizá haya sido la laxitud en la aplicación del mismo la que le ha traído de vuelta a la actualidad y, por desgracia, tenemos casi todos los días pruebas de ello en los medios de comunicación. Si en la esfera privada es necesario, en la pública es vital por el propio carácter de la administración pues, para garantizar el bien público, cuenta con poderes exorbitantes que es preciso supervisar y esa idea de control debe alcanzar no sólo el uso que se hace con dichos poderes sino también, los resultados logrados con los mismos. Mas si consideramos que los patrimonios, derechos y demás activos públicos, tienen un carácter indefectible, es decir, deben permanecer siempre, aun introduciendo modificaciones y cambios sobre los mismos, por encima de las personas que transitoriamente los gestionan en un momento dado, y estar por ello, hábiles para el fin o servicio, al que colectivamente estén destinados motivo por el cual, deben estar vigilados o sometidos a fórmulas y mecanismos de control.

No existe una concepción unitaria del concepto del control interno. Así, desde un punto de vista administrativo ha sido conceptuado como:

"La función administrativa dentro de la organización, que consiste en la medición y corrección en el desempeño, con objeto de asegurar que se están cumpliendo, tanto los objetivos de la entidad, como los planes para lograrlos".

Desde el derecho financiero, MARTINEZ LAGO (Manual de Derecho Presupuestario. Ed Colex 1992) lo define como:

"El control que se despliega en el seno del aparato ejecutivo, realizado por la Intervención de la Administración correspondiente. Es por tanto un control concomitante a la fase de ejecución presupuestaria y su objetivo prioritario, es la comprobación de la conformidad de los actos administrativos a la norma jurídica".

En el ámbito de la auditoría debemos acudir a las Normas de Auditoría del Sector público, aprobadas por resolución de la IGAE de 1 de septiembre de 1998 apartado 5.2, que sigue el esquema de las Normas Técnicas de Auditoría del ICAC 1991, estableciendo que:

"El control interno comprende el plan de la organización así como el conjunto de medidas, métodos y procedimientos, con el objetivo de: salvaguardar y proteger los activos, asegurarse de la fiabilidad e integridad de la información, del cumplimiento de la normativa aplicable, de garantizar la gestión eficiente y eficaz de los recursos públicos y de garantizar que se logren las metas y objetivos establecidos en los programas".

Por último, el informe COSO lo define como:

"Aquel proceso efectuado por el consejo de administración, la dirección y el resto del personal de una entidad, diseñado con objeto de proporcionar un grado de seguridad razonable, en la consecución de unos objetivos, como son la eficacia y eficiencia en las operaciones y gestiones realizadas, la fiabilidad máxima en la información financiera, y el cumplimiento de las leyes y normas, que sean de aplicación".

El común denominador que podemos encontrar y que diferencia el control interno público del privado es que el primero preconiza con mayor intensidad el cumplimiento de la legalidad. Así, la necesidad de que cualquier acto realizado por la administración sea fiel a la normativa vigente, hace necesario que existan sistemas de control interno que aseguren el cumplimiento del principio de legalidad, junto con los de integridad, exactitud, etc., conformadores de una eficaz gestión de la administración.

El órgano de control interno de las organizaciones, desde el punto de vista funcional, presenta dos grandes variantes, no incompatibles entre sí: auditor interno e interventor. Poniendo el énfasis en el control de legalidad, las Administraciones Públicas de tradición napoleónica se inclinan por este último sistema.

La función interventora es nuestra tradicional forma de control interno y la más extendida de todas nuestras Administraciones Públicas. Simplificando los términos legales, hace referencia a la necesidad de fiscalizar todos los actos que den lugar a reconocimiento de derechos y obligaciones de contenido económico, así como los cobros y pagos que de ellos se deriven.

La función auditora surge cuando se realiza la fiscalización a posteriori, es decir, tras la realización del gasto o del ingreso, y se desarrolla por medio de técnicas de auditoría informando no solamente sobre el cumplimiento de la legalidad, sino también sobre la eficacia y eficiencia del gasto dando cumplimiento así a lo prevenido en el art. 31.3 de la Constitución -CE- (EDL 1978/3879). Por tanto, mientras que la fiscalización engloba toda la actividad del ente, el auditor interno desarrolla su actividad, basándose en un plan de trabajo mucho más selectivo y cambiante cada año.

Centrándonos en el ejercicio de la función interventora como técnica de control interno, ésta presenta dos variantes: la fiscalización previa limitada y la fiscalización plena.

La fiscalización previa limitada en el ámbito local tiene su fundamento legal en el art. 219 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales -TRLRHL- (EDL 2004/2992). Tal y como establece el art. 219.3 TRLRHL, la fiscalización debe ser completada con una posterior, ya sea total o por muestreo. Son elementos esenciales a comprobar con carácter previo la existencia de crédito adecuado y suficiente para la naturaleza del gasto que se proponga contraer y la competencia del órgano que genera esa obligación, siendo la implantación de este tipo de fiscalización competencia del pleno municipal.

El acto fiscalizador se plasma en un informe que contiene una declaración preceptiva de juicio, que tiene como peculiaridad el carácter independiente, interno y preventivo, así como ser escrita, gradual y continuada. No parece ser recurrible directamente por los interesados, lo que otorga una cierta prevalencia a los actos de intervención sobre los actos fiscalizados.

Los reparos surgen cuando la Intervención, al realizar la fiscalización, se manifiesta en desacuerdo (arts. 154.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria -LGP- (EDL 2003/127843) y 215 TRLRHL) con el contenido de los actos examinados o con el procedimiento seguido para su adopción. Entonces, el órgano de control interno debe formular sus reparos por escrito e indicar los preceptos legales en los que sustente su criterio.

La formulación de un reparo suspende la tramitación del expediente hasta que sea solventado, bien por la subsanación de las deficiencias observadas o bien, en el caso de no aceptación del reparo, por la resolución del procedimiento de discrepancia que la Administración correspondiente tenga regulado. En el caso de la Administración Local el citado procedimiento aparece recogido en el art. 217 TRLRHL.

Respecto a las consecuencias de la omisión de la fiscalización preceptiva, la doctrina (véase a Longás Lafuente en "La convalidación de la omisión del acto de fiscalización previa o intervención crítica: régimen jurídico" en Revista Española de Derecho Financiero nº 85, enero-marzo de 1995) es casi unánime en su valoración. Tanto si se considera como un acto separable o acto preparatorio que se integra en la fase de formación de la voluntad administrativa, como si se considera a la fiscalización crítica un informe preceptivo, su ausencia u omisión produce la "anulabilidad" del acto. La Sentencia del TS de 7 de febrero de 2000 (EDJ 2000/8282) señala que "la omisión de los informes del Secretario e Interventor de Fondos, al tratarse de acuerdos que requerían la mayoría absoluta del número legal de los miembros de la corporación, no es causa de nulidad sino de anulabilidad y sólo cuando la omisión afecta al logro de la finalidad del acto."

Determinados reparos no atendidos pueden dar lugar a prevaricación si media dolo. Valga como ejemplo la Sentencia del TS de 25 de septiembre de 2007 (EDJ 2007/159300): reparo de Intervención por insuficiencia de crédito para los gastos propuestos, omitiéndose la competencia del Pleno, siendo aprobados por el Alcalde a pesar del reparo planteado.

II. Régimen jurídico de la fiscalización

El fundamento del régimen de fiscalización en la administración local lo encontramos en los arts. 213 y ss TRLRHL y, aunque el régimen propio de la fiscalización es el de las haciendas locales, en la normativa sobre contratación pública existen diversos preceptos que aluden al control y al gasto público de los contratos, cuyo contenido tiene un alto valor indicativo de cómo se debe realizar y qué fines u objetivos debe perseguir la fiscalización de los contratos.

Sin ir más lejos, el art. 1 TRLCSP (EDL 2011/252769) establece como uno de los objetivos de la misma "asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de las obras, la adquisición de los bienes y la contratación de los servicios...". Este artículo entronca con los principios constitucionales de legalidad, a que se refiere el art. 9.1 CE cuando señala que "los poderes públicos están sometidos a la constitución y al resto del ordenamiento jurídico", y más directamente el art. 133.4 cuando dice que "las administraciones públicas sólo podrá contraer obligaciones y realizar gastos de acuerdo con las leyes", pero sobre todo trae al TRLCSP, de forma novedosa, el principio de eficiencia reconocido en el art. 31. 2 CE en el que se señala que "el gasto público realizará una asignación equitativa de los recursos, y su programación y ejecución responderán a criterios de economía y eficiencia".

En consecuencia, el régimen jurídico de la fiscalización en el ámbito de la contratación pública lo tenemos tanto en la normativa sobre haciendas, sea estatal autonomía o local como en el propio TRLCSP, abarcando no solamente el control de la legalidad sino también la calidad de la gestión, en cumplimiento del mandato constitucional recogido en el párrafo anterior.

Visto someramente cuál es el régimen jurídico que abarca la fiscalización, debemos preguntarnos ahora ¿Qué se fiscaliza? Y sobre todo ¿Cómo se sabe que se ha fiscalizado? Es decir, qué elementos del expediente han sido objeto de comprobación a los efectos de fundar el resultado de la fiscalización. En no pocas ocasiones la fiscalización finaliza con el consabido "Fiscalizado y conforme" sin que se sepa qué extremos se han comprobado y porqué el órgano fiscalizador está o no conforme.

Por tanto, vamos a tratar de explicar desde el punto de vista de la Intervención cuáles son los puntos del contrato de obras que vamos a "chequear" los interventores en el ejercicio de la función interventora, y lo haremos siguiendo el esquema de las fases de la contratación: preparación, adjudicación, ejecución y terminación, que coinciden, a su vez, con las fases de la ejecución del presupuesto de gastos del art. 52 del Real Decreto 500/1990 , de 20 de abril, por el que se desarrolla el Capítulo I del Título VI de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales, en materia de Presupuestos (EDL 1990/13243), esto es: Autorización del gasto, Disposición o compromiso de gasto, reconocimiento y liquidación de la obligación y ordenación de pago.

III. Fiscalización de la preparación del contrato de obras

El art. 54 RD 500/1990 señala que la autorización es el acto mediante el cual se acuerda la realización de un gasto determinado por una cuantía cierta o aproximada reservando a tal fin la totalidad o parte de un crédito presupuestario. La autorización constituye el inicio del procedimiento de ejecución del gasto, si bien no implica relaciones con terceros externos a la entidad. Trasladando este concepto al TRLCSP, su equivalente es la preparación del contrato.

El art. 109 TRLCSP recoge en el 2º párrafo de su punto 3º que al expediente, además del pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas, deberá incorporarse el certificado de existencia de crédito y la fiscalización previa de la intervención. A su vez, el art. 110 establece que, completado el expediente, deberá dictarse una resolución motivada por el órgano de contratación aprobando el mismo. Así pues, es la aprobación del expediente la que constituye la fase de autorización del gasto y que, como ya hemos visto, es objeto de fiscalización.

La Disp. Adic. 2ª TRLCSP, al regular las particularidades en materia de contratación pública referente a la administración local, señala en su punto 7º que "la aprobación del pliego de cláusulas administrativas particulares irá precedida de los informes del secretario o, en su caso, del titular del órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico de la Corporación, y del Interventor", dejando muy claro en el siguiente punto que los informes que la ley asigna a los servicios jurídicos se evacuarán por él Secretario o por el órgano que tenga atribuida a la función de asesoramiento jurídico de la Corporación y que los actos de fiscalización se ejercen por el Interventor de la Entidad local.

Aunque no sea estrictamente objeto de fiscalización y parezca una obviedad, lo primero que habrá que analizar cuando nos pasen a fiscalizar un expediente, es su naturaleza, ya que no todos los contratos de obra "parecen contratos de obra" y puede que se haya montado un contrato de suministro o de servicios cuando realmente no sea esa su naturaleza, por ello es conveniente mirar el Anexo I TRLCSP, donde además de los que podamos pensar se conceptúan como contratos de obra, entre otros, los siguientes: pintura interior y exterior de edificios, colocar papel pintado, reparación de instalaciones de calefacción eléctrica, alquiler e instalación de andamios, pintura de señales en carreteras y aparcamientos, alquiler de equipo de construcción y demolición con operario.

Hecha la salvedad anterior y una vez tengamos claro que estamos ante un contrato de obras, veamos pues cuáles son los puntos en esta fase del procedimiento de contratación que va a ser chequeados por el interventor en el ejercicio de su función fiscalizadora.

A) Existencia y adecuación de crédito

La cuestión de la existencia y adecuación del crédito, es un elemento fundamental en el ejercicio de la función fiscalizadora sea plena o limitada. Refiriéndose a esta última, el art. 219.2 letra a) TRLRHL establece que ha de comprobarse por el interventor "la existencia de crédito presupuestario y que el propuesto es el adecuado a la naturaleza del gasto u obligación que se proponga contraer". Por otro lado, el art. 109.3 TRLCSP cuando habla del contenido del expediente de contratación, en el párrafo 2º dice: "Asimismo, deberá incorporarse el certificado de existencia de crédito o documento que legalmente le sustituya...". Siendo parte del contenido mínimo del contrato "El crédito presupuestario o el programa o rúbrica contable con cargo al que se abonará el precio, en su caso" (art. 26.1 letra k) TRLCSP).

De la trascendencia de la fiscalización es indicativo el art. 188 TRLRHL pues establece que "los ordenadores de gastos y de pagos, en todo caso, y los interventores de las entidades locales, cuando no adviertan por escrito su improcedencia, serán personalmente responsables de todo gasto que autoricen y de toda obligación que reconozcan liquiden o paguen sin créditos suficiente". Véase como el TS en Sentencia de 22 de abril de 1994 (EDJ 1994/3557) condenó al Interventor de un Ayuntamiento andaluz, por malversación de caudales al aprobar gastos de farmacia del Alcalde, por 42.000 Pts.

Por otro lado, de conformidad con el art. 173. 5 TRLRHL, " no podrán adquirirse compromisos de gastos por cuantía superior al importe de los créditos autorizados en los estados de gastos, siendo nulos de pleno derecho los acuerdos, resoluciones y actos administrativos que infrinjan la expresada norma, sin perjuicio de las responsabilidades a que haya lugar" . Este artículo tiene su parejo en el art. 32 letra c) TRLCSP al configurar como causa de nulidad de los contratos "la carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo establecido en la ley 47/2003 General presupuestaria, o en las normas presupuestarias de las restantes administraciones públicas sujetas a esta ley, salvo los supuestos de emergencia".

Como vimos en el párrafo anterior, es preceptivo que se certifique la existencia de crédito adecuado y suficiente, si del contrato van a derivar obligaciones de contenido económico para la administración, siendo el órgano competente para emitir dichos certificados el interventor municipal así lo establece el art. 32.2 del RD 500/1990, aunque como excepción podemos señalar el art. 133.b) de la Ley 7/1985 , de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL- (EDL 1985/8184) que al separar las funciones de contabilidad y fiscalización para municipios de gran población, encomienda la expedición de dicho certificado al órgano que tenga encomendada la función de contabilidad. Pero, en todo caso, sea como fuere, al interventor le corresponde comprobar que consta en el expediente dicho documento así se pronunció la IGAE en la consulta 1/2006, de 13 febrero (EDD 2006/488762).

La verificación de la existencia de créditos ha de hacerse al nivel de vinculación jurídica que, en su caso, se haya establecido en las bases de ejecución del presupuesto, debiendo permitir un grado de flexibilidad tal que en la gestión presupuestaria permita el menor número de modificaciones de créditos posibles pero que, a su vez, permita un mínimo control presupuestario. Y debe ser previa a la realización del gasto, de modo que si el crédito fuera insuficiente, deberá procederse con anterioridad a la consiguiente modificación presupuestaria. Lo que no se puede hacer (pero se hace) es aprobar modificaciones presupuestarias para dotar de consignación gastos realizados sin crédito adecuado e insuficiente.

Que el crédito sea suficiente implica que debe cubrir el importe total del gasto a realizar sin que éste pueda fraccionarse (art. 86.2 TRLCSP) y, además, si el contrato tiene carácter plurianual, salvo la modalidad de abono total del precio, deberá realizarse una retención adicional del 10% del precio de adjudicación a aplicarse en la certificación final de la obra, aunque entendemos que esto sólo es aplicable a la Administración del Estado.

El segundo elemento de fiscalización de crédito, y no menos importante que el primero, es que sea "adecuado a la naturaleza del gasto u obligación que se pretenda contraer" ya que, según se dispone en los arts. 167 y 172 TRLRHL y en los arts. 24 y ss RD 500/1990, los créditos presupuestarios para gastos sólo pueden destinarse a la finalidad específica para la cual han sido autorizados en el presupuesto, finalidad que se determina por la programación del gasto y la clasificación económica por la que se define la partida presupuestaria, y aunque es cierto que a nivel de programa de gasto, el área y la política de gasto son cerrados, y que lo mismo ocurre en la clasificación económica a nivel de capítulo y artículo, es posible cierta discrecionalidad, ésta no puede desvirtuar la información contenida en los estados financieros.

El tercer elemento que analizaremos en la fiscalización del crédito es el de su disponibilidad, cualidad que se predica de su existencia, es decir, si el crédito presupuestario existe, está disponible y si no lo está es porque aún no existe (art. 30 RD 500/1990). La disponibilidad depende de su financiación y la forma más habitual y deseable de financiación de los contratos son los recursos propios, pero esto no siempre es así pudiéndonos encontrar diversos tipos de financiación externa:

a) Crédito. Esta fuente de financiación solo es plausible para inversiones (capítulo 6) en los términos de los arts. 49 y ss TRLRHL. Por tanto, en cuanto no sea concertada y, en su caso, autorizada, la operación de crédito no estará disponible.

b) Subvenciones, ayudas o cualquier tipo de aportaciones externas. Respecto a éstas, el art. 173.6 TRLRHL señala que la disponibilidad quedará condicionada a la "existencia de documentos fehacientes que acrediten compromisos firmes de aportación, en caso de ayudas, subvenciones, donaciones... y hasta el importe previsto en los estados de ingresos en orden a la afectación de dichos recursos en la forma prevista en la Ley o, en su caso, a las finalidades específicas de las aportaciones a realizar". En consecuencia, si este tipo de financiación está previsto en el presupuesto, solo se podrá certificar la existencia de crédito cuando se nos comunique oficialmente el compromiso firme de aportación; a este respecto, debemos destacar el informe 10/2000 de la JCCA (EDD 2000/112216), donde niega la posibilidad de la realización de gastos condicionada una generación de créditos, producida por un compromiso de aportación.

Por otro lado el art. 109.5 TRLCSP determina que aunque existan diferentes fuentes de financiación, la contratación se tramitará en un solo expediente, y en ése se deberá acreditar la plena disponibilidad de todas la aportaciones

Por último, debemos reseñar las excepciones a la existencia de crédito adecuado y suficiente:

a) Tramitación de emergencia; regulada en el art. 113 TRLCSP, posibilita la realización de lo necesario para remediar de manera inmediata, un acontecimiento catastrófico, de grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional, sin sujeción a requisitos formales e incluso sin consignación presupuestaria. Ésta constituye una excepción a la prohibición de contratar verbalmente establecida en el art. 28.1 TRLCSP. Como fácilmente puede colegirse, el uso de la emergencia debe restringirse a las circunstancias descritas, cuya aplicación ha sido interpretada por JCCA en su Acuerdo de 20 de junio de 2003 (EDD 2003/257763).

b) Tramitación anticipada de gasto; se regula en el art. 110.2 TRLCSP y consiste en que los expedientes de contratación podrán ultimarse incluso con la adjudicación y formalización del correspondiente contrato, aún cuando su ejecución, ya se realice en una o varias anualidades, deba iniciarse en el ejercicio correspondiente. A estos efectos, podrán comprometerse créditos con las limitaciones que se determinen en las normas presupuestarias de las distintas Administraciones públicas sujetas a esta Ley. Reseñar que el TRLCSP elimina la necesidad de que en el pliego de cláusulas administrativas se someta la adjudicación a la condición suspensiva de existencia de crédito adecuado y suficiente para financiar las obligaciones derivadas del contrato correspondiente, dicha omisión tiene su origen en lo dispuesto por la IGAE en informe de 14 de abril de 2004 (EDD 2004/300908) al entender que dicha condición supone únicamente una concreción de lo ya dispuesto en los citados artículos, es decir, que la autorización o realización de gastos de carácter plurianual se subordinará al crédito que para cada ejercicio autoricen los respectivos presupuestos, siendo, por tanto, redundante:

"Así pues, la condición suspensiva no afecta a la validez del negocio, sino únicamente a su eficacia, por lo que no produce de momento el efecto jurídico correspondiente, pero según se reconoce en Derecho civil, no deja de producirse una vinculación, que se traduce en un verdadero derecho, patrimonialmente apreciable y por ello legalmente protegido." De las consideraciones anteriores cabe, pues, deducir que la condición del artículo 69 TRGLCAP no altera el hecho de que la adjudicación del contrato constituye desde la perspectiva presupuestaria la adquisición de un verdadero compromiso de gasto, sujeto a las limitaciones determinadas por los artículos 60 y 61 del TRLGP".

c) Presentación del proyecto por el empresario (art. 124 TRLCSP): realmente no es una excepción, ya que como señala el punto 4 "la iniciación del expediente y la reserva de crédito fijarán el importe estimado máximo que el futuro contrato pueda alcanzar...".

Por último, destacar en el punto 6º de la DA 2ª TRLCSP: la retención de crédito sustituirá a la autorización del gasto en aquellos municipios de menos de 6.000 habitantes.

B) Competencia del órgano de contratación

Tanto el art. 185 TRLRHL como los correspondientes arts. 55 y ss RD 500/1990, determinan que "dentro del importe de los créditos autorizados en los presupuesto corresponderá la autorización y disposición de los gastos al presidente o al Pleno de la entidad de acuerdo con la atribución de competencias que establezca la normativa vigente". En materia de contratación pública esa normativa venía recogida en los arts. 21.1 letras ñ) y p) y 22.1 letra n) y o), para los ayuntamientos y arts. 33.2 letra l) y n) y 34.1 letras k) y m) para las provincias, de la LRBRL, siendo derogados por la letra b) de la Disp. Derog. Única de la LCSP y sustituidos por la Disp. Adic. 2ª TRLCSP, a los cuales nos remitimos.

En consecuencia con lo anterior, en el proceso de fiscalización debe analizarse si la autorización del gasto se realiza por órgano competente. Si estuviéramos en el ámbito estatal o autonómico la falta de competencia podría suplirse por medio de la convalidación puesto que nos encontramos con órganos jerárquicos. Sin embargo, en la administración local tenemos tres opciones: o contrata el Alcalde o el Pleno o por delegación la Junta de Gobierno Local, siendo la suya una relación horizontal y, por tanto, no jerárquica lo que a priori conllevaría la nulidad del acto por ser dictado por órgano manifiestamente incompetente en este caso por razón de la materia (arts. 32 letra a) TRLCSP y por referencia a éste, el art. 62 de la Ley 30/1992). No obstante, esta circunstancia ha sido matizada por la jurisprudencia del TS que en ocasiones ha reconocido la posibilidad de convalidación mediante un acuerdo de ratificación (Sentencias de 4 de mayo de 2000; EDJ 2000/7926 y de 6 de febrero de 2004; EDJ 2004/2117).

C) Gastos de carácter plurianual

Los gastos plurianuales se configuran en el art. 174 TRLRHL como aquellos que extienden sus efectos a ejercicios posteriores, siempre que su ejecución se inicie en el propio ejercicio y se circunscriban a los contenidos y límites del art. 174.2 TRLRHL. Por tanto, la fiscalización de los mismos consistirá en comprobar que cumplen con lo anteriormente dicho, haciendo especial hincapié en que cuando se trate de contratos de suministro, consultoría, asistencia técnica y demás recogidos en la letra b) del art. 174.2, se tendrá que justificar la plurianualidad basándose en que no puedan realizarse en un año o que resulten antieconómicos. A colación con el gasto plurianual, nos encontramos con la tramitación anticipada de gasto, por cuanto se configura como una modalidad de gasto plurianual, ya que supone autorizar e incluso disponer un gasto en un ejercicio anterior al de su ejecución. Esta figura aparece regulada en el art. 110.2 TRLCSP limitándose su uso a lo dispuesto en la normativa presupuestaria de las diferentes administraciones públicas, y dado que el art. 174 TRLRHL requiere que el gasto plurianual se inicie en el ejercicio en que se autoriza, surge la duda sobre si en la administración local cabe tramitar anticipadamente expedientes de contratación.

Para responder a esta cuestión debemos acudir a la Administración Estatal ya que, sobre el art. 61 de la anterior Ley General Presupuestaria (TRLGP), precepto equivalente a nuestro art. 174 TRLRHL, se pronunció la Intervención General del Estado (IGAE) en informe de 14 de abril de 2004 (EDD 2004/300908) concluyendo que:

"Con la entrada en vigor el artículo 70 de la ley 13/1995, de 18 junio de contratos de las administraciones públicas, vino a establecerse en el ámbito contractual la posibilidad, contemplada en su apartado 3, de ultimación de los expedientes contractuales "incluso con la adjudicación del contrato y su formalización correspondiente, aún cuando su ejecución, ya se realice en una o varias anualidades, deba iniciarse en el ejercicio siguiente", señalándose que a tales efectos, podrían comprometerse créditos con las limitaciones que se determinen en las normas presupuestarias de las distintas administraciones públicas sujetas a dicha ley.

De esta forma, y dado el rango legal de la ley de contratos de las administraciones públicas, dicho precepto devino a afectar a una de las limitaciones establecidas en el artículo 61 del texto refundido de la ley General presupuestaria, relativa a la imposibilidad de adjudicar un contrato cuya ejecución hubiera de iniciarse en el ejercicio siguiente, que debía entenderse tácitamente derogada en el ámbito de la contratación administrativa."

Por tanto, tal y como acabamos de ver, aplicando la normativa vigente en el año 1996, la Intervención General del Estado permitía la posibilidad de tramitar anticipadamente un expediente de contratación sin necesidad de que el gasto se iniciara en el ejercicio en el que se autorizaba el gasto. Así, al comparar la idéntica redacción de los arts. 61 TRLGP y 174 TRLRHL, podemos concluir que estas mismas conclusiones se pueden extender al ámbito local máxime cuando en la redacción del art. 47 de la Ley 47/2003, General Presupuestaria, se ha eliminado la mención a la necesidad de que el gasto se inicie en el propio ejercicio en que se autorice el gasto.

Por último, sobre esta cuestión destacar dos cuestiones:

Una recogida en la Disp. Adic. 2ª punto 11 TRLCSP para los municipios de menos de 5.000 habitantes, que les habilita a redactar proyectos independientes para cada una de las partes de la obra, cuando ésta exceda del periodo anual y siempre que sean susceptibles de utilización separada en el sentido de uso general o del servicio, o puedan definirse de forma sustancial, siendo la competencia de aprobación del pleno por mayoría absoluta y sin posibilidad de delegación.

Y dos, la posibilidad recogida en la Disp. Adic. 2ª punto 13 TRLCSP, por la que es posible comprar inmuebles de forma aplazada hasta 4 años, siempre de acuerdo con lo dispuesto en el TRLRHL para compromisos de gastos futuros.

D) El proyecto técnico

Este elemento es fundamental en el contrato de obras por cuanto define el objeto del mismo. No puede entenderse una obra como contrato sin la existencia del proyecto ya que éste constituye elemento esencial del mismo (consentimiento, objeto y causa). Prueba de ello es el Dictamen del Consejo de Estado de 21 de mayo de 1992 refiriéndose al proyecto de obras en estos términos.

"... debe extremarse el rigor en la fase preparatoria del contrato y especialmente en la redacción del proyecto inicial, de forma que sólo muy excepcionalmente haya que recurrir a su ulterior modificación; no siendo aventurado afirmar que una gran parte de las anomalías percibidas y de los conflictos surgidos en la fase de ejecución de los contratos administrativos son directamente preferibles a carencias, insuficiencias o imprevisiones del proyecto.

A los efectos expresados siguen siendo válidas las afirmaciones contenidas en el preámbulo de la ley de bases 198/1963, de 28 diciembre, con referencia al contrato de obras pero extensibles en general a toda la contratación pública, de que "la preparación de un contrato es una etapa puramente administrativa pero que tal relieve que influyen decisivamente en la consecución de los bienes últimos del negocio bajo sus aspectos objetivo y funcional..." y que "... los contratos de obras deben ser normalmente de gestación pausada y, por el contrario, de ejecución rápida.

Esta aparente lentitud de arranque se compensa con una realización expedita y sin contratiempos, pues todos los obstáculos fueron soslayados mediante serena reflexión".

La fiscalización, por tanto, consistirá en comprobar que el mismo cumple con los elementos recogidos en el art. 123 TRLCSP de los que resaltaremos dos: el estudio geotécnico de los terrenos donde vaya a realizarse la obra o, en su caso, el informe donde se justifique su innecesaridad, y el estudio de seguridad y salud, aunque no lo recoja el citado artículo, el estudio de impacto ambiental (RDL 1/2008, de 11 de enero) y el pliego de prescripciones técnicas.

E) Informe de Supervisión de proyectos y acta de replanteo de la obra

Dado que el art. 125 TRLCSP requiere su solicitud por parte del órgano de contratación antes de la aprobación del proyecto, la Intervención municipal deberá comprobar que conste en el expediente dicho informe o que esté justificada su inexistencia; es decir, que siendo el importe inferior a 350.000,00 € se deje constancia que se trata de un proyecto que no afecta a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.

Los órganos encargados de emitir el citado informe en la Administración local pueden ser el Arquitecto y Arquitecto Técnico, al informar el correspondiente proyecto o, en caso de no disponer medios o ser los técnicos municipales los autores del proyecto, la Diputación Provincial, a través de sus técnicos designados al efecto por mor de la Disp. Adic. 9ª RCAP. Por último, destacar que la supervisión del proyecto por la administración hace que no sea necesaria la emisión del visado por el Colegio profesional (informes de la JCCA 64/1996; EDD 1996/51865, y 56/2004; EDD 2004/298259).

Una vez que el proyecto ha sido aprobado y antes de la aprobación del expediente de contratación, debe procederse al replanteo del mismo, en los términos del art. 126 TRLCSP. El replanteo de la obra lo realiza el redactor del proyecto y los representantes de la Administración (asistidos por un técnico competente) y queda plasmado en un acta (art. 138.2º RD 1098/2001) que, como dice el art. 126.4º, "se incorporará el proyecto al expediente de contratación". El replanteo consistirá en comprobar la realidad geométrica de la obra, la disponibilidad de los terrenos para su normal ejecución y cuantos supuestos figuren en el proyecto y sean básicos para el contrato a licitar. La importancia de este documento queda patente en el dictamen del Consejo de Estado de 21 de mayo de 1992, referido en el punto anterior, al señalar:

"... En esta etapa precontractual, directamente y con exclusividad referible a la actuación administrativa, adquiere un especial relieve la fase de replanteo que le pone fin y cuya finalidad específica es la de revalidar mediante un contraste con la realidad todo lo anteriormente llevado a cabo; entendida aquella fase de replanteo con toda la amplitud que la misma demanda a fin de que el paso a las siguientes etapas de contratación y ejecución se efectúen sin que afloren tardíamente en ellas dificultades que el contratista pueda imputar a imprevisiones referibles al deficiente actuar de la Administración..."

F) Resto elementos a considerar en la fiscalización de la preparación del contrato

Por último, en la fase de autorización del gasto, como correlativa a la de preparación del contrato, deberán ser objeto de fiscalización los siguientes elementos:

1.- Pliego de cláusulas administrativas particulares; en los pliegos se incluirán los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato y las demás menciones requeridas por esta Ley y sus normas de desarrollo, debiendo ajustarse el contrato al contenido de los pliegos particulares, cuyas cláusulas se consideran parte integrante de los mismos (art. 115.2º y 3º TRLCSP). En relación al contenido de los pliegos, la JCCA en informes 1/2003 (EDD 2003/256304) y 56/2004 (EDD 2004/298259) señala que no procede incluir los honorarios del director de obra, de la coordinación de seguridad y salud o el visado del proyecto como gastos a cargo del adjudicatario.

Es tan importante este documento que ha sido considerado por el TS en Sentencia de 8 de febrero de 1988 (EDJ 1988/981) como "un concierto de voluntades en el que las normas fundamentales aplicables en primer término son las acordadas por la Administración y el contratista, es decir, las cláusulas del pliego de condiciones y las del contrato llevado a efecto, que resultan obligatorias por igual para cada una de las partes".

En cuanto a su fiscalización, baste decir que se procederá comprobar el cumplimiento del art. 115 TRLCSP así como del art. 67 RGLCAP, constatando que el mismo esté informado por la Secretaría o, en su caso, del titular del órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico de la corporación (disposición adicional segunda).

2.- Justificación de la elección del procedimiento; a este respecto, recoger la novedad introducida en la Disp. Adic. 2ª en su punto 9º donde se exige que "cuando se aplique el procedimiento negociado en supuestos de urgencia a que hacen referencia el artículo 170, letra e), deberán incorporarse al expediente los correspondientes informes del secretario o en su caso, del titular del órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico de la corporación, y del interventor, sobre justificación de la causa de urgencia apreciada" (sic).

Por tanto, en el supuesto de que la apreciación de la causa de urgencia sea discrepante entre ambos funcionarios, habrá que entender que la urgencia no se halla debidamente justificada. Ya que, al parecer, lo que se pretende mediante el texto anterior es la objetivación de un concepto jurídico como es la urgencia y establecer un mayor control sobre una técnica que constituye siempre una posible huida de los principios que rigen la contratación administrativa.

3.- Por último, el precio/valor estimado del contrato; el primero se define por el art. 87 TRLCSP como la retribución del contratista que deberá ser cierto y expresarse en euros debiendo ser el adecuado para el cumplimiento del contrato estimando su importe al precio general del mercado. Forma parte del mismo el IVA, aunque es necesario indicarlo como partida independiente, refiriéndonos no a un porcentaje, sino a la cantidad resultante. Es el importe a pagar al contratista, siendo el que se toma como referencia a los efectos de certificar la existencia de crédito presupuestario.

En segundo lugar, el valor estimado de los contratos aparece definido en el art. 88 TRLCSP "a todos los efectos previstos en esta ley" y se define como el importe total del contrato, sin IVA pagadero según las previsiones del órgano de contratación. Se diferencia del precio en que no incluye el IVA, pero tiene en cuenta las posibles prórrogas del contrato. Por tanto, no tiene por qué coincidir el importe del precio con el valor estimado del contrato pues ambos responden a una distinta finalidad el primero retribuir al contratista y el segundo determinar el régimen aplicable al contrato materia de publicidad y de procedimientos.

IV. Fiscalización de la Adjudicación del contrato de obras

La adjudicación del contrato de obras coincide con la fase contable del compromiso o disposición del gasto, y es "el acto mediante el cual se acuerda, tras el cumplimiento de los trámites legalmente establecidos, la realización de gastos, previamente autorizados, por un importe exactamente determinado" (art. 56 RD 500/1990). La adjudicación tiene, pues, relevancia jurídica para terceros generando una expectativa de derecho, ya que con el cumplimiento del adjudicatario se vincula a la Entidad Local a la realización del gasto.

En consecuencia con lo anterior, la labor del órgano fiscalizador será comprobar que efectivamente se han cumplido los "trámites legalmente establecidos" a los que hace referencia el art. 56 RD 500/1990.

A) Publicación

Aquí se trata de chequear que el anuncio de licitación para procedimientos abierto o negociado con publicidad, ha sido publicado en los boletines que correspondan (BOP, DOUE, BOE) (arts. 142 TRLCSP y 75 a 77 RGLCAP) y en el perfil del contratante, gran novedad de la LCSP y que permite que a través de la Web pueda seguirse la actividad contractual de forma pareja y a veces sustitutiva a la de los boletines (el art. 142.4 TRLCSP permite en el procedimiento negociado con publicidad sustituir la publicidad en los boletines por la publicación en el perfil del contratante). Con carácter obligatorio debe publicarse en el perfil del contratante:

- Anunciar la convocatoria de sus licitaciones (art. 142.4º TRLCSP).

- Publicar la composición de la mesa de contratación (art. 21.4º RD 817/2009).

- Publicar la composición de los miembros del comité de expertos o del organismo técnico especializado (art. 29.3º RD 817/20089).

- Anunciar la adjudicación de los contratos (art. 53 TRLCSP).

- Anunciar la formalización de los contratos, salvo de aquellos que por su cuantía sean contratos menores (art. 154.1º TRLCSP).

- Anunciar la celebración de acuerdos marco (art. 197.2º TRLCSP).

Y que en el negociado sin publicidad se haya remitido la información para presentar ofertas. Por último, es importante reseñar que la Disp. Derogatoria anula el art. 122 TRRL, no siendo necesaria la exposición pública de los pliegos en el tablón de anuncios (la Sentencia del TS de 20 de noviembre de 2006; EDJ 2006/319187, ya derogaba los arts. 122 TRRL y 121 RSCL).

B) Actuaciones de la mesa de contratación

La constitución de la misma sólo es obligatoria en procedimientos abiertos, restringidos y negociados con publicidad (informe JCCA 43/2008; EDD 2008/281951) y para contratos celebrados por administraciones públicas, no siendo necesaria su existencia cuando existan juntas de contratación, quedando su régimen recogido en los arts. 295 y Disp. Adic. 2ª.10 LCSP y 79 RGLCAP y RD 817/2009.

En la primera reunión de la mesa se procederá a la apertura de los sobres "A" cuyo contenido aparece en el art. 146 TRLCSP, verificando el cumplimiento de las normas sobre capacidad y clasificación contenidas en los arts. 54 a 85 TRLCSP. La mesa podrá en esta fase dirigirse a los licitadores para que subsanen las deficiencias (informe JCCA 36/2004; EDD 2004/300746) que aparezcan en la documentación presentada (art. 81.2 RGLCAP) o simplemente para que aclaren o amplíen la documentación presentada (art. 22 RGLCAP) en el caso de producirse alguna deficiencia en la documentación presentada.

La segunda reunión de la mesa de contratación consiste en un acto público de apertura de las ofertas técnicas solicitando, si así lo estima la mesa, asesoramiento técnico a través del correspondiente informe. Como novedad, cabe destacar que cuando los criterios que impliquen un juicio de valor sean mayores que los reglados, será preciso acudir a un "comité de expertos", no integrado en el órgano de contratación (informe JCCA 34/2009, de 25 de septiembre; EDD 2009/228950) o a un "organismo técnico especializado" (art. 150.2 TRLCSP), siendo su informe vinculante de acuerdo con el art. 160.1 TRLCSP, limitándose a emitir su juicio de valor, circunscrito a los criterios que, según el pliego de cláusulas, deban valorarse por el comité de expertos y dentro de los límites máximo y mínimo que se hayan establecido en el pliego (art. 30 del RD 817/2009, de 8 de mayo).

La tercera reunión -segunda si no hubiera criterios diferentes al precio- consiste en la apertura de la proposición económica y la consiguiente propuesta de adjudicación al órgano de contratación (informe JCCA 25/2002; EDD 2002/122974, interpretando el art. 87 RGLCAP).

C) Otros elementos a fiscalizar

- Autorización del gasto. Se trata de comprobar que órgano aprobó el gasto y en consecuencia el expediente de contratación.

- Certificado ofertas presentadas. Emitido por la jefatura del registro de entrada de acuerdo con el art. 80.5 RGLCAP.

- Adjudicación. Aquí se fiscalizará el cumplimiento del art. 151 TRLCSP, notificación a los candidatos, publicación en el boletín correspondiente y en el perfil del contratante.

- Cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la seguridad social (art. 151.2 TRLCSP).

- Constitución de la garantía definitiva (arts. 95 a 102 TRLCSP y 55 a 62 RGLCAP). No es eximible para el contrato de obras (art. 95.1.2º), estando vedada para este contrato la retención sobre el precio (art. 96.2 TRLCSP).

V. Fiscalización de la ejecución del contrato de obra pública

Llegados a este punto, procedemos a la fiscalización de las certificaciones de obra, generando su aprobación, a nivel presupuestario, la fase de reconocimiento de la obligación, con su posterior ordenación y pago material. El RD 500/1990, en sus arts. 58 y ss, determina que el reconocimiento de la obligación es el acto mediante el cual se declara la existencia de un crédito exigible contra la Entidad consecuencia de un gasto autorizado y comprometido, debiendo previamente al reconocimiento acreditarse documentalmente la realización de la prestación, siendo el órgano competente para su aprobación el Alcalde, salvo delegación (arts. 185 TRLRHL y 60 RD 500/1990).

En el proceso de fiscalización deberemos diferenciar la primera certificación del resto.

Básicamente, lo que se comprobará en la primera certificación de obra es que se han cumplido los requisitos marcados por el ordenamiento jurídico desde la adjudicación, del contrato:

1.- Certificado del acuerdo del órgano de contratación, donde se procede a la adjudicación (art. 151.4 TRLCSP).

2.- Notificación del acuerdo de adjudicación y publicación en el perfil del contratante (art. 151.4 TRLCSP).

3.- Formalización del contrato en documento administrativo (arts. 156 TRLCSP y 71 RGLCAP).

4.- Publicación de la formalización (art. 154 TRLCSP). Anuncio en el perfil del contratante, de los contratos de cuantía superior a 50.000,00€, si el contrato es de obras, o de 18.000,00€ para el resto contratos.

5.- Nombramiento del director de la obra, si es un técnico de "fuera de la casa" (técnico superior o arquitecto). A este respecto, indicar que, a nuestro juicio, dicha contratación tiene difícil acomodo en la contratación menor, puesto que entre otras funciones debe liquidar el contrato y éste se realiza tras el año de garantía. Nombramiento del director de ejecución (técnico medio) (art. 7.1 RD 314/2006 del Código técnico de la edificación) y, si así se decide, del responsable del contrato (art. 52 TRLCSP).

6.- Aviso previo a la autoridad laboral de la apertura de un nuevo centro de trabajo, competencia del Ayuntamiento, por cuanto es el promotor de la obra (art. 18 RD 1627/1997).

7.- Acta de comprobación del replanteo. Con ella se inicia la fase de ejecución del contrato de obras. Salvo casos justificados y en un plazo no inferior a un mes desde la formalización del contrato, deberá suscribirse la citada acta cuyo objeto es que la administración contratante junto con el contratista verifiquen el acta de replanteo previa a la licitación al objeto de comprobar la disponibilidad de los terrenos y la viabilidad del proyecto (arts. 229 TRLCSP y 139 RGLCAP). La firma de la misma determinará la fecha inicial que se debe tener en cuenta a los efectos del cómputo del plazo de ejecución del contrato. Recordemos que la demora en la comprobación del replanteo es causa de resolución del contrato (art. 237 TRLCSP).

8.- Aprobación del Plan de seguridad y salud, presentado por el contratista e informado por el coordinador de seguridad y salud (art. 72 RD 1627/1997).

La certificación de obra será emitida basándose en una relación valorada de las unidades de obra ejecutadas a los precios contratados, es decir los que figuren en el cuadro de precios unitarios del proyecto cada unidad de obra y a los precios de nuevas unidades de obra no previstas en el contrato pero que hayan sido debidamente autorizados (arts. 147 y 148 RGLCAP).

A la medición habrá que sumar los porcentajes de gastos generales y beneficio industrial y, aplicándole el coeficiente de adjudicación, quedará formada la relación valorada que se aplicará a la certificación de obra.

Es importante reseñar, tal y como se recoge en el punto 2 del art. 148 RGLCAP, que la redacción mensual de la memoria valorada no puede omitirse por ninguna causa, a menos que se haya suspendido la obra, siendo además necesario dar audiencia al contratista (art. 149 RGLCAP), contemplándose, en caso de producirse y aceptarse, las alegaciones en la siguiente relación valorada o en la certificación final o en la liquidación del contrato si fuera el caso.

Tal y como establece el art. 118 TRLCSP, si en el contrato se hubieran fijado condiciones especiales de ejecución, la certificación de obra deberá acompañarse de un informe del director de la obra sobre el cumplimiento. Un ejemplo de ello es el plazo de ejecución cuando su reducción ha sido considerada como criterio de adjudicación, ya que el incumplimiento sería causa resolutoria del contrato, tal y como ha manifestado la JCCA mediante informe 13/04 (EDD 2004/298241), señalando que:

"En cuanto se refiere a la consideración y efecto de la reducción de plazo de ejecución presentada por el contratista cabe señalar que si tal reducción constituyó un criterio de adjudicación del contrato su incumplimiento representa en sí mismo un manifiesto fraude que impidió la adjudicación del contrato a otro candidato que pudo realizar una proposición más ajustada a la realidad. Por lo tanto, el incumplimiento del plazo de ejecución debe constituir una causa resolutoria del contrato con los efectos que respecto de la misma se determinan en el artículo 20, letra c), como causa de declaración de la prohibición para contratar, y, en su caso, en el artículo 33, apartado 2 y apartado 3, letra b), de la Ley."

Fiscalizada la certificación (art. 214.2 letra a) TRLRHL), se procederá a la aprobación de la certificación de obra, acto administrativo que coincide con la fase de reconocimiento de la obligación tal y como recogen los arts. 58 y 59 RD 500/1990, lo cual implica ya la existencia de un crédito exigible frente a la entidad.

Respecto al pago, es preciso notar las modificaciones que han operado en el art. 200 LCSP (hoy art. 216 TRLCSP) por mor de la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. En primer lugar, se modifica el art. 200.4 LCSP (hoy art. 216.4 TRLCSP), sustituyendo el plazo de 60 días por 30 días para efectuar el pago desde la fecha de expedición de las certificaciones de obras.

En segundo lugar, se crea el art. 200 bis LCSP (hoy art. 217 TRLCSP) por el que se habilita el procedimiento para que el contratista pueda reclamar el pago de sus deudas, dejando cinco posibilidades, siguiendo al Profesor JR. Chaves García:

La primera, que el contratista requiera por escrito a la Administración el pago y que transcurra un mes sin contestación (o sea, que si la Administración contesta se cierra esta vía). Si no contesta estamos ante una especie de "silencio positivo parcial" ya que el legislador considerará que se ha producido el vencimiento del plazo de pago, extremo concretísimo que no podrá se discutido en el ulterior proceso contencioso-administrativo. No se reconoce tácitamente la deuda sino solamente el vencimiento de los plazos.

La segunda, en que el contratista (una vez aceptado por silencio de la Administración que han vencido los plazos del débito), podrá acudir por el procedimiento especial ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa concebido para reaccionar frente a la inactividad de la Administración, y en este caso, la ley especial de lucha contra la morosidad rebaja el plazo general de tres meses de espera paciente del particular (art. 29.1 LJCA) hacia un mes cuando es un contratista que pretende cobrar.

La tercera, ya embarcado el contratista en el proceso contencioso-administrativo para cobrar, se refiere a una importante novedad sienta la Ley, pues brinda al contratista la posibilidad de solicitar la medida cautelar del pago inmediato, esto es sin dilaciones y antes de que se alcance la Sentencia firme (lo que cierra el paso a que la Administración Pública "juegue con los tiempos "de respuesta judicial). Aquí la regla general, por los términos imperativos de la nueva redacción de la Ley ("se adoptará la medida") será dictar un auto que disponga el pago inmediato por la Administración morosa. Sin embargo, la Ley se ha cuidado de introducir una excepción suficientemente ambigua para eludir el efecto fulminante del pago pues se excluye, y aquí viene la trampa, cuando la Administración " acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago" (¿a qué circunstancias se refiere?, ¿a las circunstancias formales de falta de respuesta o del transcurso del plazo, o en cambio a circunstancias de fondo distintas- incumplimiento del contratista, interpretación del contrato, etc.?). La clave del impacto de la medida cautelar estará en el papel del juzgador que de forma rápida, y como medida cautelar, tendrá que ponderar los intereses en presencia y además la entidad objetiva y no caprichosa de tales circunstancias.

La cuarta fase, en caso de que el contratista consiga un flamante auto disponiendo el pago inmediato tendrá que afrontar el calvario de la ejecución propio de cualquier resolución judicial contenciosa (requerimientos de pago, aplicación de intereses punitivos, multas coercitivas, etc); o sea, nuevas demoras.

La quinta y última fase vendrá dada en caso de que el contratista obtenga la Sentencia final estimatoria, momento en que la reforma legal contempla la imposición fulminante de las costas procesales de forma imperativa a la Administración. Con ello, se fija un criterio muy interesante para promover el cumplimiento de los pagos, máxime si tenemos en cuenta que las costas judiciales suelen guardar proporción a la cuantía del contrato, y entonces el contratista podrá resarcirse de lo que anticipó en abogados y costes varios.

En tercer lugar, se crea la Disp. Trans. 8ª en la LCSP (hoy Disp. Trans. 6ª TRLCSP) para la aplicación gradual de los plazos a que se refiere el art. 200 LCSP:

- Desde el 1/01/2012 hasta el 31/12/2012 el plazo de pago será de 40 días.

- Desde el 1/01/2013 (y hasta nueva orden), el plazo de pago será de 30 días.

En cuarto lugar, se establece para la administración local, la obligación de los tesoreros ¿"y en su caso"? los interventores de elaborar de forma trimestral un informe sobre el cumplimiento de los plazos previstos en la ley para el pago de las obligaciones, incluyendo el número, su importe. Estableciendo además que independientemente de su presentación y debate por el pleno de la Corporación, deberá remitirse al Ministerio de economía y Hacienda y en su caso al órgano autonómico que corresponda.

En quinto y último lugar, se establece de forma imperativa la llevanza de un registro de facturas, de forma que si transcurre un mes sin que se haya tramitado el expediente de reconocimiento de la obligación, el interventor requerirá al órgano gestor para que justifique por escrito la falta de tramitación de dicho expediente.

Recordar, por último, respecto a la demora en el pago que si esta fuere superior a 4 meses podrá el contratista proceder a la suspensión del cumplimiento del contrato y que si supera los 8 meses podrá, a su vez, instar a la resolución del mismo y al resarcimiento de los perjuicios ocasionados.

A) La transmisión de los derechos de cobro

Los tradicionales endosos de las certificaciones de obra aparecen recogidos en el art. 218 TRLCSP, siendo el objetivo de los mismos que el contratista tenga la posibilidad de obtener financiación durante la ejecución del contrato, cediendo a otro (lo normal es que sea una entidad financiera) los derechos de cobro incorporados en las certificaciones de obra.

Respecto a su naturaleza, la transmisión del derecho de cobro debe ser considerada como un apoderamiento, sin transmisión plena del crédito que refleja, es decir, no existe una novación subjetiva del contrato en la que el cesionario pasa a ocupar la posición del cedente; así lo manifiesta la Sentencia del TS de 26 de marzo de 2004 (EDJ 2004/14525) calificándolos como "meros apoderamientos o simples comisiones de cobranza, sin transmisión plena de la obligación que reflejan". La consecuencia de lo expuesto es que corresponde al contratista reclamar los intereses de demora de una certificación endosada (Sentencias del TS de 29 de octubre de 2001; EDJ 2001/49835, de 26 de marzo de 2004; EDJ 2004/14525, y de 28/09/1993; EDJ 1993/8400) y la Administración, a su vez, oponer las excepciones que pudiera tener frente al contratista cedente, requiriéndose que dichas deudas sean líquidas, exigibles y de fecha anterior a la cesión (Sentencias del TS de 1 de octubre de 1999; EDJ 1999/34008 y de 27 de marzo de 2001; EDJ 2001/12211), una vez producida la cesión del crédito, el pago se realizará al cesionario, no extinguiendo esta obligación el pago al cedente, como establece el TS en Sentencia de 14 de junio de 2005 (EDJ 2005/103541) en su FJ 4º:

"Del mismo modo ha interpretado el Art. 1527 del Código Civil EDL 1889/1 la Sala Primera de este Tribunal en sus sentencias de 3 de febrero de 2003, 20 de febrero de 1995, y las que en ella cita de 27 de septiembre de 1991 y 12 de noviembre de 1992, al no reputar pagos legítimos, los hechos después de la cesión notificada al deudor, al acreedor originario y cedente del primero. Mientras en la de 20 de octubre de 2003 mantiene que una vez notificada la cesión, el deudor no se libera de su obligación más que pagando al nuevo acreedor, y si lo realizase a favor del antiguo, el pago no sería liberatorio. Y en la de 28 de mayo de 2004 se afirma que el Art. 1527 del Código Civil EDL 1889/1 dispensa al deudor que paga a su acreedor correcto antes de tener conocimiento de la cesión y la notificación de tal cesión no tiene otro alcance que obligarle con el nuevo acreedor (sentencia de 12 de noviembre de 1992 y 19 de febrero de 1993). O en la de 13 de julio de 2004, con cita de otra de 15 de julio de 2002, se insiste en que no queda cumplida la obligación si hace el pago al antiguo acreedor, es decir al cedente."

Para su validez, el endoso debe comunicarse de forma fehaciente a la Administración.

B) Especial referencia al IVA en las certificaciones de obra

Constituye éste un tema polémico y trascendente en el tema que nos ocupa la problemática del IVA. En la práctica es bastante usual que las certificaciones de obra vengan acompañadas de la correspondiente factura; sin embargo, esta práctica no casa con la regla del devengo del IVA para pagos adelantados, que figura en el art. 75 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido -LIVA- (EDL 1992/17907), que sitúa el devengo cuando tenga lugar la puesta a disposición del adquirente o en el momento del cobro cuando se produzcan pagos anticipados a la entrega del bien. La definición de estos dos elementos ha generado una gran controversia a nivel de doctrina, consultas a la DGT o de jurisprudencia, dando lugar a soluciones dispares y contrapuestas, siendo las mismas resueltas por medio de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas fiscales, Administrativas y del Orden Social, que en su art. 5.Tres modificó la redacción del art. 75.1 LIVA incorporando el punto 2º bis:

"Cuando se trate de ejecuciones de obra con o sin aportación de materiales, cuyas destinatarias sean las administraciones públicas en el momento de su recepción conforme a lo dispuesto en el artículo 147 del Texto Refundido de la Ley de contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio".

En consecuencia, desde enero de 2002 se "positiviza" la regla de devengo para el contrato de obra, siempre que el destinatario sea una Administración Pública, ligándose el devengo con el acto formal de recepción de la obra. Parece, por tanto, que la polémica está resuelta legislativamente desde 1 de enero de 2002 y judicialmente con la Sentencia del TS de 29 de abril de 2004 (EDJ 2004/44651), al acogerse esta tesis por el Alto Tribunal.

En conclusión, en las certificaciones de obra, salvo que se produzcan recepciones parciales, el devengo del IVA se produce con la entrega de la obra, es decir, con la recepción de la misma por la Administración. Las certificaciones de obra previas no significan entregas sucesivas y parciales de la obra, sino que determinan los pagos anticipados de las mismas y es el pago y no la emisión de la certificación la que determina los sucesivos devengos, a los efectos del art. 75 LIVA.

Esta cuestión cobra especial importancia cuando se producen cambios de tipo impositivo, dado que si la certificación se presenta acompañada de la factura y ésta es abonada tras la entrada en vigor del nuevo tipo, la factura sería incorrecta. A mayor abundamiento, destacamos la Consulta de la DGT V2157-10 (EDD 2010/225329) referente al tipo impositivo aplicable a las certificaciones cuando tiene lugar variación legal del mismo, y la nota informativa de la AEAT sobre el cambio de tipos en 2012 pues sigue en la letra e) el criterio del pago de la certificación a la hora de determinar la aplicación del nuevo tipo impositivo:

"Según la normativa vigente, en las propuestas económicas realizadas a los Entes Públicos se entenderá incluido el IVA, de tal forma que en los pliegos de contratación administrativa se hará la salvedad de que las ofertas comprenden el precio de la contrata y el impuesto.

No obstante, el tipo que deberá aplicarse será aquél que esté vigente en el momento del devengo de las operaciones, con independencia de cuál hubiese sido el tipo impositivo que se tuvo en cuenta al formular la correspondiente oferta.

Si el contrato celebrado con el Ente Público consiste en la ejecución de una obra cuyo pago se efectúa mediante certificaciones de obra, caben las siguientes variantes:

- Si la obra está terminada. Se aplica el tipo de gravamen correspondiente a la fecha de entrega y recepción de la obra.

- Si la obra no está́ terminada. Se aplica el tipo de gravamen de la fecha en que se cobre efectivamente la certificación, teniendo en cuenta que la fecha de la certificación no da lugar a devengo a efectos del IVA hasta que se cobra, debiendo expedirse la factura con ocasión del pago anticipado."

C) La modificación del contrato de obras

Con la entrada en vigor de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible -LES- (EDL 2011/8038) se produjo un cambio significativo en la operativa de la modificación del contrato de obras, que evidentemente afecta a su fiscalización. Prueba de ello es la propia exposición de motivos de la LES:

"En especial, se modifica por completo la normativa de los modificados de obras, de acuerdo con las prácticas recomendadas por la Unión Europea, y teniendo en cuenta, especialmente, la postura manifestada por la Comisión sobre modificaciones no previstas en los documentos de licitación y sobre el carácter de alteración sustancial de aquellas que excedan en más de un 10 por ciento el precio inicial del contrato."

Dicho cambio venía justificado básicamente porque la anterior regulación infringía la normativa europea sobre contratación pública, tal y como expuso el Consejo de Estado en su dictamen 215/2010 (EDD 2010/348453) o el informe de la abogacía del Estado 1/2011 (EDD 2011/47532):

"La reforma de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos de Sector Público (LCSP) en materia de modificación de contratos, efectuada por la Ley 212011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (LES) viene motivada por la disconformidad con el Derecho de la Unión Europea (de prevalente aplicación) del Derecho español (primeramente, Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio; después, LCSP), disconformidad formalmente comunicada por la Comisión Europea al Reino de España mediante carta de emplazamiento de 8 de mayo de 2006 y posterior dictamen motivado de 2 de diciembre de 2008."

Hoy la normativa sobre modificación contractual la tenemos refundida en el TRLCSP. Por tanto, en adelante haremos referencia a esta norma.

La LES, en lo que hoy es el TRLCSP, estableció cuatro restricciones a las modificaciones del contrato:

1. Primera restricción: ampliación del ámbito subjetivo.

Con la nueva redacción impuesta por la LES a las modificaciones contractuales, se amplía el ámbito subjetivo de las mismas, pues antes sólo eran de aplicación a las administraciones públicas y ahora lo son a todo el sector público y además a todo tipo de contratos incluidos los privados (art. 20.2.2º TRLCSP).

2- Segunda restricción: ampliación del ámbito objetivo.

Viene dada por el objeto de la modificación contractual, pues el art. 105.2 TRLCSP las prohíbe para:

a. Adicionar prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas;

b. Ampliar el objeto del contrato a fin de que pueda cumplir finalidades nuevas no contempladas en la documentación preparatoria del mismo; o

c. Incorporar una prestación susceptible de utilización o aprovechamiento independiente.

3. Tercera restricción: su uso se limita a dos supuestos

Que son:

a) Modificaciones previstas en los pliegos (arts. 106 y 108.1 TRLCSP).

Es la llamada modificación convencional y la misma deberá estar prevista en los pliegos las condiciones, alcance y límites lo que incluye el porcentaje máximo sobre el precio que pueda modificarse, así como el procedimiento. Un dato fundamental es que dicho importe máximo incrementará el valor estimado del contrato a la hora de licitar (art. 88.1. 3º TRLCSP) lo cual afectará a los requisitos sobre publicidad del mismo.

b) Modificaciones no previstas en los pliegos (arts. 107 y 108.2 TRLCSP).

Básicamente, para que pueda darse una modificación contractual no prevista en los pliegos, deben darse las siguientes circunstancias:

1º.- Concurra alguna de las circunstancias legalmente previstas para modificar el contrato

2º.- Se justifique suficientemente su concurrencia.

3º.- No se alteren las condiciones esenciales de la licitación y la adjudicación.

4º.- Se siga el procedimiento legalmente establecido.

Por lo que respecta a las circunstancias legalmente previstas para modificar un contrato, hay que tener en cuenta:

a) Lo proyectado o lo contratado es inadecuado (art. 107.1 letras a) y b)).

La interpretación de las mismas la tenemos en el dictamen del Consejo de Estado 215/2010 (EDD 2010/348453):

"...Parece que se pretende dar un tratamiento diferente en función de si el contratista fue o no el autor del proyecto o intervino en la redacción de las especificaciones técnicas: en caso negativo, cualquier error u omisión, que no le sería en ningún caso imputable, justifica la modificación contractual no prevista en los documentos de licitación; en cambio, en caso afirmativo, para que el error u omisión haga posible dicha modificación, es preciso que no fuera previsible con la diligencia de un buen profesional. Tales diferencias en el tratamiento tienen fundamento bastante; no en vano, el Consejo de Estado ha tomado reiteradamente en consideración -a la hora de apreciar la concurrencia de "causas imprevistas" como requisito de ejercicio del ius variandi- el hecho de que la elaboración del proyecto originario no corriese a cargo de la sociedad contratista, a la que resulta ajena cualquier posible deficiencia o imprevisión, pues tal requisito debe ser apreciado "de modo diferente según el contratista sea o no autor del proyecto y por consiguiente tenga o no la obligación contractual de redactar un proyecto viable y prever y dar solución a posibles incidencias posteriores con arreglo a la lex artis aplicable" (ver, por ejemplo, dictamen del expediente número 403/2006, de 4 de mayo).

Ahora bien, con el objetivo de disipar cualquier duda, convendría revisar la redacción de los dos párrafos transcritos, dejando claro que el primero resulta aplicable al caso de que el contratista no sea autor del proyecto y el segundo al supuesto contrario."

b) Supuestos de fuerza mayor (art. 107.1 letra c)).

La Abogacía del Estado en el informe 1/2011 (EDD 2011/47532) entiende que el concepto de fuerza mayor al que se alude no es el del art. 231 TRLCSP sino el del art. 1105 CC ("Fuera de los casos expresamente mencionados en la Ley y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables").

c) Aparición de nuevos avances técnicos o normativos (arts. 107.1 letras d) y e)).

La Ley prevé aquí que el contrato pueda modificarse cuando un nuevo avance tecnológico mejore notablemente la prestación o el cumplimiento de una nueva norma exija que la prestación se adecue a la misma; evidentemente ambos deben surgir con posterioridad a la adjudicación del contrato.

4. Cuarta restricción: limitaciones a las causas para modificar.

Ésta afecta a las causas de modificación antes expuestas, de modo que no basta con que existan, sino que además tienen que estar suficientemente justificadas, circunscribiéndose de forma estricta a la causa que motivó la modificación y, por último, y más importante, no pueden alterar las condiciones esenciales de licitación y adjudicación del contrato. Éstas aparecen de forma tasada en el art. 107.3 TRLCSP:

a) Cuando la modificación varíe sustancialmente la función y características esenciales de la prestación inicialmente contratada.

b) Cuando la modificación altere la relación entre la prestación contratada y el precio, tal y como esa relación quedó definida por las condiciones de la adjudicación.

c) Cuando para la realización de la prestación modificada fuese necesaria una habilitación profesional diferente de la exigida para el contrato inicial o unas condiciones de solvencia sustancialmente distintas.

Si como consecuencia del incremento del importe del contrato, se hubiera modificado la clasificación exigida al contratista, habría que resolver.

d) Cuando las modificaciones del contrato igualen o excedan, en más o en menos, el 10 por ciento del precio de adjudicación del contrato; en el caso de modificaciones sucesivas, el conjunto de ellas no podrá superar este límite.

Según el informe nº 23/2011 de la JCCA Aragón (EDD 2011/222100), dicho porcentaje es compatible con los excesos de medición del contrato de obras.

e) En cualesquiera otros casos en que pueda presumirse que, de haber sido conocida previamente la modificación, hubiesen concurrido al procedimiento de adjudicación otros interesados, o que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieran presentado ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas.

VI. Fiscalización de la extinción del contrato de obras

Llegamos a la última fase del contrato de obras que es la finalización y, en consecuencia, la extinción del mismo. Tal y como establece el art. 221 TRLCSP, los contratos se extinguen por cumplimiento o por resolución.

El contrato de obras como contrato de resultado se entenderá cumplido por el contratista cuando éste haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de la prestación; la obra ha de ser entregada en su totalidad, como señala el TS en Sentencia de 12 de marzo de 1992 (EDJ 1992/2379). La constatación de esta circunstancia "exigirá por parte de la administración un acto formal y positivo de recepción o conformidad" (art. 222.2 TRLCSP).

Una vez recibidas las obras, se procederá a la medición general en el plazo de un mes desde la recepción, en los términos del art. 166 puntos 1 a 8 RGLCAP. Dentro de los 10 días posteriores al citado mes, el director facultativo expedirá y tramitará la certificación final que deberá ser aprobada por el órgano de contratación dentro de los tres meses posteriores a la recepción de la obra (art. 235.1.2º). Así mismo, reseñar que, producida la recepción de las obras, no cabe ya ningún tipo de modificación contractual, según establece la JCCA Estatal en su informe 71/99 (EDD 2000/112238).

Por tanto, debe ser sometido a fiscalización el expediente para la aprobación de dicha certificación final, siendo objeto de la misma entre los ya vistos los siguientes extremos:

1º.- Comunicación escrita del contratista a la dirección de la obra para realizar la recepción (art. 163.1 RGLCAP).

2º.- Informe del director de la obra al órgano de contratación, comunicándole el punto anterior.

3º.- Comunicación a la Intervención para la asistencia al acto de recepción (arts. 163.2 RGLCAP y 222.2 TRLCSP), en el marco de la comprobación material del art. 214.2 letra c) TRLRHL.

4º.- Acta de recepción (arts. 222.2 y 235.1 TRLCSP) o de ocupación (art. 168 RGLCAP).

5º.- Comprobación de que el acta de recepción se ha suscrito dentro del plazo del art. 222.2 TRLCSP y que la obra ha concluido en el plazo establecido (Véase informe de la JCCA Estatal nº 13/2004; EDD 2004/298241).

6º.- Certificación final de obra expedida por el director facultativo (art. 166.8 RGLCAP) acompañada por la correspondiente relación valorada (art. 166.7 RGLCAP), teniendo ésta la consideración de "a cuenta" de la liquidación del contrato (art. 166.9 RGLCAP).

7º.- Factura expedida por empresa adjudicataria, de acuerdo con el RD 1496/2003.

8º.- Comprobación, si su validez ha expirado, del certificado de estar al corriente de sus obligaciones de pago de las obligaciones tributarias y con la seguridad social.

Con la recepción del contrato, comienza el plazo de garantía que será el establecido en los Pliegos de cláusulas administrativas (art. 235.3 TRLCSP), corriendo a cargo del contratista los gastos de conservación y policía (art. 167 RGLCAP) y que finaliza con la liquidación del contrato y, como consecuencia, con la extinción del mismo. Por tanto, una vez devuelta la garantía en los términos del art. 235.3 TRLCSP por el órgano de contratación, deberá procederse a aprobar la liquidación del contrato, abonando, si fuera menester, el saldo resultante de la misma en los términos del art. 169 RGLCAP.

* * *

Éstos son, en definitiva, los elementos cuya comprobación debe como mínimo realizar el órgano de fiscalización a lo largo de las diversas fases de la ejecución del contrato de obras y, por tanto, del gasto. Es evidente que estas líneas no pueden recoger todas las situaciones que pueden darse durante la ejecución de una obra pública, pero sí, al menos, servir de pequeña guía que permita seguir cuales deben ser los puntos básicos objeto de fiscalización y aclaración de aquellos que, desde el punto de vista fiscalizador, puedan ser más controvertidos.


Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Derecho Local", el 1 de noviembre de 2012.

El Derecho Grupo Francis Lefebvre no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

feedburner

Suscríbase a nuestros contenidos

Entrevista

"Trabajaremos por un colegio participativo y abierto a toda la abogacía"

"Dar oportunidades a los jóvenes, expresar nuestra opinión sin ambigüedades y acercar la institución a los colegiados en un contexto de transparencia, modernización y austeridad" son los deberes marcados en la agenda del representante de la Abogacía de Barcelona, Oriol Rusca Nadal. Sobre el presente y futuro del ICAB, la profesión y de la actualidad legislativa nos habla el decano en esta extensa entrevista.

Atención al cliente: De lunes a viernes de 9 a 20 horas ininterrumpidamente. Tel 902 44 33 55 Fax. 915 78 16 17