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CONTRATACIÓN INMOBILIARIA

¿Está obligada a concertar seguro de edificación una sociedad mercantil municipal, constituida bajo la forma de sociedad anónima unipersonal con el Ayuntamiento como único socio?

Coordinador: Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado del Tribunal de Marca Comunitaria Audiencia Provincial de Alicante

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La ley 38/1999 dispensa en su artículo 1.3 de la constitución de las garantías de suscripción obligatoria a las administraciones públicas, organismo y entidades sujetos a la legislación de contratos de Administraciones Públicas, no obstante lo cual planteamos si una sociedad mercantil municipal, constituida bajo la forma de sociedad anónima unipersonal –solo como socio el Ayuntamiento-, está obligada a concertar seguro de edificación.


Este foro ha sido publicado en el "Boletín de Contratación Inmobiliaria", el 1 de octubre de 2011.

La cuestión que se plantea en torno a la exigencia para una sociedad promotora mercantil pero con participación íntegra municipal, de la obligación de suscripción de la garantía de concierto de un seguro decenal, creo que debe de resolverse en atención a la propia previsión que de las garantías hace la propia Ley de Ordenación de la Edificación.

Por tanto como expone el planteamiento realizado, el art 1.3 de la ley mencionada dice, de cara al ámbito de su aplicación, que la regulación de los contratos del Estado será de aplicación cuando la condición de promotor se de en una Administración pública, pasando las reglas de la ley de Ordenación a aplicarse de modo subsidiario en caso de laguna de la indicada normativa, con exclusión del apartado dedicado a las garantías.

La razón entiendo que hay que buscarla en la propia argumentación de la Exposición de motivos, toda vez que las garantías responden a la necesidad de asegurar a los compradores usuarios de que no se frustre la responsabilidad impuesta a los agentes obligados, por la liquidación de las sociedades o por la insolvencia. Ello no concuerda con la actuación de las administraciones públicas, motivo por el que a estas se les excluye de la aplicación de la normas sobre garantías previstas en la LOE.

Como quiera que la cuestión hace referencia a una sociedad mercantil participada únicamente por un ente municipal, lo que en realidad viene a sustanciarse es qué normativa será de aplicación por la referencia del propio 1.3 mencionado si la ley de contratos del Estado y la LOE como supletoria (excluyendo la regulación de garantías) o la LOE íntegramente.

Si consultamos la regulación sobre contratos del Estado, la ley 30 de 2007, en el art 2 establece que la ley de referencia será de aplicación a los contratos a título oneroso que cualquiera que fuese su naturaleza tuviera lugar con las entidades que recoge el art 3 de la misma. En su apartado 1 d) se incluyen las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a) a f) del presente apartado sea superior al 50 por ciento. El apartado a) hace referencia a la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local.

Consecuentemente al estar la sociedad reseñada, participada en más de un 50 % en su capital por una entidad perteneciente a la Administración local y ser una contratación onerosa la descrita, sólo será de aplicación la LOE como supletoria, y no le será aplicable la regulación sobre garantías, lo que incluye la suscripción del seguro decenal.

Para el correcto tratamiento de la cuestión objeto de estudio primeramente es de reproducir lo dispuesto en el artículo 1.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación: " Cuando las Administraciones públicas y los organismos y entidades sujetos a la legislación de contratos de las Administraciones públicas actúen como agentes del proceso de la edificación se regirán por lo dispuesto en la legislación de contratos de las Administraciones públicas y en lo no contemplado en la misma por las disposiciones de esta Ley, a excepción de lo dispuesto sobre garantías de suscripción obligatoria".

Por ello, lo que primero habrá que valorar es si la "sociedad mercantil municipal" por la que se pregunta (sociedad anónima municipal, siendo el Ayuntamiento el único socio de la misma) se trata de uno de esos elementos subjetivos sujetos a la legislación de contratos de las Administraciones Públicas.

Así, si atendemos a lo dispuesto en la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público, apreciamos que, a efectos de la misma, forman parte del sector público: las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a a f del presente apartado sea superior al 50% (artículo 3.1).

Por ello, refiriéndose el apartado "a" de la misma a entidades que integran la Administración local, no ofrece lugar a la duda que la sociedad mercantil por la que se pregunta se ha de entender que forma parte del sector público a efectos de la contratación y, en su consecuencia, de actuar la misma como agente en el proceso de la edificación, tal y como prescribe la Ley de Ordenación de la Edificación en el precepto ya citado, si bien en lo no contemplado en la legislación de contratos de las Administraciones públicas se aplicará la Ley de Ordenación de la Edificación, de ello se excepciona expresamente "lo dispuesto sobre garantías de suscripción obligatoria".

Sentado lo cual, refiriéndose la cuestión a tratar al "seguro decenal de la edificación", considerando que se está haciendo referencia al seguro contemplado en el artículo 19.1.c de la Ley de Ordenación de la Edificación ya tan repetida, entiendo que, según todo lo ya razonado, tal sociedad mercantil municipal no vendría obligada a concertar el citado seguro al amparo de la excepción contemplada en el art.1.3 de la Ley de Ordenación.

Si bien, prima facie, tal excepción a la obligación de suscribir determinadas garantías en el proceso de edificación pudiere parecer un trato diferencial cuando interviene en dicho proceso constructivo una Administración Pública, debe de tenerse presente que la razón de ello estriba en la mayor "garantía" de solvencia que, en principio, ofrece una Administración Pública frente a un empresario.

El artículo 1.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación viene a establecer la obligación de las Administraciones públicas que actúen como agentes de la edificación de quedar sometidas con carácter general a lo dispuesto en la Ley de Contratos del Sector Público (ley 30/2007, de 30 de octubre) y en lo contemplado en la misma se somete a la propia Ley 38/1999 con la importante excepción de las garantías de suscripción obligatoria prevista en el artículo 19 LOE, lo que incluye entre dichas excepciones la relativa al seguro de responsabilidad decenal. Lógicamente la garantía no es necesaria cuando es una Administración Pública la que interviene como agente de la construcción pues se presume su solvencia y por ello la cobertura de los gastos que pudieran ser causados por daños decenales de los que debiera de responder.

Ciertamente en diversas ocasiones se forman sociedades mercantiles municipales o autonómicas en forma de sociedad anónima unipersonal y de ahí la duda sobre la extensión de los efectos del citado artículo 1.3 LOE en aquellos casos en los que actúe como agente del proceso constructivo. La solución a dicha cuestión viene marcada exclusivamente por las propias previsiones del apartado 3 del artículo 1 de la Ley de Ordenación de la Edificación, que delimitan claramente las condiciones que debe de reunir para su aplicación: tratarse de un organismo o entidad sujeta a la legislación de contratos de las Administraciones Públicas. Si la sociedad mercantil municipal, aunque el único socio sea el Ayuntamiento, no está sometida a esta normativa específica, no le será de aplicación la excepción sobre la suscripción de las garantías de responsabilidad decenal prevista en el citado artículo 1.3 LOE.

Para responder a dicha cuestión se hace preciso acudir por tanto a la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público, en cuyo artículo 2.1 en el que se señala como sujetos al ámbito de aplicación de dicha norma los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza, que se celebren por los entes, organismos y entidades enumeradas en el artículo 3 de la propia norma. Por su parte en el artículo 3.1.a) se señala que forman parte del sector público las entidades que integran la Administración Local. A su vez en el apartado d) del propio artículo 3.1 se incluyen a las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de las entidades públicas mencionadas en los apartados a) a f) del mismo, sea superior al 50 por ciento. Las anteriores previsiones legales suponen que las sociedades mercantiles municipales con una participación mayor del 50 % por parte del Ayuntamiento, con más razón en caso de ser una sociedad unipersonal como único participe o accionista, se consideran sujetas a la legislación de contratos de las Administraciones Públicas y por ello cumplen la condición de exclusión de la suscripción de garantías decenales prevista en el artículo 1.3 LOE, por lo que no le será exigible la suscripción del seguro decenal de edificación.

No obstante ello no implica que no existan garantías en dicha obra ni la obligación de suscripción de ciertas garantías previstas en la Ley 38/1999, pues el artículo 213.3 de la Ley 30/2007 determina la responsabilidad del contratista por los daños derivados de la ejecución de cualquier obra pública, incluida la promovida por las sociedades mercantiles municipales.

La cuestión que se plantea ha de resolverse partiendo del artículo 19 de la ley de ordenación de la edificación, ley 38/1999, que establece la obligación del constructor o en su caso del promotor de proceder a la suscripción del correspondiente seguro, para garantizar el resarcimiento de los daños derivados de la responsabilidad derivada del proceso constructivo.

El artículo 1.3 de la ley 38/1999 señala que cuando las Administraciones Públicas y los organismos y entidades sujetos a la legislación de contratos de las Administraciones Públicas, actúen como agentes del proceso de la edificación, se les aplicará la legislación especifica de contratos de las administraciones públicas, teniendo un carácter supletorio la Ley de Ordenación de la Edificación, si bien se les excluye en dicha norma, de la obligación de prestar las cauciones o garantías que al resto de los agentes del proceso constructivo les impone el artículo 19 de la ley de ordenación de la edificación.

En base a esta normativa, para determinar que organismos o entidades están excluidas de este deber de prestar estás garantías, ha de tenerse en cuenta la ley de contratos del Sector Público ley 30/2007, que en su artículo 3 al determinar el ámbito subjetivo de aplicación de la ley, en especial al determinar que entes, organismos, y entidades forman parte del sector público, a los que es de aplicación dicha normativa especifica en materia de contratos, incluye en su apartado a) a la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local; por su parte en el apartado d) de dicho precepto incluye dentro de las entidades a las que es aplicable la ley de contratos del sector público a las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a) a f) del presente apartado sea superior al 50 por ciento.

De una interpretación conjunta de los preceptos mencionados, artículo 1.3 de la ley 38/1999, en relación con el artículo 3 de la ley 30/2007 Ley de Contratos del Sector Público, todas aquellas sociedades mercantiles en los que la participación de la Administración Local sea superior al 50 % ,le es aplicable la legislación especial de contratos del sector público y por lo tanto cuando intervengan como agentes del proceso constructivo, quedan exonerados de la obligación de prestar las garantías que al resto de los agentes impone el artículo 19 de la ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación.

Teniendo en cuenta que en la cuestión que se plantea, la sociedad municipal tiene un único socio, que es el Ayuntamiento correspondiente, al ser su participación superior al 50 %, dicha sociedad esta sujeta a la Ley de Contratos del Sector Público y excluida de la obligación de prestar las garantías que establece el artículo 19 de la ley de Ordenación de la Edificación.

No establece la exposición de motivos de la Ley 38/1999 ninguna justificación de porque se excluye de dicha obligación a las entidades públicas, exclusión que solo encuentra su justificación en dos motivos, o bien porque el legislador ha pensado que el problema de solvencia que pueda existir de los constructores o promotores no se produce cuando estas funciones las asume la Administración Pública, si bien dada la actitud de la administración será difícil en la practica que los particulares consigan el resarcimiento de tales daños; o bien por la función social que cumplen las administraciones cuando llevan a cabo la construcción o promoción de viviendas; toda vez que cuando las distintas administraciones asumen las funciones de promotores de las viviendas lo es de viviendas sociales, de protección social, precio tasado, etc, que justifica dicha exclusión.

Las Administraciones Públicas no están obligadas a suscribir el seguro para cubrir la responsabilidad decenal en la construcción, para ello basta una interpretación gramatical de las normas que lo regulan. La norma aplicable es la Ley de Contratos del Sector Público (LC) del 30 de octubre de 2007, pues el art. 1.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE) dispone expresamente que se regirán por ella las Administraciones públicas y los organismos y entidades sujetos a la legislación de contratos de las administraciones públicas que actúen como agentes del proceso de la edificación, pasando la LOE a ser la norma subsidiaria que rige únicamente lo no contemplado en la anterior. Además, para remachar la exclusión, el mismo precepto exceptúa para aquellos sujetos la aplicación "de lo dispuesto sobre garantías de suscripción obligatoria".

Por otro lado, los sujetos a quienes se aplica la LC son, entre otros, según su art. 3. 1.d, las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de administración local sea superior al 50 por 100, mientras que la obligación de constituir el seguro decenal corresponde al promotor, de acuerdo con el art. 19. 1. c y 19. 2. a de la LOE, por tanto, con una interpretación literal de las normas, no existirá obligación de constituir el seguro decenal de edificación cuando el promotor sea una sociedad mercantil municipal, en la que la administración tenga una participación, directa o indirecta, superior al 50% del capital.

Esta norma no es equitativa, no se ajusta a la realidad social de este momento y quebranta el principio de igualdad.

No es equitativa, ya que la administración consigue escapar de las limitaciones propias del derecho administrativo al utilizar la forma de sociedad mercantil, pero pretende y consigue también mantener los privilegios y prerrogativas propias del derecho administrativo. La administración de la sociedad se rige por sus normas específicas y el orden jurisdiccional civil será el competente para resolver los conflictos derivados de los contratos, según el art. 20. 2 de la LC, sin embargo, entre otras ventajas, no tiene obligación de contratar el seguro decenal de edificación.

Por lo expuesto, en este caso se produce el efecto perverso de que la administración únicamente responderá con el capital que haya aportado a una sociedad anónima o de responsabilidad limitada promotora de una obra (como ocurre siempre a los que aportan capital a las sociedades de este género), mientras que las sociedades promotoras realmente privadas tendrán obligación de garantizar mediante un seguro "durante diez años, el resarcimiento de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que tengan su origen o afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificio", como establece el art.. 19. 1. c.

Esta norma conculca la igualdad, que es uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico, de acuerdo con el art. 1 de la Constitución, ya que establece soluciones diferentes para casos semejantes, sin que exista una diferencia que lo justifique. La administración no es en este momento necesariamente más solvente que las empresas mercantiles privadas, además, como en cualquier otra S.A. o S.L., sólo responderá de las deudas sociales con el capital aportado.

Por último, esta regla reduce enormemente las garantías del comprador de la vivienda o local, beneficiario del seguro, pues le priva de la garantía adicional de un seguro a primer requerimiento, con la agravante de la falta de publicidad registral, ya que en el Registro Mercantil no consta la propiedad de cada una de las participaciones en las sociedades mercantiles, por lo que no permite averiguar si la sociedad promotora del inmueble adquirido tiene obligación o no de constituir el seguro decenal de construcción.

En definitiva aunque nuestro sentido de equidad impone "estar a las duras y a las maduras", el legislador con el artículo 1. 3 LOE permite a los municipios evitar los controles de derecho administrativo y excluye las garantías que se les imponen a los promotores de edificios por el derecho privado.

El art 19 de la Ley de la Edificación establece una garantía para los adquirentes de viviendas como es la obligación de contratar un seguro que cubra las posibles responsabilidades de los agentes intervinientes en la edificación. Si esa garantía tiene una exclusión de las administraciones públicas en el art 1.3 no es sino por el presupuesto de que las mismas gozan de una presunción de liquidez en el tiempo, así como que no desaparecerán de la vida pública como tales entes, cosa difícilmente afianzable con respecto a los particulares o personas jurídicas en un dilatado período de tiempo como son, a lo que en este particular se refiere, diez años en el peor de los supuestos.

Ahora bien, si un Ayuntamiento voluntariamente asume una determinada forma jurídica para intervenir como agente en la construcción de inmuebles, y por lo tanto, en principio formalmente obvia su participación como tal ente público, cosa que podría hacer, quizás también para no tener que pasar el trámite administrativo de concurso público que conlleva la contratación pública, deberá someterse a las garantías que la ley correspondiente establece para esas personas jurídicas privadas, más aún si esas garantías se han establecido para proteger a los particulares adquirentes.

Y todo ello con la salvedad de quién termine siendo el tomador del seguro, porque lo que la ley 38/1999 establece es la necesidad de la contratación de ese seguro decenal que garantice esas posibles responsabilidades, y quiénes tienen obligación de contratarlo, pero quién de esos agentes termine siendo el tomador, puede quedar sometido a la libertad de pactos de los contratante y partícipes de esa obra, como ya se recoge en el art 19.2 a), y tuvo ocasión de poner de manifiesto la sentencia del TSJ de Galicia en sentencia de 23 de abril de 2009.

Entendemos que a estas sociedades mercantiles municipales se les aplican las exenciones contempladas en el art. 1.3 Ley 38/1999, y ello por la especial naturaleza jurídica de la sociedad mercantil municipal, que es el concepto al que hay que acudir para ver si nos encontramos ante la intervención de la propia Administración, en cuyo caso se aplica el art. 1.3, o se trata de una figura privada, aunque con participación pública, en cuyo caso debería cubrir las garantías del seguro. El Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital solo dedica a esta figura el art. 17, en cuyo caso señala que "a las sociedades de responsabilidad limitada o anónimas unipersonales cuyo capital sea propiedad del Estado, Comunidades Autónomas o Corporaciones locales, o de organismos o entidades de ellos dependientes, no serán de aplicación lo establecido en el apartado segundo del artículo 13, el artículo 14 y los apartados 2 y 3 del artículo 16", pero no resuelve el problema. Sin embargo, el Tribunal Supremo, analizando la naturaleza jurídica de estas sociedades señala en la sentencia de 24 Junio de 2003 que las sociedades mercantiles constituidas por la Administración como socio único, se hallan más cerca de la fundación de un servicio público que de una figura asociativa (art. 1665 del Código Civil, art. 116 del Código de Comercio). Es cierto que externamente estas sociedades mercantiles se relacionan con los usuarios bajo formas jurídicas propias del Derecho privado, pero en cambio internamente actúan casi como un órgano del ente público. En especial, desde el punto de vista de su régimen económico-financiero, forman parte del Sector público y se hallan sometidas a determinadas disposiciones de la Ley General Presupuestaria, de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 18 May. 1995 y quedan sometidas a la fiscalización del Tribunal de Cuentas y, particularmente, es menester traer a colación el Texto articulado de la Ley especial para el Municipio de Barcelona, aprobado por Decreto de 23 Mayo de 1960, cuyo artículo 3º, apartado 1, disponía: «1. Las Entidades municipales autónomas y las Sociedades municipales, excepto las de economía mixta, estarán consideradas como órganos técnico jurídicos de gestión del Ayuntamiento, les serán aplicables los beneficios reconocidos a éste por las Leyes, especialmente disfrutarán de las exenciones y bonificaciones fiscales, prestación de créditos y demás que correspondan a las Corporaciones municipales», régimen que es fiel expresión de la consideración interna de las sociedades municipales (participadas al 100% por el Ayuntamiento), como gestión directa de los servicios, o sea, como prestados por un órgano técnico-jurídico del mismo. Por todo ello es una simplificación afirmar, sin más, que se trata de sociedades mercantiles idénticas a las pertenecientes a socios privados en todo o en parte. Así, una sociedad mercantil municipal, participada al 100 por 100 por el Ayuntamiento, que presta un servicio público, lo hace como gestión directa de un Organismo Público, respetando así las prescripciones de la Sexta Directiva.

En realidad, por ejemplo, las diferentes Administraciones pueden ser promotoras de vivienda protegida. Ya sea de forma independiente, a través de convenios o de manera conjunta. Del mismo modo, pueden crearse sociedades públicas para la promoción de este tipo de viviendas (arts. 38 y ss. RD 3148/1978, 10-XI) (32) como se suscita en la pregunta y en este caso entendemos que se les pueda exonerar de la obligación de suscripción de las garantías previstas en la Ley 38/1999. En la promoción pública de vivienda, la Administración puede actuar como un promotor directo y en caso de que actuasen varias Administraciones de forma conjunta deberemos estar al convenio de colaboración (art. 13 RD 2055/2008). En cualquier caso la propia naturaleza jurídica de la mercantil le otorga los derechos y beneficios del art. 1.3 Ley 38/1999.

De manera mayoritaria, con una sola excepción, nuestros autores se inclinan por la respuesta negativa a la cuestión planteada sobre la base de una interpretación literal del artículo 1-3 de la LOE 38/99 en relación a la ley 30/2007 de Contratos del Sector Público conforme a la cual, forman parte del sector público, entre otras, las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación directa o indirecta, de la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local sea superior al 50% (artículo 3.1) de modo tal que siendo estructuras básicamente públicas, quedan excluidas de la obligación de concertar seguro con ocasión de una actividad constructiva lo que, se matiza, no implica que no existan garantías en dicha obra ni la obligación de suscripción de ciertas garantías previstas en la Ley 38/1999 en tanto que el artículo 213.3 de la Ley 30/2007 determina la responsabilidad del contratista por los daños derivados de la ejecución de cualquier obra pública, incluida la promovida por las sociedades mercantiles municipales.

Ahora bien, no deja de ser cierto también que conforme al artículo 85 ter, párrafos primer y segundo, precepto introducido por la Ley 57/2003, que modifica la Ley 7/85 Reguladora de las Bases de Régimen Local, las sociedades mercantiles locales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación, y sin perjuicio de lo señalado en el apartado siguiente de este artículo, señalándose en el párrafo segundo que la sociedad deberá adoptar una de las formas de sociedad mercantil de responsabilidad limitada, y en la escritura de constitución constará el capital, que deberá ser aportado íntegramente por la entidad local o un ente público de la misma.

Es decir que conforme a la Ley de Bases de Régimen Local, las sociedades mercantiles locales se regirán, cualquiera que sea su forma jurídica, por el orden privado y de este modo está sentando la regla general, y en este marco es donde debería quizá interpretarse el hecho de que la Ley de Ordenación de la Edificación pertenece al orden jurídico privado, a lo que debería añadirse que la Ley de Contratos del Estado, se aplica, en relación a la contratación de obras y servicios para cuya ejecución ha de formalizar contratos con los adjudicatarios de tales obras o servicios, cumpliendo los principios de publicidad y concurrencia, y con arreglo a la legislación de contratos del Estado, sin que se refiera negativa a la contratación de un seguro que se enmarca, como hemos visto, dentro del orden jurídico privado, señalándose además en el art. 53 de la Ley de Organización y Funcionamiento de la Organización General del Estado que las entidades públicas empresariales son organismos públicos cuando se encomienda la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación.

Hemos querido poner de manifiesto con tales comentarios que cuando menos la cuestión es planteable y que quizá existan argumentos normativos para defender una situación de índole privada aplicable con carácter general a las sociedades mercantiles municipales que les hagan acreedoras del deber de aseguramiento en el ámbito de la construcción al igual que se exige respecto de las sociedades mercantiles puramente privadas.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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